前言：德國法治社會縮影－夜班車不逃票

2012年10月8日，考察團(tuán)（注）飛抵德國法蘭克福參訪，當(dāng)日下午結(jié)束黑森邦司法部的拜會后，考察團(tuán)欲返回旅舍，我國駐法蘭克福許聰明處長陪同團(tuán)員搭乘電車返回住宿處。在等候電車時，許處長向筆者說了個小故事，來形容德國人的守法精神。

他說，在德國搭乘電車，上車前要先買票，上車時則不再驗票，但車上偶爾會有人來查票。不過晚上11點后的夜班車，通常不會有人來查票。有次很晚了，他搭乘電車看見一位德國老先生，看其穿著及樣貌，應(yīng)該屬于生活很艱苦的人，在深夜的晚班電車，如果不買票上車，應(yīng)該也不會有人來查票，老先生本可省下這筆車錢，但這位老先生仍然很守規(guī)矩的自動買票上車，不因晚班車不會有人來查票而逃票。這個小故事聽起來，似極為稀松平常之事，但卻深深反應(yīng)了一個事實，即德國國民的守法習(xí)慣，已經(jīng)融入了國民的日常生活當(dāng)中。 

許處長所敘述的這個小故事，讓筆者印象極為深刻。此與筆者在往后幾天的考察過程所得到的感受，也極為相符。以下即就本次考察過程中，筆者感受較為深刻的事項，提出考察心得。

低度的法庭計算機(jī)使用

考察團(tuán)在德國5天的拜會行程中，共參訪了3個法院的法庭：即法蘭克福高等法院、慕尼黑高等法院及慕尼黑地方法院。在這3個法院參訪座談會結(jié)束后，均參觀了各該法院的法庭。令考察團(tuán)眾法官訝異的是，3個法院的法庭竟然均只有1臺計算機(jī)而已，而這臺計算機(jī)是供書記官使用的，其它法官、律師及當(dāng)事人前面，都沒有計算機(jī)。相較于我國，這種情形，頗不尋常。因此，考察團(tuán)在參觀慕尼黑高等法院法庭時，當(dāng)下即非常好奇地，向接待我們的慕尼黑高等法院Eduard Pfaff庭長請教：如果有當(dāng)事人或律師，對法庭的筆錄有意見時，怎么辦？Eduard Pfaff庭長說，在德國很少有當(dāng)事人或律師，會對法庭的筆錄記載有意見，如果當(dāng)事人或律師認(rèn)為筆錄記載有出入，頂多是再請當(dāng)事人或證人到庭重新陳述，不過此種情形，在德國極為少見。聽到Eduard Pfaff庭長如此的回答，令所有參訪的法官非常羨慕。在我國法庭上的情形，則到處都擺滿了計算機(jī)屏幕，不僅法官、書記官面前有計算機(jī)屏幕，連檢察官、律師及被告的面前也有計算機(jī)屏幕。如此多的計算機(jī)屏幕出現(xiàn)在法庭上，美其名，是為了顯示我國審判過程的透明化，但相對的，也等于是當(dāng)事人與律師對法院的不信賴。此種不信賴成習(xí)后，對司法公信力的建立極為不利。

有鑒于此，對照于德國法庭的情形，筆者深以為，我國法庭上在當(dāng)事人與律師面前大量使用法庭計算機(jī)，以取信于當(dāng)事人與律師，即有加以檢討必要。在我國法庭的現(xiàn)況，已出現(xiàn)開庭時當(dāng)事人、律師、證人緊盯著計算機(jī)，未能仔細(xì)聆聽法官詢問，甚至當(dāng)事人或律師，有時為了書記官記載的不夠詳盡，屢屢要求中斷審理，使法庭形成以記筆錄為主的審判。在現(xiàn)存錄音設(shè)備已足夠校對筆錄正確性之我國現(xiàn)況，德國法庭低度使用計算機(jī)情形，誠值我國司法當(dāng)局借鏡。

審判獨立的高度尊重

此趟德國司法業(yè)務(wù)考察的另一個重點，為關(guān)于法官的職務(wù)監(jiān)督。有關(guān)法官的職務(wù)監(jiān)督，系屬司法行政事務(wù)。因此，此行考察團(tuán)的參訪，特別安排拜會了德國2個邦的司法部：1個為黑森邦司法部（位于法蘭克福）、1個為巴伐利亞邦司法部（位于慕尼黑）。

