有學(xué)者認為，在保證期限內(nèi)保證人破產(chǎn)，不論被保證人是否向債權(quán)人履行過債務(wù)，除確能證明被保證人無力再履行債務(wù)的情況外，債權(quán)人無權(quán)以普通債權(quán)人的身份申報參與破產(chǎn)程序。因為在這種情況下，如果允許債權(quán)人向破產(chǎn)的保證人申報破產(chǎn)債權(quán)，它肯定會以全部債權(quán)或尚未滿足部分的債權(quán)數(shù)額申報破產(chǎn)債權(quán)，這同時又不能排除其同時再向主債務(wù)人主張債權(quán)的情況，如果債務(wù)人財產(chǎn)狀況良好，債權(quán)人即有可能從債務(wù)人那里得到全部或大部分債權(quán)滿足，而通過破產(chǎn)程序又能從保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)中分得一定的財產(chǎn)。兩項合計，完全有可能超過它應(yīng)享有的債權(quán)數(shù)額，這對破產(chǎn)保證人的其他債權(quán)人是明顯不公平的。

　　但前述觀點是以保證關(guān)系視為補充責(zé)任為前提條件，沒有體現(xiàn)出一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別。另外，有關(guān)債務(wù)清償?shù)奶幚矸椒ê陀嬎惴绞揭参疵膺^于機械。因而，其得出的“保證人破產(chǎn)時，保證責(zé)任免除”的觀點難免有失妥當(dāng)。對保證人在保證期限內(nèi)破產(chǎn)的，其所擔(dān)保的債務(wù)應(yīng)根據(jù)不同情況，區(qū)別對待。

　　在保證期限內(nèi)保證人破產(chǎn)，被保證人已經(jīng)履行完債務(wù)的，保證人的保證義務(wù)解除，債權(quán)人及被保證人均無權(quán)參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。

　　在保證期限內(nèi)保證人破產(chǎn)，被保證人尚未履行債務(wù)的，可以分以下兩種情況分別處理：

　　1、保證人破產(chǎn)時，被擔(dān)保債務(wù)已經(jīng)到期的情況

　　此時如屬一般保證，債權(quán)人應(yīng)首先向被保證人求償。經(jīng)過審判或者仲裁，并就被保證人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行之后尚未獲全額清償，債權(quán)人才可就未獲清償?shù)膫鶛?quán)額作為破產(chǎn)債權(quán)參加保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，如此，才真正體現(xiàn)出了保證人所承擔(dān)的補充責(zé)任。否則，如果允許債權(quán)人未向被保證人求償即直接依破產(chǎn)程序參加保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，則無疑減輕了被保證人的責(zé)任而損害了保證人的破產(chǎn)程序中其他債權(quán)人的利益;反之，如果禁止債權(quán)人以普通債權(quán)人的身份參加破產(chǎn)程序(即向被保證人求償后，就未獲清償部分)，則保證人補充責(zé)任又未得以體現(xiàn)，保證合同即形同虛設(shè)，同時也損害了保證債權(quán)人自身的利益，而保證人的破產(chǎn)程序中其他破產(chǎn)債權(quán)人則因之而獲不當(dāng)?shù)美?/a>。保證人破產(chǎn)時，如屬連帶責(zé)任保證，則債權(quán)人既可選擇向被保證人求償，也可選擇參加破產(chǎn)程序，還可選擇在向被保證人求償之后，就其未能得到清償?shù)牟糠稚陥髠鶛?quán)，參加保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。

　　這種情況下債務(wù)應(yīng)如何處理?對此，我們是否可以根據(jù)《破產(chǎn)法》46條“未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期”的規(guī)定主張“保證人破產(chǎn)時，未到期保證債務(wù)也視為到期債務(wù)”?

