一、建設用地使用權(quán)的權(quán)能確定規(guī)則 1.集體所有的土地不能有償出讓給集體經(jīng)濟組織成員，本集體經(jīng)濟組織的村民建造住宅無須通過出讓方式取得宅基地使用權(quán)。 按照土地管理法的有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村村民在本集體經(jīng)濟組織所有的土地上建造住宅，只需辦理用地審批手續(xù)，無需辦理征用手續(xù)。城市規(guī)劃區(qū)以外的集體經(jīng)濟組織土地使用權(quán)出讓尚無法律依據(jù)，集體經(jīng)濟組織無權(quán)將集體土地使用權(quán)有償出讓給本集體經(jīng)濟組織成員。 案例索引：湖南省張家界市中級人民法院判決“慈利縣零陽鎮(zhèn)北崗居委會一組訴尹桂香等土地補償費糾紛案”，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2003年第1輯（總第43輯），人民法院出版社2003年版，第93—99頁。 二、建設用地使用權(quán)出讓合同的訂立規(guī)則 2.國有土地使用權(quán)掛牌出讓公告的法律性質(zhì)應認定為要約邀請，競買人在掛牌期限內(nèi)所作的報價應為要約。 《合同法》第十五條第一款明確規(guī)定“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請”。據(jù)此，拍賣公告和招標公告的法律性質(zhì)為要約邀請?？怯趫蠹埳系膰型恋厥褂脵?quán)掛牌出讓公告與拍賣公告、招標公告相同，亦是向不特定主體發(fā)出的以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示，其實質(zhì)是希望競買人提出價格條款，其性質(zhì)應認定為要約邀請。競買人在掛牌期限內(nèi)提出競買報價并按要約邀請支付保證金的行為，屬于要約。 案例索引：最高人民法院〔2003〕民一終字第82號“時間房地產(chǎn)建設集團有限公司與玉環(huán)縣國土資源局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2005年第5期（總第103期）。 3.國有土地使用權(quán)出讓方因掛牌出讓公告違反法律的禁止性規(guī)定而撤回公告，造成競買人在締約階段發(fā)生信賴利益損失的，應對競買人的實際損失承擔締約過失責任。 《合同法》對要約邀請的撤回未作條件限制，在發(fā)出要約邀請后，要約邀請人撤回要約邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。要約邀請不形成合同關(guān)系，撤回要約邀請亦不產(chǎn)生合同上的責任。但是，如果要約邀請人因過錯造成他人信賴利益損失的，應承擔相應的締約過失責任。國有土地使用權(quán)掛牌出讓公告屬于要約邀請，出讓方與競買人之間尚未形成土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系。因掛牌出讓公告違反法律的禁止性規(guī)定，出讓方撤回公告后，導致競買人期待締結(jié)國有土地使用權(quán)出讓合同的目的不能實現(xiàn)，造成競買人在締約階段發(fā)生信賴利益損失，應對競買人的實際損失承擔締約過失責任。 案例索引：最高人民法院〔2003〕民一終字第82號“時間房地產(chǎn)建設集團有限公司與玉環(huán)縣國土資源局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2005年第5期（總第103期）。 4.當事人在建設用地使用權(quán)出讓合同中約定將政府機關(guān)對土地出讓方案的審批作為出讓合同生效條件的，視為沒有附條件，不影響出讓合同的效力。 根據(jù)《合同法》第四十五條規(guī)定，當事人對合同的效力約定所附條件，是指在合同中特別約定一定的條件，以條件成就與否作為合同效力發(fā)生的根據(jù)。該條件必須是將來發(fā)生的、不確定的、約定的、合法的事實。政府機關(guān)對有關(guān)事項或者合同審批或者批準的權(quán)限和職責，源于法律和行政法規(guī)的規(guī)定，不屬于當事人約定的范疇。當事人將上述權(quán)限和職責約定為合同所附條件，不符合法律規(guī)定。因此，當事人在訂立合同時，將法定的國有土地使用權(quán)出讓審批權(quán)或者批準權(quán)作為出讓合同生效條件的，視為沒有附條件；將法律未規(guī)定為政府機關(guān)職責范圍的審批權(quán)或者批準權(quán)作為包括合同在內(nèi)的民事法律行為生效條件的，同樣視為沒有附條件，所附的“條件”不產(chǎn)生限制合同效力的法律效果。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第106號“青島市嶗山區(qū)國土資源局與青島南太置業(yè)有限公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007年第3期（總第125期）。 5.國有土地使用權(quán)出讓合同的無效部分與合同的其他部分可以分離的，不影響其他部分的效力。 根據(jù)《合同法》第五十六條的規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。部分合同無效分為量上的無效和質(zhì)上的無效，通常這種無效條款具有獨立性和可分性，亦即獨立于合同的其他有效部分并可與之分離。