篇一：招投標后可否變更合同的實質(zhì)性內(nèi)容

簽訂中標合同后，不應(yīng)一概禁止雙方簽訂背離合同實性內(nèi)容的協(xié)議

——————關(guān)于《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的立法建議

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招投標法）對于招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的禁止性規(guī)定有以下條款：

1、第四十六條：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！保?/p>

2、第五十九：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?。

根據(jù)上述規(guī)定，招標人與中標人對雙方簽訂的中標合同合同實質(zhì)性內(nèi)容不能進行變更。這一規(guī)定對于建設(shè)工程實踐有重要影響：既有良好的規(guī)范作用，又因為內(nèi)容籠統(tǒng)、寬泛而帶來明顯的消極影響。

將要產(chǎn)生的《招投標法實施條例》理應(yīng)對此進行具體明確的規(guī)定，但是遺憾的是，《招投標法實施條例》（征求意見稿）中對此沒有涉及。

現(xiàn)就《招投標法實施條例》對此應(yīng)予規(guī)定，應(yīng)如何規(guī)定進行簡要闡述：

一、現(xiàn)行法律規(guī)定的必要性：

發(fā)出中標通知書，簽署中標合同，就確定了合同的實質(zhì)性內(nèi)容。如果在投標人中標后，允許雙方對原招標過程中已經(jīng)確定的合同實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，這將使公開招標活動徒有其表，失去了它原有的意義。《招投標法》中的此款規(guī)定維

護了合同的嚴肅性，并保護了市場穩(wěn)定，同時兼顧保護合同當事人以及其他投標人和社會公眾的利益，體現(xiàn)了招標投標活動公開、公平、公正、誠實信用的原則。 這一規(guī)定，能夠?qū)υ趯嵺`中經(jīng)常出現(xiàn)招標人與投標人為了共同謀取不正當利益，對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行修改，達到虛假招標，規(guī)避招標的目的；招標人或投標人單方利用自身優(yōu)勢，誘騙迫使對方簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議等違規(guī)行為起到震懾作用，因此是非常必要的。

二、現(xiàn)行法律規(guī)定存在的弊端：

該條法律規(guī)定在保護各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，體現(xiàn)了招標投標活動公開、公平、公正、誠實信用的原則的同時，也存在一些問題：

（一）對合同變更法定事由的阻確：

在市場經(jīng)濟中，有時客觀情況變化非常大，一味地禁止雙方改變合同的內(nèi)容是不恰當?shù)?，這樣會阻礙經(jīng)濟活動的正常進行。在合同的履行過程中，當事人雙方往往會遇到以下一些問題：1、承包人的合理化建議導致合同造價的降低； 2、招標方需要的更改而導致施工設(shè)計方案、建筑施工的面積、建設(shè)工期及工程價款等方面的變更；3、當事人因經(jīng)營狀況惡化需要縮減預(yù)算；4、因物價暴漲、匯率變化等原因?qū)е鹿こ虄r款發(fā)生變化的情況，等等。這些都會涉及到中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，而且而這些變更多數(shù)都是合理的，而招投標法對于簽署中標合同后簽署對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的協(xié)議都是禁止的。出現(xiàn)上述的情況如何處理？ 如果嚴格依照法律的規(guī)定，就應(yīng)該重新組織招標。但是這顯然不行，這樣一來，不但程序上會出現(xiàn)不必要的重復與繁冗，更會直接影響到工程的進度，變相增加了工程項目的預(yù)算，這樣有悖于市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。

如果通過簽訂補充協(xié)議或簽證對中標合同內(nèi)容進行調(diào)整，又違反招投標法強制性規(guī)定，更有被視為臭名昭著的“黑白合同”、“陰陽合同”之嫌。何去何從？當事人難以選擇。

（二）在《中華人民共和國標準施工招標文件》（2007年版）關(guān)于變更和價格調(diào)整的規(guī)定中，對于招投標合同實質(zhì)性的變更情形都做出了相應(yīng)的規(guī)定。如由于承包人的合理化建議、計日工價的變更、物價波動、法律變化等原因引起的價格調(diào)整；在合同履行過程中，取消合同中任何一項工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實施；改變合同中任何一項工作的質(zhì)量或其他特征；改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸；改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已批準的施工工藝或順序；為完成工程需要追加的額外工作從而引發(fā)合同實質(zhì)性內(nèi)容變更的情況是被允許的。

顯然，《中華人民共和國標準施工招標文件》（2007年版）的有關(guān)規(guī)定與《招投標法》第四十六條規(guī)定之內(nèi)容也是相沖突的。這更說明了對招投標法上述規(guī)定進行具體化、明確化的必要性。

三、立法建議：

針對上述問題，我認為應(yīng)當在未來的《中華人民共和國招投標實施條例》中對這一問題做出如下方面的具體規(guī)定：

（一）對合同實質(zhì)性內(nèi)容做出規(guī)定

合同的實質(zhì)性內(nèi)容是指建設(shè)工程施工合同中確定雙方當事人基本權(quán)利與義務(wù)的條款。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第三十條 “承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！钡囊?guī)定，合同法中對于合同的實質(zhì)性內(nèi)容做出了相應(yīng)的規(guī)定，然而當事人雙方通過招投標活動簽

訂的合同，具有自身的特殊性。作為一種特殊的合同，在立法時應(yīng)當在合同法第30條的基礎(chǔ)之上對招投標合同的實質(zhì)性內(nèi)容做出具體的規(guī)定。