考察的第一天（2012年10月8日）下午，即前往德國黑森邦司法部拜會。在黑森邦司法部，由該部的Ministerialdirigent（相當(dāng)于主任秘書）Dr.Franz Meilinger負(fù)責(zé)接待。對考察團(tuán)提問：關(guān)于德國法官職務(wù)監(jiān)督與審判獨立間界線如何？據(jù)Dr.Franz Meilinger表示：德國并沒有「法官評鑒」的個案評鑒制度，當(dāng)事人如對于法官的判決不服，只能循上訴方式，來尋求救濟(jì)，不能針對法官個人提出評鑒。至于非屬審判核心領(lǐng)域的事務(wù)，例如有案件拖延未決，法院院長僅得規(guī)勸法官加快進(jìn)行，但不得針對具體個案指示應(yīng)于何時結(jié)案，否則即屬干預(yù)審判獨立。不過，如果案件尚在偵查中，當(dāng)事人認(rèn)為處理的速度過慢，則可向司法部提出異議，司法部得給予承辦檢察官指導(dǎo)（德國司法部同時負(fù)責(zé)法官及檢察官的人事任命與遷調(diào)），如檢察官不服司法部的指導(dǎo)，司法部可將案件交由其它檢察官處理。雖然如此，司法部對于上開權(quán)限的行使，仍非常謹(jǐn)慎。另法院或司法部倘遇有人民對法院審理的個案內(nèi)容陳情，基本上，法院或司法部是不會對陳情人做出任何響應(yīng)的，頂多是請陳情人依法律程序表示意見，即使如此，法院或司法部亦均立于法院立場，來向陳情人說明。

考察的第五天（2012年10月12日）上午，考察團(tuán)前往德國巴伐利亞邦司法部拜會。由該部Gerhard Hummer（Regierungsdirektor）負(fù)責(zé)接待。對于考察團(tuán)法官提問：德國關(guān)于法官職務(wù)監(jiān)督有無外部監(jiān)督問題？該部Gerhard Hummer表示：德國完全沒有由律師、當(dāng)事人、學(xué)者或檢察官發(fā)動對法官個案的職務(wù)監(jiān)督制度。對于法官判決內(nèi)容如有不服，僅得依法以上訴方式，提出救濟(jì)。Gerhard Hummer先生同時表示：如果有此種外部監(jiān)督制度，等于是由檢察官、律師、學(xué)者來控制，此在德國而言，是不可思議的事。當(dāng)事人如對法官訴訟指揮，有所不滿，向法院申訴也是無益的。因在德國有關(guān)法官的裁判行為，系屬審判核心領(lǐng)域事務(wù)，司法行政的監(jiān)督系完全不得過問的，司法行政對法官能夠發(fā)動職務(wù)監(jiān)督的事項，僅限于審判核心領(lǐng)域以外的形式問題。例如：法官開庭未穿法袍、法官接受不當(dāng)饋贈、法官未受許可而兼職、法官因處理自身事宜而完全未處理案件等等。至于對審判的內(nèi)容可進(jìn)行職務(wù)監(jiān)督的事，僅有一種：那就是法官如果在判決內(nèi)適用形式上已經(jīng)廢止的法律，或引用錯誤法條，而聯(lián)邦最高法院亦認(rèn)為該錯誤是屬于「顯然錯誤」，則可對法官進(jìn)行職務(wù)監(jiān)督。不過此處所謂的「顯然錯誤」必須是形式上毫無疑問的錯誤，且對于任何人而言，亦均屬于明顯的錯誤，倘對是否屬于明顯的錯誤尚有疑問時，則傾向不許發(fā)動職務(wù)監(jiān)督。

由上述2個德國邦的司法部，關(guān)于法官職務(wù)監(jiān)督的說明，非常明顯的，德國司法行政對法官有關(guān)審判核心事務(wù)，基本上，系不得進(jìn)行職務(wù)監(jiān)督的，當(dāng)事人對于法官的判決如有不服，只能利用上訴方式提出救濟(jì)，不得因此對法官發(fā)動職務(wù)監(jiān)督。司法行政能夠?qū)Ψü侔l(fā)動職務(wù)監(jiān)督的范圍極小，僅限于一些非關(guān)審判核心的事務(wù)?？梢哉f，德國司法行政基本上系相當(dāng)維護(hù)審判獨立。此從2個德國邦的司法部均一致表示：當(dāng)事人如對法官的判決不服，只能依上訴方式，尋求救濟(jì)。當(dāng)事人倘對法官有所不滿或陳情，法院或司法部是不會加以理會的。如有響應(yīng)，亦系基于捍衛(wèi)法院的立場而提出。處處可見，司法行政維護(hù)法官審判獨立的用心。無怪乎，考察團(tuán)于抵達(dá)德國參訪的第一天，法蘭克福高等法院的Jürgen Maruhn庭長，在考察團(tuán)詢問德國法官職務(wù)監(jiān)督時，Jürgen Maruhn庭長即向我們表示，德國雖有職務(wù)法庭，但在其20多年的法官生涯，從未見過有法官因案件審理的因素被移送職務(wù)法庭。此固然顯現(xiàn)德國法官對案件審理的高度自律，但也充分顯示德國司法行政對法官審判獨立的高度尊重。