只有在合同的部分無效條款與其他條款具有不可分性或者合同目的違法或者其他條款的有效性對當事人沒有實際意義，無法實現(xiàn)合同目的等特殊情況下，才能確認合同全部無效。如果國有土地使用權(quán)出讓合同部分條款無效，屬于量上的無效，其與合同的其余部分可以分離，則應當認定其余部分仍然有效。 案例索引：最高人民法院〔2007〕民一終字第84號“青島市國土資源和房屋管理局嶗山國土資源分局與青島乾坤木業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2008年第5期（總第139期）。 6.國有土地使用權(quán)出讓合同屬于平等主體之間的民事合同，當事人之間的權(quán)利義務適用合同法的規(guī)定。 國家作為土地的所有者與土地受讓方簽訂合同，其性質(zhì)屬于平等主體之間簽訂的合同，雙方地位平等，平等地行使權(quán)利和承擔義務。國家作為土地使用權(quán)的出讓方，應當依據(jù)合同法的規(guī)定，遵循誠實信用原則全面履行合同，不得以行政手段將其意志強加給土地受讓方。出讓方構(gòu)成合同違約的，應承擔相應的民事責任。 案例索引：最高人民法院〔2002〕民一終字第15號“上海虹城房地產(chǎn)有限公司與上海市房屋土地資源管理局土地使用權(quán)糾紛上訴案”，見張雅芬：《上海虹城房地產(chǎn)有限公司與上海市房屋土地資源管理局土地使用權(quán)糾紛上訴案一一國土局出讓的土地存在瑕疵，其違約責任如何認定及處理》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2002年第3卷（總第11卷），法律出版社2002年版，第296—305頁。 7.國有土地使用權(quán)出讓方未如實告知出讓土地存在瑕疵構(gòu)成違約的，人民法院可直接判決延長土地使用權(quán)的年限以折價賠償受讓人的損失。 國有土地使用權(quán)出讓方在出讓土地使用權(quán)時，依法負有向受讓人履行告知出讓土地現(xiàn)狀、保證土地不存在瑕疵等法定義務，以確保受讓人實現(xiàn)訂立合同的目的。出讓方在與受讓人簽訂出讓合同時，違反誠實信用原則沒有如實告知出讓土地存在瑕疵，未履行告知出讓土地現(xiàn)狀的義務，影響受讓人對出讓土地的開發(fā)的，構(gòu)成違約，應對出讓土地存在瑕疵承擔相應的民事責任，賠償受讓人土地延期開發(fā)等損失。在確定出讓方的民事賠償責任和填補受讓人的損害方面，人民法院可以直接延長土地使用權(quán)的年限予以折價賠償。 案例索引：最高人民法院〔2002〕民一終字第15號“上海虹城房地產(chǎn)有限公司與上海市房屋土地資源管理局土地使用權(quán)糾紛上訴案”，見張雅芬：《上海虹城房地產(chǎn)有限公司與上海市房屋土地資源管理局土地使用權(quán)糾紛上訴案一一國土局出讓的土地存在瑕疵，其違約責任如何認定及處理》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2002年第3卷（總第11卷），法律出版社2002年版，第296—305頁。 8.出讓人按照聯(lián)合競買人的約定與其中一方簽訂土地使用權(quán)出讓合同的，另一方聯(lián)合競買人不屬于必須共同進行訴訟的當事人。 當事人簽訂聯(lián)合競買協(xié)議約定雙方出資競買建設用地使用權(quán)，并由一方辦理土地摘牌手續(xù)，領(lǐng)取土地成交確認書，簽訂土地使用權(quán)出讓合同。出讓人向該方當事人發(fā)出成交確認書并與其簽訂土地使用權(quán)出讓合同后，簽訂合同的競買人就出讓合同的履行、解除等單獨起訴出讓人的，因另一方聯(lián)合競買人不是土地使用權(quán)出讓合同的當事人亦不是土地使用權(quán)的共有人，其與簽訂合同的競買人在聯(lián)合競買協(xié)議中所作的相關(guān)約定，只在雙方之間的內(nèi)部關(guān)系范圍內(nèi)產(chǎn)生約束力，故另一方聯(lián)合競買人不屬于必須共同進行訴訟的當事人。 案例索引：A公司與某市國土資源局國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案，見辛正郁、沈丹丹：《出讓人按照聯(lián)合競買人的約定與其中一方簽訂土地使用權(quán)出讓合同的，另一方聯(lián)合競買人不屬于必須共同進行訴訟的當事人》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2013年第3輯（總第55輯），人民法院出版社2014年版，第97—100頁。 9.建設用地使用權(quán)出讓合同終止履行，對因土地長期閑置而造成的損失，應由當事人根據(jù)各自的過錯承擔相應的責任。 根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同終止履行后，如果有損失，就損失的分擔問題，應依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，由過錯方承擔相應的責任；如果雙方均有過錯的，應當根據(jù)各自的過錯程度就損失承擔相應的責任。因此，建設用地使用權(quán)出讓合同終止履行的，如何確定當事人的損失以及賠償責任，應根據(jù)當事人的過錯作出認定。如果受讓人既未按合同約定按期支付土地出讓金，又未經(jīng)出讓方同意，擅自將土地轉(zhuǎn)讓給他人，則構(gòu)成違約，因此導致該土地長期處于閑置狀態(tài)，造成重大損失的，應承擔主要責任。 