《中華人民共和國招標投標法釋義》（一下簡稱釋義）對《招投標法》第46條第一款的“實質(zhì)性內(nèi)容”做出了規(guī)定，是指投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容。但是由于釋義相較于法律規(guī)定來講，缺乏法律的權(quán)威性和強制力。所以，我認為應(yīng)在《招投標法實施條例》中明確規(guī)定建設(shè)工程招投標合同的“實質(zhì)性內(nèi)容”應(yīng)當包括工程質(zhì)量、工程價款和工程期限等施工合同核心內(nèi)容。

（二）對于禁止對合同實質(zhì)內(nèi)容進行變更，要進行“量”的細化：

我認為在涉及到合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，如工程價款、工程期限、工程質(zhì)量等變更的時候，不應(yīng)不論數(shù)量多少，一概禁止，應(yīng)有量的細化。也就是說，當合同實質(zhì)性內(nèi)容的變化不超過一定的幅度時，可以允許，以體現(xiàn)效率原則。

（三）對合同實質(zhì)性內(nèi)容的正當變更做出具體規(guī)定

對于存在變更法定事由，應(yīng)當在法條中做出細化的規(guī)定，以便于司法實務(wù)操作。合理的變更應(yīng)包含以下方面：

1、招標文件中，對于合同變更事項已做出明確規(guī)定的：

在招標活動中，招標文件中的合同文本往往包含著一些合同的變更條款，并約定了變更規(guī)則。如在《中華人民共和國標準施工招標文件》（2007年版）關(guān)于變更和價格調(diào)整的規(guī)定中，對于招投標合同實質(zhì)性的變更情形都做出了相應(yīng)的規(guī)定。如由于不可抗力、變更估價、承包人的合理化建議、物價波動、法律變化等原因引起的價格調(diào)整從而引發(fā)合同實質(zhì)性內(nèi)容變更的情況是被允許的，只要建設(shè)工程中標合同中約定了相應(yīng)變更條款，價款、工期的調(diào)整依據(jù)中標合同約定進行變更。此種

合同約定在招標活動開始時便公平公開的展現(xiàn)在每一位投標人面前，且未損害其他未中標人的合法權(quán)益和社會公共利益，因此應(yīng)當是正當?shù)淖兏?/p>

2、如果雙方未就合同實質(zhì)性內(nèi)容變更進行約定的，則下列內(nèi)容應(yīng)視為可以正當變更的情形：

（1）不可抗力

①自然因素：如地震、洪水、臺風等。

②社會因素：如政府政策的變更，規(guī)劃的調(diào)整等。

（2）意外事件，一般是指因當事人故意或過失以外，由于不能抗拒不能預(yù)見的原因，因偶然因素引起的后果。

（3）情勢變更，當事人有理由因自身情況發(fā)生根本性變化而變更

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》，本解釋第二十六條規(guī)定了情勢變更原則：“合同成立以后客觀情況發(fā)生看當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

此種情形下的變更，應(yīng)當以下列情形為前提條件：①、須有情勢變更的事實；②、情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前；③、情勢變更須是當事人所不能預(yù)見的，且有不可預(yù)見之性質(zhì)；④、因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。

3、合同雙方經(jīng)協(xié)商一致變更合同實質(zhì)性內(nèi)容，只是加重中標方責任的：

篇二：合同約定改變了招標文件的約定,施工單位如何應(yīng)對才合理,又不造成嚴重虧損？

合同約定改變了招標文件的約定，施工單位如何應(yīng)對才合理，又不造成嚴重虧損？【 工程糾紛律師】

【問題咨詢】

清單招標，招標文件約定，主材甲供，乙方以低于預(yù)算控制價15%中標，中標后有部分主材變更材料品種，改為乙方采購。合同約定：任何新的變更單價套定額計價后都要乘以投標降低系數(shù)85%，這樣施工單位面臨虧損，施工單位如

【律師答問】

業(yè)主的行為屬于要求變更合同內(nèi)容。一般讓利工程就是這樣的，干的多讓的越多，施工單位應(yīng)該很清楚這一點。以上情況原應(yīng)甲供的材料由施工單位自供可以商量不讓利，原報價中也是考慮這部分不讓利的。如必須讓利，可繼續(xù)考慮甲供。沒有硬性規(guī)定，雙方可以協(xié)商。

如果是讓利工程定合同時，施工單位應(yīng)特別注意措辭，是總價讓利還是直接費讓利，要考慮到結(jié)算時的影響。

簽證單上三方都已簽字蓋章，但監(jiān)理單位一欄中不是總監(jiān)簽字，章已蓋上，簽證是否生效或是否應(yīng)讓總監(jiān)補簽一下？ 【工程糾紛律師】

【問題咨詢】

簽證單上三方都已簽字蓋章，但監(jiān)理單位一欄中不是總監(jiān)簽字，章已蓋上，簽證是否生效或是否應(yīng)讓總監(jiān)補簽一下？

【律師答問】

從法律角度講，公章是法人法定的信用標志，一般加蓋單位公章以后，文件就被視為有效。是否必須找總監(jiān)補簽看合同中是否明確要求，或甲方是否特殊要求，沒有的話可以不補，有公章就可以了。

篇三：定標后變更招投標條件的性質(zhì)和法律后果

定標后擅自變更招投標條件的性質(zhì)和后果(建筑經(jīng)濟)