民事庭法官人力遠(yuǎn)多于刑事庭

考察團(tuán)此行考察，參訪的德國法院，從第一審法院到第三審法院都有。在參訪過程中，發(fā)現(xiàn)一個非常奇特的共通現(xiàn)象，那就是德國的各級法院，不論是第一、二審的事實審，還是第三審的法律審，全部都是民事庭的庭數(shù)多于刑事庭的庭數(shù)。第一審以慕尼黑地方法院為例：（據(jù)Gregor Stevens法官表示）該院的民事庭有40庭、商業(yè)專庭17庭，而刑事庭只有27庭。第二審以法蘭克福高等法院及慕尼黑高等法院為例：前者，（據(jù)Jürgen Maruhn庭長表示）該院的民事庭28庭、家事法庭7庭，刑事庭只有5庭；后者，（據(jù)Eduard Pfaff庭長表示）該院民事庭有34庭，刑事庭只有6庭。而第三審的聯(lián)邦最高法院：（據(jù)Wolfgang Pfister法官表示）該院民事庭有12庭，刑事庭只有5庭。

這個現(xiàn)象代表什么呢？這顯示德國法院的法官人力配置，也是民事庭的法官人力配置多于刑事庭的法官人力。此點，對照我國各級法院現(xiàn)行的民事庭與刑事庭人力配置情形，正好相反。這讓考察團(tuán)的諸位法官，非常納悶。因此，在參訪法蘭克福高等法院時，即好奇地向該院的Jürgen Maruhn庭長請教：為什么貴國民事庭的庭數(shù)多于刑事庭的庭數(shù)如此之多？Jürgen Maruhn庭長回答說：在德國各級法院，民事庭的庭數(shù)多于刑事庭的庭數(shù)，這個現(xiàn)象，并不是因為德國刑事庭的案件數(shù)過少，而是德國民事庭的案件數(shù)過多所致。雖然Jürgen Maruhn庭長巧妙地如此回答我們，但筆者個人以為，背后原因，應(yīng)非如此單純。筆者以為，應(yīng)與德國法院所采取訴訟制度有關(guān)，尤其是與德國刑事案件，采用已有150年歷史的國民參審制度有絕對關(guān)系。

在德國刑事案件，根據(jù)法蘭克福高等法院Jürgen Maruhn庭長及慕尼黑地方法院刑事庭Klaus Heller法官，向考察團(tuán)的說明：區(qū)法院管轄的刑事案件，兼采職業(yè)法官的獨任制及國民參審制（1位職業(yè)法官與2位參審法官組成）；由地方法院管轄的刑事案件，則全部都采國民參審制。而地方法院管轄的刑事案件，又區(qū)分為：以地方法院為第一審的參審法庭（又稱大刑事庭：由2位職業(yè)法官與2位參審法官組成，遇有重大案件，必要時由3位職業(yè)法官與2位參審法官組成）及以地方法院為第二審的參審法庭（又稱小刑事庭：由1位職業(yè)法官與2位參審法官組成）。

一般來說，如檢察官起訴罪名，逾4年以上有期徒刑案件，以地方法院為第一審；如檢察官起訴罪名，未逾4年以上有期徒刑案件，則由區(qū)法院為第一審，而地方法院為第二審。前者（法定刑逾4年以上案件）案件，如有不服（不經(jīng)邦高等法院），即直接上訴至聯(lián)邦最高法院（法律審）；后者（法定刑未逾4年以上案件），如有不服，則上訴至邦高等法院，此時以邦高等法院為第三審，亦為法律審。又以慕尼黑地方法院為例，刑事庭所處理的刑事案件，約有80%刑案系處理區(qū)法院上訴的參審案件，即以地方法院為第二審的案件；另外有20%刑案，系處理法定刑逾4年以上的參審案件。

在德國刑事案件，大約有70%的刑案，均系由區(qū)法院來處理；其中起訴罪名未逾2年的案件，由區(qū)法院的職業(yè)法官獨任處理，起訴罪名2年以上未逾4年的案件，則由區(qū)法院的1位職業(yè)法官與2位參審法官組成的參審法庭處理。由區(qū)法院處理的刑事案件，不論何種案件，如有不服，均可上訴至地方法院（為第二審，仍屬事實審），再不服則上訴至邦高等法院（為第三審，屬于法律審）。

至于法定刑逾4年以上重大案件，如有不服，直接上訴至聯(lián)邦最高法院（法律審）。據(jù)聯(lián)邦最高法院刑事庭Wolfgang Pfister法官向考察團(tuán)說明：聯(lián)邦最高法院刑事庭共有5個庭，每年上訴至聯(lián)邦最高法院的刑事案件，大約有3500件，每庭約分擔(dān)6至7百件。但這些案件不是每件均很難，也有簡單案件，不過所有的案件，聯(lián)邦最高法院均只做法律審查，尤其只審查刑事實體法，有無被事實審正確的適用了。至于案件被告是否真的為犯罪行為人，聯(lián)邦最高法院則完全不予過問。因此，每年3500件的上訴案件，對聯(lián)邦最高法院并不會造成負(fù)擔(dān)，因大部分的事實審法院，均能正確的適用刑事實體法。而這些上訴至聯(lián)邦最高法院的案件中，很少能成功的，真正上訴成功的案件，每年大約僅有10%而已，而這10%的案件，聯(lián)邦最高法院于撤銷后，原則上均發(fā)回邦法院來更審，例外才由聯(lián)邦最高法院自為裁判。其余90%案件，聯(lián)邦最高法院則為上訴駁回，而這90%上訴駁回案件，據(jù)聯(lián)邦最高法院刑事庭Wolfgang Pfister法官稱：有的可不必附駁回理由，因上訴案件駁回，如果全部要附理由，則聯(lián)邦最高法院是無法消化這么多案件的。