　　筆者對此持否定態(tài)度。理由是，首先，就保證合同與主合同的關(guān)系而言，二者是從屬關(guān)系。主合同是關(guān)于債的合同，保證合同是關(guān)于債的擔(dān)保的合同。理論上可以這樣認為，主債權(quán)人與主債務(wù)人之間是一種實在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而保證合同中的雙方當(dāng)事人之間則是一種預(yù)期可能性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是法律的預(yù)設(shè)和擬制。因此，主債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)該是真正的償債對象，而保證人償債只能是一種暫時的過渡，最終仍要從主債務(wù)人那里追償(這種追償權(quán)的能否實現(xiàn)取決于被保證人民事主體資格的存廢)。因而，被保證人破產(chǎn)，意味著債的一方當(dāng)事人行將消亡，這時，作為主債務(wù)人的被保證人的償債能力大體可確定下來，而保證人應(yīng)負之保證責(zé)任的大小因之也可固定下來，故而，宜視為保證債務(wù)到期;而保證人破產(chǎn)，只說明債的擔(dān)保發(fā)生了危機，即保證人未必能真正擔(dān)保債的實現(xiàn)，但被擔(dān)保的債的主體(這里僅指主債務(wù)人一方)卻仍然存在，其償債能力是獨立于保證人之外的，而保證人的責(zé)任大小因主債權(quán)債務(wù)尚未到期，主債務(wù)人的償債能力無法確定而難以確定，故不宜視為保證債務(wù)到期。

　　其次，對視為到期和不視為到期進行利益衡量，我們又會發(fā)現(xiàn)，如不視為到期，倘使我們能夠采取有效的措施，則不會使保證人逃脫應(yīng)該承擔(dān)的保證責(zé)任;而視為到期，則有可能因保證人主體消亡喪失追償權(quán)而損害保證人的破產(chǎn)程序中其他債權(quán)人的利益，使被保證人因之而獲不當(dāng)?shù)美?。較之二者，我們與其選擇“有弊”，毋寧選擇“無利”。

　　因此，保證人破產(chǎn)時，保證債務(wù)未到期的，也應(yīng)該區(qū)分一般保證與連帶責(zé)任保證分別處理。

　　①一般保證中，除非債權(quán)人自動放棄保證權(quán)利，則可在保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)中提留一部分財產(chǎn)，其數(shù)額應(yīng)以就債權(quán)人的全部債權(quán)額作為破產(chǎn)債權(quán)參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配所能分得的財產(chǎn)額為限。待主債權(quán)債務(wù)到期后，被保證人如不能清償債務(wù)，則以提留財產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任(因承擔(dān)保證責(zé)任的主體已不存在，故無追償權(quán)可言);如被保證人能夠清償債務(wù)或能夠部分清償債務(wù)，則應(yīng)將提留財產(chǎn)或提留財產(chǎn)之一部分(其計算方法是，提留財產(chǎn)額減去債權(quán)人已從被保證人處未獲清償?shù)膫鶛?quán)作為破產(chǎn)債權(quán)參加破產(chǎn)程序所能分得的財產(chǎn)額)作為破產(chǎn)財產(chǎn)由人民法院進行追加分配。

　?、谠谶B帶責(zé)任保證中，根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。因此，在連帶責(zé)任保證，債務(wù)未到履行期的情況下，除非債權(quán)人有相反表示，亦宜提留保證人的一部分破產(chǎn)財產(chǎn)，其數(shù)額以就全部債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配所能分得的財產(chǎn)額為限。待債務(wù)履行期屆滿之后，如果債權(quán)人向保證人求償，則以提留財產(chǎn)清償債務(wù)(因保證人主體已不存在，故無追償權(quán)可言);如果債權(quán)人以為被保證人情況良好，具備清償債務(wù)的充足條件，并在提出債權(quán)清償?shù)囊蠛蟠_實得到了滿足，則應(yīng)將從保證人處提留的財產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)由人民法院進行追加分配。

　　這里無論一般保證還是連帶責(zé)任保證，都存在著這樣一個問題，即追加分配是有法定期限限制的，并非任何時候都能進行分配。依照我國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，追加分配的法定期限為二年，即從人民法院宣告破產(chǎn)程序終結(jié)之日起二年。超過二年后，不得進行追加分配，而設(shè)有保證的債務(wù)的履行期有可能在破產(chǎn)程序終結(jié)后二年之外屆滿，這時，所提留的財產(chǎn)如何處理，尚有進一步探討的必要。