高印立

（中國建筑技術(shù)集團有限公司，北京 100013）

[摘 要] 本文通過分析建設(shè)工程招投標文件的法律性質(zhì)和建設(shè)工程合同成立條件，對定標后當事人擅自變更招投標條件的法律后果進行了探討。通過分析可知，建設(shè)工程招標文件在性質(zhì)上屬要約邀請，但該性質(zhì)并不妨礙其內(nèi)容可以納入到建設(shè)工程合同中。中標通知書發(fā)出后，建設(shè)工程合同即告成立，因此，定標后招標人擅自變更招投標條件致使合同不能履行的，其應(yīng)當承擔違約責任。

[關(guān)鍵詞] 招標投標；要約；承諾；建設(shè)工程；合同成立

The Nature and Consequence of Changing the Bidding Conditions

after the Decision of the Bidding Winner

Abstract：In this paper, the juristical nature of the documents of bid invitation and bidding as well as the establishment conditions of the contract for construction projects is analyzed. Also, the consequence of changing the bidding conditions after the decision of bidding winner is discussed. In the author’s opinion, the bid invitation documents shall be invitations for offer in nature, but which can not prevent the documents becoming a part of the contract. As the notification is sent out, the contract is established, when the bid inviter changes the bidding conditions, which results in the failing of contract performance, it shall bear the liability for the breach of contract. Key words：bid invitation and bidding; offer; acceptance; construction project; establishment of contract

1、引言

通過招投標形式訂立建設(shè)工程合同，是建設(shè)工程合同成立的主要形式。一般來說，訂立此類建設(shè)工程合同，要經(jīng)過招標、投標、開標、評標、定標和簽訂合同書等幾個階段。在建設(shè)工程實踐中，中標人中標后不愿意履行合同的情況極少遇到，但定標后招標人擅自修改招投標條件的情況卻屢見不鮮。對此，由于目前國內(nèi)建筑市場“僧多粥少”的狀況，中標人往往忍氣吞聲，不得不與發(fā)包人簽訂合同書。有些不愿意違背自己的真實意思而簽訂合同書的承包人，也往往感到無所適從，不知應(yīng)該如何保護自己的權(quán)利。

那么，招標人擅自變更招投標條件的行為是一種什么性質(zhì)？若因此導致招標人和中標人未能履約，招標人應(yīng)當承擔何種責任？是締約過失責任還是違約責任？

要對上述問題作出回答，首先要弄清招標投標的法律性質(zhì)，其次要明確建設(shè)工程合同應(yīng)于何時成立這一關(guān)鍵問題。本文通過對這兩個問題的分析，探討了定標后當事人擅自變更招投標條件的性質(zhì)和引起的法律后果，以期對工程實踐有所裨益。

2、招投標文件的法律性質(zhì)

《合同法》第15條規(guī)定了招標公告的性質(zhì)，即為要約邀請。而招標文件與招標公告在內(nèi)容上有所不同。根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》的規(guī)定，招標公告應(yīng)當包括招標

項目的內(nèi)容、規(guī)模、地點、工期以及對投標人資質(zhì)等級的要求等。而招標文件內(nèi)容則要具體、詳盡得多，一般包括投標邀請書、投標人須知、合同主要條款、投標文件格式、技術(shù)條款、圖紙、評標辦法等。由此，對于招標文件的性質(zhì)一直存有爭議。一般認為，招標為要約邀請，投標為要約，發(fā)出中標通知書為承諾。該觀點大多源于《合同法》第15條的規(guī)定。也有學者認為，招標是要約，投標是訂立合同的準承諾，而發(fā)出中標通知書即定標是對準承諾擇優(yōu)選定的正式承諾。

本文認為,雖然招標文件與招標公告在內(nèi)容上、形式上都有很大不同，但從性質(zhì)上看，其仍屬要約邀請，而非要約。一般來說，要約的構(gòu)成需以下要件：（1）要約必須由特定的當事人作出，即發(fā)出要約的人必須特定；（2）要約必須向相對人作出。一般情況下，要約人在特定的時間和場合只能與特定的對方當事人訂立特定內(nèi)容的合同。當然也存在例外，如懸賞廣告；（3）要約必須具有訂立合同的目的。是否以訂立合同為目的，是要約和要約邀請的主要區(qū)別；（4）要約的內(nèi)容必須具體、確定。

就建設(shè)工程招標文件來看，其內(nèi)容和目的并不符合要約的特征：

（1）招標文件的發(fā)布對象具有不特定性。建設(shè)工程招標并非針對某一特定主體，符合招標文件要求的主體均可以參加特定項目的投標活動。即使招標范圍較小的邀請招標也同樣具有選擇性。如果招標對象和要約對象一樣，特定在某一民事主體之上，招標也就失去了存在的價值。

值得注意的是，所謂是否“特定”，是針對招標人發(fā)出招標文件時的對象而言，而非所謂“潛在中標人”在招標截止時已經(jīng)實質(zhì)存在的“特定”。這如同懸賞合同的成立最終會有賴于某一特定主體的出現(xiàn)，但我們?nèi)詿o法否認懸賞廣告發(fā)布對象之不特定性一樣。

（2）招標人發(fā)布招標文件，其目的是希望他人向其投標，而不以訂立合同為目的。其一，他人是否同意招標文件內(nèi)容而向招標人投標尚無法確定，招標人如何能作出希望與他人訂立合同的意思表示？其二，招標文件發(fā)布對象具有不特定性，一般情況下，招標人就同一標的只能與某一特定的當事人訂立合同；其三，在不違反有關(guān)招投標規(guī)定的情況下，招標人不同意投標人的條件，可以拒絕投標人而不必承擔法律責任。至于有的招標文件中所謂“最低價中標”條款并不符合《招標投標法》中所規(guī)定的“合理低價”原則。況且，價格并非定標的唯一要素，招標人還應(yīng)當結(jié)合投標人的履約能力、投標工期和方案特點等綜合考慮。對于某些工程項目，工期和技術(shù)方案的可行性可能比投標價款還占有更加重要的地位。