由筆者簡述的上開德國刑事案件之國民參審制與其上訴制度，我們可以很清楚的明白，德國各級法院，何以民事庭庭數(shù)都多于刑事庭庭數(shù)的原因，應(yīng)系德國刑事案件采用了歷史悠久的國民參審制及其上訴制度的特色所致，而非如法蘭克福高等法院Jürgen Maruhn庭長說的，單純僅系因德國民事庭的案件過多所致。依上分析，筆者深以為，我國長久以來，均是刑事庭的庭數(shù)多于民事庭的庭數(shù)，導(dǎo)致各級法院的法官人力，亦都是大部分配置于刑事庭，惟刑事庭人力猶感吃緊。欲改善我國刑事庭的現(xiàn)況，我國刑事訴訟制度實應(yīng)妥為設(shè)計，考慮適度引入國民參審及上訴制度應(yīng)改采事后審。觀諸德國刑事案件的法官人力配置情形，對我國現(xiàn)況，應(yīng)有他山之石的參考效應(yīng)。

（編按：更多關(guān)于德國刑事參審制度之介紹與討論，請參見本刊第83期，何賴杰，《司法的民主化與平民化》，頁37-39。）

法官以錄音方式制作裁判書

此次考察過程中，最令全體考察團(tuán)法官感到興趣的事，莫過于考察的第三天（2012年10月10日）下午，前往拜會慕尼黑高等法院，負(fù)責(zé)接待的是該院Eduard Pfaff庭長，在座談會時，有法官提問：德國法官如何制作判決書？Eduard Pfaff庭長則表示：不論民事判決或是刑事判決，德國法官均將判決內(nèi)容口述錄音后，再交由配置于各庭之秘書處行政人員打字完稿，法官均不自行繕打判決書。有關(guān)判決內(nèi)容的口述錄音方式，德國法官在口述錄音前，會先依照法官評議的結(jié)果草擬判決大綱，再依判決大綱口述判決內(nèi)容錄音。至于在口述錄音前，法官所草擬判決大綱，內(nèi)容到底應(yīng)精細(xì)至何種程度，則隨案件難易而定，簡單案件的判決大綱較為簡單，復(fù)雜案件的判決大綱較為詳細(xì)，因此，愈難愈復(fù)雜的案件，所草擬的判決大綱則愈詳細(xì)；法官完全依案件難易程度，而決定草擬簡單的判決大綱或詳細(xì)的判決大綱。不過，因為德國《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》對于判決宣判時間點規(guī)定的不同，因此，民刑事之判決書的制作流程，亦略有不同。

刑事案件由于檢察官起訴時，證據(jù)資料已經(jīng)相當(dāng)齊全，通常于開庭調(diào)查證據(jù)完畢，進(jìn)行言詞辯論終結(jié)后，法官即有很明確的心證，因此德國《刑事訴訟法》規(guī)定，區(qū)法院及地方法院所審理的刑事案件，法官于辯論終結(jié)后，須立即進(jìn)行評議，當(dāng)天立即宣判或翌日宣判，且于宣判時口頭給予簡單的判決理由，正式判決書則應(yīng)于言詞辯論終結(jié)后5周內(nèi)制作完成。所以，刑事判決通常于宣判后，法官才將判決內(nèi)容口述錄音，再交由該庭所配置的秘書處行政人員繕打判決。因為刑事判決是先宣判，法官才進(jìn)行判決內(nèi)容口述錄音，再交由秘書處行政人員繕打判決，因此，刑事判決內(nèi)容并無宣判前泄密的問題。

至于德國民事案件，由于民事訴訟法實行當(dāng)事人書狀先行主義，對于案件心證的形成，尚需要法官判斷。所以，德國《民事訴訟法》規(guī)定，于案件辯論終結(jié)后，可定1至6周后宣判，不必如刑事案件，須于辯論終結(jié)當(dāng)日立即宣判或翌日宣判。因此，民事案件的判決書制作，于辯論終結(jié)后，法官進(jìn)行判決內(nèi)容口述錄音，完成后再交民事庭所配置的秘書處行政人員繕打判決。而德國《民事訴訟法》規(guī)定，民事判決于宣判時，判決書必須同時已經(jīng)制作完成。有疑問者，乃民事案件于宣判前，法官即將其口述錄音的判決內(nèi)容，交予該庭所配置的秘書處行政人員繕打，如此一來，宣判前判決結(jié)果是否會有遭泄密情形，Eduard Pfaff庭長則未說明。但筆者推想，繕打判決的行政人員既然配置于該庭，則該行政人員系受該庭的法官指揮監(jiān)督，對工作上內(nèi)容，自有守密義務(wù)，應(yīng)不致有于宣判前泄露判決結(jié)果情形發(fā)生，或許，這即是筆者前述所謂的德國人的守法精神。

隨即考察團(tuán)法官又向Eduard Pfaff庭長詢問：以口述錄音制作判決書，在德國已有多久的歷史？Eduard Pfaff庭長則稱：自從有了錄音技術(shù)以來，德國即很少有法官自己繕打判決書，而多系使用口述錄音方式，來完成判決書之制作。雖然法律未明文規(guī)定，法官不能親自繕打判決書，德國也有年輕的法官熟悉計算機(jī)打字而自行繕打判決書。但因判決書少者有10頁，多者常有50頁，因此，至今德國法院幾乎沒有法官自己親自繕打判決書。

據(jù)國內(nèi)學(xué)者黃國昌、湯德宗研究，我國法官投入審判工作，其中撰寫判決書、閱卷、開庭，占法官工作總時數(shù)之比例，依序為：38.2%、19.8%、15.4%。以此觀之，顯然在我國法官審判工作當(dāng)中，法官花費最多心力者為撰寫判決書。如此一來，導(dǎo)致法官無法仔細(xì)研究案情，甚至亦無時間吸收新知，在在影響法官的裁判質(zhì)量。這種法官口述錄音判決內(nèi)容后，交由法院行政人員繕打草稿，最后再交法官反復(fù)思考定案，這樣的制作裁判書類方式，倘能研究試辦，將來在我國亦屬可行之策，對于提升整體的裁判質(zhì)量，應(yīng)有幫助。

最高法院宜適度引入學(xué)術(shù)助理制度

我國最高法院所為判決，負(fù)有統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)法律見解的任務(wù)，故其所表示的法律見解，一向受到各界重視。不僅下級法院引為裁判重要依據(jù)，學(xué)術(shù)界且時常以之作為評論對象，以檢視最高法院判決所表示的法律見解，是否合乎論理的要求。由于最高法院判決所表示的法律見解，受到各界如此的重視。因此，各界對如何提升最高法院的裁判質(zhì)量，時有興革之見。此次考察團(tuán)考察行程的第二天（2012年10月9日），參訪位于德國巴登符騰堡（Baden-Württemberg）的聯(lián)邦最高法院。其間，接待考察團(tuán)的聯(lián)邦最高法院法官，向考察團(tuán)簡介該院特有的學(xué)術(shù)助理制度，系如何有效的協(xié)助聯(lián)邦最高法院法官，處理具有高度學(xué)術(shù)性的聯(lián)邦最高法院判決。此一學(xué)術(shù)助理制度，是最令考察團(tuán)成員驚艷的考察經(jīng)驗。筆者認(rèn)為，此項學(xué)術(shù)助理制度，或許有助于提升我國最高法院的裁判質(zhì)量。深深以為，值得我國最高法院參考，并酌予引入。

德國聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理，是項很具特色的法官助理制度。由于德國聯(lián)邦最高法院的判決書，肩負(fù)有統(tǒng)一法律見解及法律續(xù)造的重大任務(wù)，因此，非常具有學(xué)術(shù)性。也因為如此，德國聯(lián)邦最高法院判決，非常重視學(xué)說的發(fā)展。為此，聯(lián)邦最高法院有個非常好的圖書館，里面有很豐富的藏書。據(jù)接待考察團(tuán)的聯(lián)邦最高法院Dr.Eva Menges法官表示：德國聯(lián)邦最高法院圖書館收藏有絕佳的圖書，里面收藏了全德國的學(xué)術(shù)期刊、博士論文等，所收集的范圍，甚至比許多大學(xué)的圖書館還來得好。由于聯(lián)邦最高法院的判決深富學(xué)術(shù)性，所以，聯(lián)邦最高法院有很多法官都經(jīng)常參加學(xué)術(shù)活動，并在大學(xué)任教，且從事一般學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的著作之寫作，甚至編寫注釋書、手冊等。聯(lián)邦最高法院法官也經(jīng)常參加學(xué)術(shù)研討會，與其它各個學(xué)術(shù)領(lǐng)域的人互動，以了解其它各個領(lǐng)域的學(xué)術(shù)發(fā)展，并進(jìn)行學(xué)術(shù)的交流與聯(lián)系。筆者認(rèn)為，德國聯(lián)邦最高法院法官之所以參與了這么多的學(xué)術(shù)活動，無非系為了使其判決在論理上更具說服力。聯(lián)邦最高法院的判決既是如此的富有學(xué)術(shù)性，則要完成一件在論理上具有充分說服力的判決，自非聯(lián)邦最高法院法官一人可以獨立為之，需有人協(xié)助。因此聯(lián)邦最高法院乃從下級區(qū)法院或地方法院，挑選法官來擔(dān)任學(xué)術(shù)助理的工作。