（3）招標文件內(nèi)容不能滿足確定性要求。雖然招標文件一般規(guī)定有投標保證金、履行保函（保證金）、付款方式等比較詳細、具體的內(nèi)容，但工程價款顯然并不包含在招標文件中，否則，招投標也就失去了意義。而且，實踐中有的招標文件并不規(guī)定合同的支付條件等主要條款，而是要求投標人自己提出相應(yīng)的付款方式、工期和優(yōu)化的技術(shù)方案等。還有的招標人僅僅將空白的建設(shè)工程合同示范文本放入招標文件中，并不規(guī)定確定的內(nèi)容?？梢?，招標文件內(nèi)容并不符合要約所要求的具體、確定的特征。

由此可見，招標文件雖然比一般要約邀請在內(nèi)容上更為具體，但在性質(zhì)上仍屬要約邀請范疇。因此，投標文件作為要約，中標通知書的發(fā)出作為承諾也就順理成章了。 ⑤④③②①

3、擅自變更招投標條件的后果

3.1建設(shè)工程合同的成立

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承諾生效時合同成立。建設(shè)工程合同也不例外。因此，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，建設(shè)工程合同即告成立。

也有人認為，中標通知書的發(fā)出并不意味著建設(shè)工程合同的成立。根據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定，當事人在合同書上簽字或者蓋章才標志著建設(shè)工程合同的成立。本文認為，該觀點混淆了書面形式和合同書形式的區(qū)別?！逗贤ā返?70條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。”第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！苯Y(jié)合《合同法》第36條的規(guī)定，我們可以從中解讀出以下含義：其一，書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其二，建設(shè)工程合同為要式合同，非書面形式不能發(fā)生成立的效力。而作為要約、承諾的投標文件和中標通知書顯然符合《合同法》關(guān)于書面形式的要求。因此，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，建設(shè)工程合同即告成立。至于實踐中當事人多采用的合同書形式，是對招投標內(nèi)容的確認、整理和補充，主要起到保全證據(jù)的作用。

3.2對《招標投標法》第46條的理解

有人認為建設(shè)工程合同自當事人雙方簽訂合同書之日成立，理由大多來自《招標投標法》

第46條的規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

本文認為，該規(guī)定不能作為當事人簽訂書面合同后建設(shè)工程合同方可成立的依據(jù)。從文義上看，該條有以下三方面的含義：其一，招標人和中標人應(yīng)當在一定期限內(nèi)訂立書面合同（立法本意是指合同書）；其二，招標人和中標人應(yīng)當按照招標文件和中標人投標文件的內(nèi)容訂立合同；其三，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，即不得簽訂“黑白合同”。從法律性質(zhì)上看，《招標投標法》不但調(diào)整民事主體之間的民事關(guān)系，而且調(diào)整行政機關(guān)和各民事主體之間的行政關(guān)系，具有行政指導和監(jiān)督管理的功能。結(jié)合《招標投標法》第59條關(guān)于行政責任的規(guī)定，可知第46條的規(guī)定具有行政監(jiān)督和行政管理的作用。從立法目的上看， 規(guī)定“應(yīng)當訂立合同書”，其目的在于維護雙方當事人的利益，使建設(shè)工程合同的訂立規(guī)范化，同時便于合同的備案管理，而并非合同成立或生效的條件。同時，合同備案是一種行政管理手段，并不具有法定公示作用，也不當然產(chǎn)生合同成立或生效的效力；而 “按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同”和“不得再行訂立違反合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議”的規(guī)定，其目的則在于維護招標投標的嚴肅性和正當性，保護公開、公平、公正的市場競爭原則，保護其他未中標人的合法權(quán)益，不但具有行政管理作用，更有維護公共利益和保護第三人合法權(quán)益的作用。

3.3擅自變更招投標條件的后果

因為中標通知書發(fā)出后，建設(shè)工程合同即告成立，所以此時當事人不同意按招標投標文件簽訂合同書，或擅自變更招投標條件而導致合同不能履行的，當事人應(yīng)當承擔違約責任。同時還要按照《招標投標法》的規(guī)定承擔行政責任。盡管招標文件不是要約，不能直接構(gòu)成合同的一部分，但這并不妨礙其內(nèi)容可以納入到合同當中。一般來說，投標文件中均有對招標文件實質(zhì)性內(nèi)容的響應(yīng)，即使有些內(nèi)容未在投標文件中重述，但至少會在投標函中寫明“完全同意招標文件內(nèi)容”、“受招標文件約束”等字樣。因此，一般情況下，可以認為投標文⑥

件中實際上已經(jīng)納入了招標文件中的實質(zhì)性內(nèi)容。當然，從保護投標人利益和息訴止訟的角度出發(fā)，本文還是建議盡量在投標文件中對招標文件中的重要內(nèi)容進行必要的重述和明確。

定標后，盡管招標人改變招投標文件，但雙方仍同意繼續(xù)履行合同的，一般包括以下兩種情形：

其一，當事人在訂立中標合同后又另行訂立了違反合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。根據(jù)3.2的分析，我們可以看出，該行為使招投標的目的蕩然無存而徒具形式，甚至損害國家和第三人的合法權(quán)益，因此變更無效。此時應(yīng)當以備案的中標合同內(nèi)容為準。