據(jù)另一位接待考察團(tuán)的聯(lián)邦最高法院Wolfgang Pfister法官稱：德國聯(lián)邦最高法院，目前民事庭有12庭、刑事庭有5庭，全部共有50位學(xué)術(shù)助理。當(dāng)中，民事庭每庭配置3位學(xué)術(shù)助理；刑事庭每庭配置2位學(xué)術(shù)助理。這些學(xué)術(shù)助理的平均年齡，大約是32歲至38歲，任期為一任3年。而學(xué)術(shù)助理的人選，主要來自區(qū)法院的法官或地方法院的法官。至于學(xué)術(shù)助理的主要工作，系就聯(lián)邦最高法院案件內(nèi)的問題，作徹底深入的學(xué)術(shù)報告，為法官作判決前之準(zhǔn)備。此外聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理，還有一項特殊的任務(wù)，那就是要為法官草擬判決書。雖然聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理，大都具有法官身分，但學(xué)術(shù)助理不可在其所草擬的判決書上具名。此項學(xué)術(shù)助理制度，由于學(xué)術(shù)助理可對上訴至聯(lián)邦最高法院的案件，作更多更深入的了解，對于擔(dān)任學(xué)術(shù)助理之人，是很好的法官養(yǎng)成過程，其影響亦是深遠(yuǎn)的，甚至可為聯(lián)邦最高法院培養(yǎng)未來聯(lián)邦最高法院的法官人選。據(jù)德國聯(lián)邦最高法院Dr.Eva Menges法官表示：德國聯(lián)邦最高法院幾乎有40%的法官曾擔(dān)任過學(xué)術(shù)助理。又擔(dān)任聯(lián)邦最高法院學(xué)術(shù)助理的經(jīng)歷，被列為法官未來升遷的重大考慮，自屬當(dāng)然。

綜上所述，德國聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理，在德國聯(lián)邦最高法院是一項很重要的司法制度。不僅有助于提升聯(lián)邦最高法院的裁判質(zhì)量，且對于擔(dān)任學(xué)術(shù)助理之法官而言，也是很好的法官養(yǎng)成過程，甚至可以為聯(lián)邦最高法院培養(yǎng)未來聯(lián)邦最高法院的法官人選。筆者以為，應(yīng)屬值得我國最高法院參酌，并適度引入的一項制度。

民事訴訟宜全面實施「律師強(qiáng)制代理」制度

民事訴訟，為了促進(jìn)訴訟進(jìn)行，不論我國《民事訴訟法》或德國《民事訴訟法》，均有準(zhǔn)備程序應(yīng)行「書狀先行程序」及「失權(quán)效果」之規(guī)定。其中，有關(guān)準(zhǔn)備程序之「書狀先行程序」：我國《民事訴訟法》在第265條至第267條，對準(zhǔn)備程序應(yīng)行「書狀先行程序」，有相當(dāng)詳細(xì)的規(guī)定。主要乃規(guī)定訴訟當(dāng)事人，因準(zhǔn)備言詞辯論之必要，應(yīng)以書狀記載其所用之攻擊或防御方法，及對于他造之聲明并攻擊或防御方法之陳述，除提出于法院外，并需以繕本或復(fù)印件直接通知他造（同法第265條第1項）。而原告所提準(zhǔn)備言詞辯論之書狀，或被告所提出之答辯狀，均應(yīng)記載：「對他造主張之事實及證據(jù)為承認(rèn)與否之陳述，如有爭執(zhí)，其理由」（同法第266條第2項第2款）。且原告準(zhǔn)備言詞辯論之書狀及被告之答辯狀，均應(yīng)添具所用書證之復(fù)印件，提出于法院，并以復(fù)印件直接通知他造（同法第266條第3項）。更有進(jìn)者，倘當(dāng)事人于準(zhǔn)備程序所行「書狀先行程序」無法將言詞辯論準(zhǔn)備充足。同法第268條并規(guī)定：審判長如認(rèn)言詞辯論之準(zhǔn)備尚未充足，得定期間命當(dāng)事人依第265條至第267條之規(guī)定，提出記載完全之準(zhǔn)備書狀或答辯狀，并得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據(jù)。以上有關(guān)我國《民事訴訟法》之準(zhǔn)備程序應(yīng)行「書狀先行程序」的詳細(xì)規(guī)定，倘當(dāng)事人未能遵守，依法將使當(dāng)事人在訴訟上發(fā)生一定的「失權(quán)效果」。