當然，對于因客觀條件發(fā)生變化并經(jīng)當事人協(xié)商一致的合同內(nèi)容變更，應(yīng)當承認其合法性。對此，當事人應(yīng)當提供相應(yīng)的事實依據(jù)，如設(shè)計變更通知書、現(xiàn)場洽商記錄等。

其二，招標人和中標人所簽訂的備案合同書條款與招投標條件內(nèi)容不一致。實踐中，由于我國采取對建設(shè)工程合同進行備案的制度，一般來說，備案合同的合同額、工期和中標條件應(yīng)當是一致的，否則無法辦理備案手續(xù)。但由于備案工作不可能審查得很細，因此，合同書的其他內(nèi)容往往和招投標條件并不完全一致。

一般來說，當事人在合同書中對招投標文件內(nèi)容進行明確、補充，或根據(jù)客觀情況的變化，對合同文本中有關(guān)雙方工作的一般性約定和施工方案進行調(diào)整，應(yīng)當承認合同書的效力。但實踐中出現(xiàn)最多的是對工程款支付方式等實質(zhì)性內(nèi)容的變更。以支付方式的變更為例，一般有兩種情形：一是中標通知書發(fā)出后，招標人利用其優(yōu)勢地位和中標人討價還價，改變中標條件中工程款的支付時間、降低支付比例，以期對招標人有利；二是個別招標人和中標人相互串通，在招標文件中以較差的支付條件達到排擠他人的目的，中標后再將支付方式進行有利于中標人的變更。前一種情形屬于新的要約和承諾行為，應(yīng)當經(jīng)過招投標程序，否則其損害了正常的招投標秩序和招標投標法的嚴肅性、正當性，違背了誠實信用原則，因此這種變更無效，應(yīng)當以招投標文件為準。從《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第一部分第六條的規(guī)定中也可以看出，中標通知書和投標書的效力高于合同示范文本中專用條款和通用條款的效力。后一種情形屬于串通投標行為，違反了《招標投標法》第32條的禁止性規(guī)定，同時也違反了《反不當競爭法》，是一種不正當?shù)母偁幨侄巍Ｒ虼酥袠藷o效，中標后所簽訂的合同書也當然無效。

4、結(jié)論

目前尚不規(guī)范的建筑市場環(huán)境和承發(fā)包雙方地位的不平等，直接導致了墊資項目無法遏制和工程款拖欠依然嚴重的后果。反映在招投標過程中和合同訂立前期，招標人時常擅自變更招投標條件以逃避政府監(jiān)管。這比簽訂“黑白合同”更具有隱蔽性。

本文從建設(shè)工程招投標文件的法律性質(zhì)和合同成立入手，探討了定標后擅自變更招投標條件的性質(zhì)和法律后果，認為因?qū)φ型稑藯l件進行實質(zhì)性變更而導致合同不能履行的，應(yīng)當承擔違約責任。此時，責任人不但要接受行政機關(guān)的處罰，承擔在招投標過程中對方的費用支出，還要貫徹完全賠償原則，承擔給對方造成的損失。定標后雙方當事人所簽訂的合同書 中，對支付方式等實質(zhì)性條款進行擅自變更的，則應(yīng)當以招投標文件為準。

更為重要的是，在加強政府監(jiān)管的同時，還應(yīng)當進一步規(guī)范建筑市場，提高承包人的自我保護意識，以逐步形成良性循環(huán)的市場遠行機制，使不誠信行為、違法行為無處藏身。

參考文獻

①

②

③

④

⑤

⑥ 參見李永軍.合同法.北京：法律出版社，2004：92－93. 陳仕中等.招投標文件與建設(shè)工程合同關(guān)系研究.上海政府法制研究.2001(8). 參見陳小君主編.合同法學.中國政法大學出版社，2002：27－28. 宋宗宇，溫長煌，曾文革.建設(shè)工程合同成立程序研究.重慶建筑大學學報.2004（6）：95. 參見翟保峰.招標文件是否應(yīng)作為合同文件的組成部分.建筑經(jīng)濟.2006（1）：54. 林善謀.招標投標法適用與案例評析.北京：機械工業(yè)出版社，2004：178.

篇四：施工合同變更管理

二級建造師：施工合同變更管理

施工合同變更管理

合同變更是指合同成立以后和履行完畢以前由雙方當事人依法對合同的內(nèi)容所進行的修改，包括合同價款、工程內(nèi)容、工程的數(shù)量、質(zhì)量要求和標準、實施程序等的一切改變都屬于合同變更。

工程變更一般是指在工程施工過程中，根據(jù)合同約定對施工的程序、工程的內(nèi)容、數(shù)量、質(zhì)量要求及標準等做出的變更。工程變更屬于合同變更，合同變更主要是由于工程變更而引起的，合同變更的管理也主要是進行工程變更的管理。

—、工程變更的原因 來源：考試大

工程變更一般主要有以下幾個方面的原因。

（1）業(yè)主新的變更指令，對建筑的新要求。如業(yè)主有新的意圖，業(yè)主修改項目計劃、削減項目預(yù)算等。

（2）由于設(shè)計人員、監(jiān)理方人員、承包商事先沒有很好地理解業(yè)主的意圖，或設(shè)計的錯誤，導致圖紙修改。

（3）工程環(huán)境的變化，預(yù)定的工程條件不準確，要求實施方案或?qū)嵤┯媱澴兏?/p>

（4）由于產(chǎn)生新技術(shù)和知識，有必要改變原設(shè)計、原實施方案或?qū)嵤┯媱?，或由于業(yè)主指令及業(yè)主責任的原因造成承包商施工方案的改變。