至于有關(guān)準(zhǔn)備程序之「失權(quán)效果」的規(guī)定，我國《民事訴訟法》則于第276條規(guī)定：未于準(zhǔn)備程序主張之事項，除有例外情形者外，于準(zhǔn)備程序后行言詞辯論時，不得主張之（主要的例外，乃依其情形顯失公平者）。又因當(dāng)事人對于他造主張之事實，于言詞辯論時不爭執(zhí)者，視同自認(rèn)（同法第280條第1項前段）。蓋未于準(zhǔn)備程序主張之事項，原則上，于準(zhǔn)備程序終結(jié)后，在言詞辯論時不得主張，既然不能于言詞辯論時主張，則等同于言詞辯論時不爭執(zhí)他造主張之事實，而有擬制「自認(rèn)」的效果。此外，依《民事訴訟法》第279條第1項規(guī)定：當(dāng)事人主張之事實，經(jīng)他造于準(zhǔn)備書狀或言詞辯論時自認(rèn)者，無庸舉證。如此一來，《民事訴訟法》第279條第1項及第280條第1項規(guī)定，等于更強(qiáng)化了準(zhǔn)備程序應(yīng)行「書狀先行程序」的「失權(quán)效果」。我國《民事訴訟法》，對于準(zhǔn)備程序既然詳盡的規(guī)定了「書狀先行程序」，則為促進(jìn)訴訟，對于未遵守「書狀先行程序」者，在訴訟上自應(yīng)賦予一定的「失權(quán)效果」。如此，才能有效的提升司法效能（efficiency）。

由以上規(guī)定觀之，我國《民事訴訟法》有關(guān)準(zhǔn)備程序之「書狀先行程序」及「失權(quán)效果」，可以說規(guī)范相當(dāng)完備。然我國《民事訴訟法》之上開規(guī)定，自2000年增訂以來，迄今雖已十余年，但卻始終成效不彰。反觀德國《民事訴訟法》，與我國《民事訴訟法》一樣，實行準(zhǔn)備程序之「書狀先行程序」及「失權(quán)效果」，然德國卻是成績斐然。據(jù)法蘭克福高等法院的Jürgen Maruhn庭長表示：德國民事訴訟事件的結(jié)案速度，是全歐盟國家當(dāng)中最快的。究其原因，乃德國《民事訴訟法》，除與我國《民事訴訟法》一樣有準(zhǔn)備程序之「書狀先行程序」及「失權(quán)效果」的規(guī)定外，德國《民事訴訟法》同時規(guī)定，民事訴訟全面實施「律師強(qiáng)制代理」制度。惟我國民事訴訟，因并未同時實行「律師強(qiáng)制代理」制度，致我國民事訴訟制度，雖亦有準(zhǔn)備程序之「失權(quán)效果」的規(guī)定，但法院常因基于保障當(dāng)事人權(quán)利的觀點，不敢貿(mào)然適用「失權(quán)效果」之規(guī)定，以致迄今我國民事訴訟的審判效能始終不彰。

其實，我國近年來律師錄取人數(shù)，每年均近千人，加上我國已實施法律扶助制度，對無經(jīng)濟(jì)能力者，免費提供律師協(xié)助訴訟。因此，我國民事訴訟，如全面實施律師強(qiáng)制代理制度，應(yīng)無不當(dāng)限制當(dāng)事人訴訟權(quán)的問題。蓋當(dāng)事人既可輕易的尋得律師協(xié)助，如屬無經(jīng)濟(jì)能力者，復(fù)可經(jīng)由法律扶助制度得到律師的協(xié)助，律師若未盡責(zé)，如可歸責(zé)，當(dāng)事人亦得對之究責(zé)，以求保障。因此，民事訴訟全面改采律師強(qiáng)制代理制，對人民訴訟基本權(quán)之限制，應(yīng)合乎比例原則，要無侵犯人民訴訟權(quán)之慮。綜上，于今我國民事訴訟全面實施「律師強(qiáng)制代理制度」，時機(jī)應(yīng)已成熟。則未來我國法院對于未能遵守「書狀先行程序」者，依法賦予其一定的「失權(quán)效果」，即無對當(dāng)事人權(quán)利有保護(hù)不周之顧慮。屆時，我國法院應(yīng)可與德國一樣，提供人民一個有效能的司法制度。

刑事宜酌采國民參審 上訴應(yīng)改采事后審

考察團(tuán)第一天抵德國法蘭克福后，隨即前往黑森邦的法蘭克福高等法院進(jìn)行參訪，由該院的Jürgen Maruhn庭長負(fù)責(zé)接待。在與法蘭克福高等法院座談時，Jürgen Maruhn庭長回答考察團(tuán)的提問事項，令筆者深植記憶者，有二件事：一為德國邦高等法院的刑事庭人力配置，遠(yuǎn)少于民事庭人力甚多；一為德國民刑案件的結(jié)案速度，是全歐盟國家速度最快的國家。大體而言，德國法院的一般案件通常4個月審結(jié)，難一點的案件1年審結(jié)，再難一點的案件1年6個月，最多不會超過2年。相較于其它歐盟國家：英國結(jié)案速度為3年，意大利為10年?？疾爝^程，筆者一直思考德國法院的刑事案件，何以配置較少的法官人力，又能快速審結(jié)？個中原因，實在令筆者十分好奇。綜合考察心得，筆者認(rèn)為，這應(yīng)與德國刑事案件適用國民參審及上訴審采用事后審，有重大的密切關(guān)系。