（5）政府部門對工程新的要求，如國家計劃變化、環(huán)境保護要求、城市規(guī)劃變動等。

（6）由于合同實施出現(xiàn)問題，必須調(diào)整合同目標或修改合同條款。

二、變更范圍和內(nèi)容

根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會等九部委聯(lián)合編制的《標準施工招標文件》中的通用合同條款的規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，在履行合同中發(fā)生以下情形之一，應(yīng)按照本條規(guī)定進行變更。

（1）取消合同中任何一項工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實施；

（2）改變合同中任何一項工作的質(zhì)量或其他特性；

（3）改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸；

（4）改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已批準的施工工藝或順序；

（5）為完成工程需要追加的額外工作。

三、變更權(quán)

根據(jù)九部委《標準施工招標文件》中通用合同條款的規(guī)定，在履行合同過程中，經(jīng)發(fā)包人同意，監(jiān)理人可按合同約定的變更程序向承包人作出變更指示，承包人應(yīng)遵照執(zhí)行。沒有監(jiān)理人的變更指示，承包人不得擅自變更。

四、工程變更的程序

根據(jù)九部委《標準施工招標文件》中通用合同條款的規(guī)定，變更的程序如下。

1．變更的提出

2．變更指示

根據(jù)九部委《標準施工招標文件》中通用合同條款的規(guī)定，變更指示只能由監(jiān)理人發(fā)出。

五、承包人建議

根據(jù)九部委《標準施工招標文件》中通用合同條款的規(guī)定，在履行合同過程中，承包人對發(fā)包人提供的圖紙、技術(shù)要求以及其他方面提出的合理化建議，均應(yīng)以書面形式提交監(jiān)理人。監(jiān)理人應(yīng)與發(fā)包人協(xié)商是否采納建議。建議被采納并構(gòu)成變更的，應(yīng)按合同約定的程序向承包人發(fā)出變更指示。

六、變更估價

七、估價原則

除專用合同條款另有約定外，因變更引起的價格調(diào)整按照本款約定處理。

（1）已標價工程量清單中有適用于變更工作的子目的，采用該子目的單價。

（2）已標價工程量清單中無適用于變更工作的子目，但有類似子目的，可在合理范圍內(nèi)參照類似子目的單價，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價。

（3）已標價工程量清單中無適用或類似子目的單價，可按照成本加利潤的原則，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價。

篇五：招標文件及施工合同審查要點

招標文件和施工合同中的審查重點 2012-02-18 09:36:14 作者：zzsen 來源： 瀏覽次數(shù)：3128

中正信造價咨詢有限公司劉太軒

【摘要】招標文件及施工合同是建設(shè)工程承發(fā)包雙方進行市場交易活動、履行義務(wù)、行駛權(quán)利的依據(jù)和準繩。招標文件和施工合同約定是否合理、明確、全面關(guān)乎整個工程、尤其是工程造價管理控制效果的成敗，因此，作為造價工程師對招標文件和施工合同的全面嚴格的審查就顯得至關(guān)重要了。筆者結(jié)合多年實踐工作經(jīng)驗，簡要闡述自身對招標文件和施工合同的審查重點問題的理解和把握。

【關(guān)鍵詞】招標文件 施工合同 審查重點

建設(shè)工程施工招投標是在市場經(jīng)濟條件下進行工程建設(shè)項目有發(fā)包與承包所采用的一種交易方式，市場交易方式的最優(yōu)選擇。在這種交易方式下，通常由工程的建設(shè)單位作為招標方就擬建的工程發(fā)布通告，提出有關(guān)招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、質(zhì)量、技術(shù)要求，竣工日期及對承包商的資格要求等信息；用法定方式吸引建筑項目的承包單位參加競爭；由有意提供建筑產(chǎn)品的施工單位按照招標文件的要求，在規(guī)定的時間內(nèi)向招標單位填報投標書，響應(yīng)招標文件的要求，進行投標；建設(shè)單位通過法定評標程序從中選擇條件優(yōu)越者來完成工程建筑任務(wù)并簽訂施工合同。可以說招標文件及施工合同是發(fā)包與承包方交易的最直接、最關(guān)鍵的依據(jù)和約束。作為一名造價工程師在審查施工招標文件、施工合同過程中如何把握重點，及時發(fā)現(xiàn)文件及合同漏洞，填補不穩(wěn)定因素就顯得尤其重要了。下面筆者結(jié)合多年的工作經(jīng)驗對造價工程師站在業(yè)主的角度對施工招標文件、施工合同的的審查重點進行簡要剖析。1 招標文件的審查重點

（1）審查招標文件中關(guān)于工程發(fā)包范圍的描述是否明確，項目標段的劃分是否合理，是否有利于施工過程中的造價控制；以免因項目標段劃分不合理而使得后續(xù)管理難度加大，管理成本提高。審查工程發(fā)包范圍與工程量清單編制范圍是否一致，分包項目的預(yù)留預(yù)埋（管、盒、箱殼）是否有總包施工。核查工程量清單所包含的所有工作內(nèi)容與施工圖紙所包含所有工作內(nèi)容是否存在差異。

（2）有關(guān)報價說明的審核。報價說明是對施工單位報價的要求，報價說明是否清楚、全面至關(guān)重要。許多現(xiàn)場簽證和竣工結(jié)算時產(chǎn)生的爭議都是因為報價說明闡述不明確、不全面所致。具體來說主要包括：

1）綜合單價包含的內(nèi)容，風險因素的考慮及風險系數(shù)的考慮。

2）措施項目費用的說明。清單中未包含的措施項目承包商要根據(jù)其施工經(jīng)驗及現(xiàn)場情況自行考慮，單列列項或包含到其他項目。一般建議建設(shè)單位將措施項目費一筆包死。

3）材料供應(yīng)方式和材料供應(yīng)價格包含內(nèi)容的說明。應(yīng)明確闡明采用甲定乙供、甲定甲供、共定乙供等材料供應(yīng)方式時，材料檢測費、采購費、保管費是否要包含到綜合單價中。材料暫估價應(yīng)按招標人在其他項目清單中列出的單價計入綜合單價，材料暫估價為材料到場價格，列入暫估價中的材料的檢測試驗費、保管費等所有費用，投標報價時考慮計入。

4）其他要求。增加必要條款對一些施工過程中經(jīng)常發(fā)生，又不易分清責任、不易明確計價，施工及結(jié)算時容易扯皮的工作內(nèi)容做明確約定。

①投標報價還應(yīng)充分考慮包含臨時設(shè)施、安全通道、圍擋結(jié)構(gòu)、地面硬化、材料檢驗、

環(huán)衛(wèi)環(huán)保、生活污水糞便排放、材料損耗及材料采保費用、垃圾清運、竣工清理、水電費等。②建筑工程輻射、室內(nèi)空氣檢測、電氣測試、防雷檢測、沉降觀測費用、試車費、臨時設(shè)施和塔基基礎(chǔ)等的拆除費用、大門處的自動沖洗設(shè)備、工地現(xiàn)場監(jiān)控設(shè)備的費用等亦應(yīng)包含在內(nèi)。

③地方政府及有關(guān)部門對建筑做法的地方規(guī)定包含在報價中；如果使用商品砼應(yīng)考慮包含防凍劑、泵送劑等所有外加劑及水泥增加量。

④工程所需臨時水、電、道路及施工期間交通組織及周邊關(guān)系協(xié)調(diào)等問題均由中標人自行解決，所需費用均己包含在投標報價中。⑤投標人應(yīng)自行踏勘工地現(xiàn)場，以充分了解工地位置、情況、道路、存儲空間、裝卸限制及任何其他足以影響承包價的情況，任何因忽視或誤解工地情況而導致的索賠或工期延長申請將不被批準。

（3）結(jié)算方式的選擇?？們r合同適用于設(shè)計圖紙齊全、工程內(nèi)容和技術(shù)經(jīng)濟指標規(guī)定明確的項目；單價（或費率）合同適用于在施工圖不完整、深度不足或準備發(fā)包的工程項目內(nèi)容、技術(shù)經(jīng)濟指標一時不能明確的項目；成本加酬金合同主要適用于工程內(nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟指標尚未全面確定、投標報價的依據(jù)尚不充分的情況下，發(fā)包方因工期要求緊迫必須發(fā)包的工程。由于建筑工程在施工中會出現(xiàn)許多現(xiàn)場簽證和設(shè)計變更，因此，在采用固定綜合單價合同時，應(yīng)特別注意不要忽略對清單以外項目的組價方法的約定，為以后的施工過程的變更結(jié)算做好準備。清單外項目的組價原則一般為對清單外項目進行一個小的費率招標，結(jié)算時按定額結(jié)算。

（4）工程量清單的審查，工程量清單是招標文件的一個重要組成部分，作為造價工程師要重點審查。審查主要工程量是否準確，項目特征描述是否明確、全面，分項工程是否全面、有無漏項等。

（5）招標代理費的計取辦法。根據(jù)國家相關(guān)文件規(guī)定在招標文件中不約定招標代理費由中標人支付，就應(yīng)該由委托方支付。而現(xiàn)行市場上一般都有中標單位支付。一般表述如下：標代理服務(wù)費按原國家計委計價格[2002]1980號文標準執(zhí)行，由中標人支付。

（6）評分辦法審查。審查商務(wù)標的占分比例是否合理；評標標底價計算方法是否合理，是否能達到引導合理較低價中標的結(jié)果，是否有對不平衡報價有效控制措施；清單外項目費率競標賦分是否合理等。

2 施工合同的審查重點

審查合同條款時，針對不同工程，應(yīng)特別注意專用條款及補充條款的約定是否嚴密，避免留有活口。實際工作中發(fā)現(xiàn)，有些工程項目，采用施工方起草，建設(shè)方修改，雙方協(xié)商簽訂的合同。這樣的合同更容易出現(xiàn)用詞不專業(yè)、不嚴謹?shù)那闆r，造成合同條款上的錯漏，使施工方有空可鉆，影響造價管理控制效果。針對這樣自行起草的施工合同，工程造價管理人員在審查時應(yīng)對照示范文本，對影響工程造價的各項條款嚴格把關(guān)，特別注意材料價格、取費依據(jù)、計價方式、索賠處理方式和程序等相關(guān)條款的約定等。所有條款的約定必須表述明確，不留錯漏，不得產(chǎn)生歧義。具體說來有以下幾點：

（1）審查工程承包范圍與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致，承包內(nèi)容是否具體化；發(fā)包人的工作內(nèi)容是否與招標文件要求、投標文件承諾一致，費用風險的分配分擔是否合理。