承前所述，德國刑事案件的審理，主要區(qū)分為法定刑逾4年以上之重大犯罪案件及未逾4年以上之非重大犯罪案件。前者之重大犯罪案件，以地方法院參審法庭為第一審。如有不服，直接上訴至聯(lián)邦最高法院。以此而言，德國關(guān)于重大犯罪案件，事實上，僅有地方法院的大刑事庭一次事實審而已。依聯(lián)邦最高法院Wolfgang Pfister法官表示：此類重大犯罪案件，每年上訴至聯(lián)邦最高法院的案件，大約有3500件。這些案件，聯(lián)邦最高法院均只審查刑事實體法，有無被正確的適用。因此，每年3500件的上訴案件，對聯(lián)邦最高法院并不會造成負(fù)擔(dān)，因大部分的法院，均能正確的適用刑事實體法。至于后者之非重大犯罪案件，則以區(qū)法院為第一審，如有不服，則上訴至地方法院，以地方法院的參審法庭為第二審。如對地方法院為第二審之參審法庭所為判決不服，則上訴至邦高等法院，由邦高等法院進(jìn)行法律適用之審查。

以此觀之，德國刑事案件之審理，以參審法庭審判之案件，不論是重大犯罪案件或非重大犯罪案件，均由區(qū)法院或地方法院之參審法庭為之。至于聯(lián)邦最高法院或邦高等法院所受理的刑事案件，均只做法律審查而已，因此，德國聯(lián)邦最高法院或邦高等法院之刑事庭的法官人力配置均不多。目前，聯(lián)邦最高法院只配置刑事庭5庭，而邦高等法院以法蘭克福高等法院及慕尼黑高等法院為例，前者刑事庭的法官人力配置只有5庭，后者刑事庭的法官人力配置亦僅6庭。盡管如此，德國刑事案件之判決，并未聽聞其國民對法院的判決公信力有所質(zhì)疑。然德國刑事案件在法官的人力配置，相對的少于民事庭的人力甚多的情形下，多數(shù)案件又能在2年內(nèi)快速審結(jié)。此種情形，筆者認(rèn)為，唯一能解釋的原因，應(yīng)僅能歸因于德國刑事案件采用國民參審制及其上訴制度采用事后審，才能有如此既具有公信力又有效能的刑事審判制度。

觀諸上開德國刑事案件的審判制度，筆者不得不反思我國目前法院刑事案件的審判制度。各級法院，不僅刑事案件法官人力配置，大大的多于民事庭的法官人力。然而并未因大量的法官人力投入刑事庭，而使得我國法院的刑事案件，因此提高公信力及案件確定速度，坊間甚至出版了《流浪法庭30年！》的諷刺案例。為此，司法院于2009年向立法院提案請求立法制定《刑事妥速審判法》［并于隔（2010）年5月19日通過］，以解決刑事案件久懸不決的難題。司法院另為了提升國民對法院刑事判決之公信力，自2011年起，積極推動刑事案件之人民觀審。

對此，司法院的努力，固然非常值得肯定。但筆者以為，司法院的上開改革，并非就現(xiàn)行刑事訴訟制度，作根本性的變革。例如：《刑事妥速審判法》的制定，僅系治標(biāo)的立法，其對全面有效能的審結(jié)案件，并無太大的幫助。而人民觀審亦僅強(qiáng)化了國民參與而已，對于刑事訴訟的上訴制度，倘未能同時配合修正為「事后審」，對建立有效能的刑事司法，恐將徒勞無功。走筆至此，筆者以為，欲解決我國刑事審判之沈痾，除了推動人民參與審判，以提升司法判決公信力外，刑事上訴制度，恐怕必須參酌德國刑事上訴制度，從根本之處，大幅加以調(diào)整，才能建立既有公信力又有效能的刑事審判制度。

（編按：關(guān)于「觀審制」之提出，首見于2010年10月4日，由「民間監(jiān)督司法院大法官人選聯(lián)盟」主辦之「司法院副院長被提名人民間公聽會」，時任政大法學(xué)院副院長的蘇永欽教授答復(fù)民間團(tuán)體代表是否推行公民參與審判制度時，所提出之方案。）

結(jié)語

在競爭激烈的現(xiàn)代社會，一個高質(zhì)量的裁判及有公信力與有效能的司法，在在左右一個國家的競爭力，這也是一個進(jìn)步的現(xiàn)代法治國家，應(yīng)有的表現(xiàn)?；?，筆者就本次德國司法案件管理考察，提出一些心得：最高法院宜引入德國聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理制度，而刑事訴訟則宜引入國民參與審判制度，該等制度，應(yīng)可分別提高我國法院的裁判質(zhì)量及提升裁判的公信力。至于民事訴訟若能全面實施律師強(qiáng)制代理制度及刑事上訴制度若能改采事后審，將能大大的提升我國法院的審判效能。以上的考察心得，寄望能給予我國現(xiàn)階段的司法改革一些啟發(fā)。否則，我國法官再怎么的努力，恐永遠(yuǎn)都只會「做到流汗，嫌到流涎」。