（2）審查合同對開工工期的約定是否嚴謹。開工日期對工期的認定具有決定性意義。一般說來，開工日期以發(fā)包方或監(jiān)理工程師出具的開工通知書上的具體日期為準。當實際開工日期與合同約定的開工日期不一致時，以實際開工日期為準。

（3）注意審查組成合同文件的順序。合同文件應(yīng)能相互解釋，互為說明，除專用條款特別約定外，組成合同的優(yōu)先解釋順序為：合同協(xié)議書、中標通知書、投標書及附件、合同專用條款、通用條款、技術(shù)標準規(guī)范、設(shè)計圖紙、工程量清單、工程報價單或預(yù)算書。如合

同文件相互矛盾以順序在前者優(yōu)先。其中，在合同履行過程中經(jīng)承發(fā)包人洽商達成協(xié)議的書面變更文件及補充協(xié)議一律視為本合同的組成部分，應(yīng)特別注明與合同正文具有同等法律效力。

（4）審查法律法規(guī)的適用性，合同條款編寫過程中對地方和行業(yè)規(guī)章制度的篩選列示要尤為慎重。一般合同中需要明示的法律行政法規(guī)有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國仲裁法》以及國家現(xiàn)行的有關(guān)法律、法規(guī)。而特別需要注意的是合同條款中最好不要涉及財政部、建設(shè)部下發(fā)的“財建[2004]369號文”有關(guān)審計時間的相關(guān)要求。因為該文件對審計時間的規(guī)定較為嚴苛，而目前現(xiàn)實情況有一定出入；如果誤將該文件相關(guān)內(nèi)容列入合同條款，那么意味著一旦審計人員無法按規(guī)定時間完成審查工作，按照合同條款約定建設(shè)單位應(yīng)按施工單位的報審值作為結(jié)算的依據(jù)。

（5）審查合同價款的確定和調(diào)整方式。合同價款的確定主要有三種形式：固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。采用固定價格合同時還應(yīng)注意約定清單外項目的結(jié)算辦法。

1）固定價格合同。簽訂該類合同時一定要注意明確約定各方所承擔的風險范圍，例如約定材料價格市場價格在一個約定的浮動范圍由承包商自行承擔價格變化帶來的損益等。同時，還應(yīng)注意寫明風險費用的計算方法，例如在合同條款中明確約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容。這就意味著承包方不論由于任何原因沒有列入單價或總價款中的部分，發(fā)包人都可視為已包含所報總承包價格中，不再需要履行增加支付的義務(wù)；該工程在竣工結(jié)算時，只需計算變更和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。

2）可調(diào)價格合同。一般而言，合同價款按照招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算，以定額計價，稅前總價下浮的原則進行調(diào)整。對于設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證的結(jié)算亦須在合同中作出明確闡述：設(shè)計變更和現(xiàn)場簽字須由總監(jiān)理工程師、發(fā)包人現(xiàn)場負責人共同簽字確認方可進入結(jié)算；施工期間工程變更或簽證單項調(diào)整在約定范圍內(nèi)不予計取，約定范圍以外的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整；簽證、變更的工程量應(yīng)按專項條款所規(guī)定的相應(yīng)適當比率下浮。

3）成本加酬金合同。該形式的合同一般用于工期緊迫、技術(shù)極為復雜的工程，如搶險工程等；實際工作中采用不多，因此不做詳細闡述。

（6）審查工程進度款支付方式。工程進度款的支付主要有兩種方式：依據(jù)節(jié)點形象進度按比例支付、依據(jù)所完成工程量按比例支付。若采用按節(jié)點形象進度付款的形式，承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點加以約定。審查時應(yīng)注意核實進度款的支付是否與招標文件一致，預(yù)付款的扣除方式和比例是否合理，進度款是否存在超撥的風險等。

（7）審查工程變更的相關(guān)條款。需要審查工程變更的確認流程是否合理，有無漏洞。一般約定如下：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后*（合同中須寫明）日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后，方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則將不被視為設(shè)計變更。施工期間變更調(diào)整單項*元以內(nèi)（合同中須寫明）不予計取，*元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。

（8）審查竣工驗收和結(jié)算條款?？⒐を炇蘸贤瑮l款的審查重點在于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和承包商應(yīng)責任承擔。竣工驗收時間一般約定為以質(zhì)檢站驗收備案的時間為準。國有投資建設(shè)工程的結(jié)算審計需要接受地方審計局審查的，要約定上已審計局的審計結(jié)果為準。如：工程結(jié)算以**區(qū)審計局最終審計確認的金額為準。

（9）其他審查要點。主要包括有關(guān)爭議解決途徑和地點的約定是否詳細、合理；材料的供應(yīng)形式和供應(yīng)計劃、材料價格調(diào)整方式是否約定明確、有無漏洞；

工程保險的支付約定是否落實；工程結(jié)算審計后對審減值的處理辦法。

3 結(jié)束語

招標文件及施工合同是建設(shè)工程承發(fā)包雙方進行市場交易活動、履行義務(wù)、行駛權(quán)利的依據(jù)和準繩。招標文件和施工合同約定是否合理、明確、全面關(guān)乎整個工程、尤其是工程造價管理控制效果的成敗，因此，作為造價工程師對招標文件和施工合同的全面嚴格的審查，及時發(fā)現(xiàn)彌補合同條款漏洞、防微杜漸，是保證承發(fā)包雙方履約過程高效完成的前提，也是全面開展施工過程造價控制，完成投資控制目標的有力保障。

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