案例索引：最高人民法院〔1997〕民終字第71號“株洲開發(fā)區(qū)龍珠物業(yè)發(fā)展有限公司、株洲市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)國土管理局與株洲市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會、株洲市國土管理局土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案”，見高珂：《雙方當事人均要求終止履行合同的處理－一株洲開發(fā)區(qū)龍珠物業(yè)發(fā)展有限公司、株洲市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)國土管理局與株洲市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會、株洲市國土管理局土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案》，裁最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院二審民事案件解析》第3集，法律出版社2007年版，第122—126頁。 10.縣人民政府作為土地使用權(quán)人，與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應當認定無效。 縣人民政府將無償劃撥取得的土地使用權(quán)，以使用權(quán)人的身份與受讓人簽訂土地使用權(quán)出讓合同，不符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中有關(guān)土地使用權(quán)出讓的規(guī)定，不具備出讓土地使用權(quán)的主體資格，亦無權(quán)收取土地出讓金，其與受讓人簽訂的土地使用權(quán)出讓合同無效。 案例索引：最高人民法院〔1997〕民終字第83號“貴州省水城縣人民政府訴海南省洋浦鑫榮實業(yè)公司等土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編：《中華人民共和國最高人民法院判案大系》（民事卷－1997年卷），人民法院出版社2003年版，第206—208頁。 11.土地行政管理部門在辦理相關(guān)手續(xù)過程中簡化或遺漏程序，但經(jīng)事后追認的，國有土地使用權(quán)出讓合同有效。 土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同之前，由于簡化程序或遺漏程序，沒有辦理建設用地批準書的，不屬于違反《合同法》第五十二條規(guī)定導致合同無效的情形。其在事后按照有關(guān)規(guī)定向具體建設項目提供了用地，并將供地情況報上級主管機關(guān)備案的行為，可以表明雙方簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同已經(jīng)履行了相關(guān)手續(xù)，該合同效力得到了補正，應當認定合同有效。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第106號“青島市嶗山區(qū)國土資源局與青島南太置業(yè)有限公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007年第3期（總第125期）。 12.以拍賣方式出讓國有土地使用權(quán)，競買人雖簽署了拍賣成交確認合同但對簽訂出讓合同始終未承諾的，土地使用權(quán)出讓合同不成立。 以拍賣方式出讓國有土地使用權(quán)，根據(jù)《合同法》第十五條的規(guī)定，土地出讓方為出讓土地編制的拍賣公告等文件，均屬于要約邀請的性質(zhì)，其內(nèi)容并不包含雙方下一步簽訂土地使用權(quán)出讓合同的全部條款．或者說并不完全具有訂立土地使用權(quán)出讓合同的意思表示。因此，即便競買人以交納保證金、簽訂成交確認合同的參與競買方式，對該要約邀請作出了回應，拍賣機構(gòu)亦以拍板、落槌的方式宣告競買終結(jié)，這些事實只證明拍賣程序的完結(jié)，競買人接受了成交確認合同的各項約定。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第十五條、《合同法》第十條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式”的合同。因此，如果競買人未依拍賣規(guī)定當場與出讓方簽訂出讓合同，并在其后對簽訂出讓合同始終未承諾，則其行為仍停留于締結(jié)出讓合同的要約階段，出讓合同未成立。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一終字第83號“浙江恒興房地產(chǎn)有限公司與衢州市國土資源局拍賣出讓國有土地使用權(quán)糾紛上訴案”，見張雅芬：《當事人汀立合同過程中均存在締約過失，損失應各半承擔一一浙江恒興房地產(chǎn)有限公司與衢州市國土資源局拍賣出讓國有土地使用權(quán)糾紛上訴案》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院二審民事案件解析》第5集，法律出版社2007年版，第34—54頁。 三、建設用地使用權(quán)的登記規(guī)則 13.《城市房地產(chǎn)管理法》頒布前，當事人取得建設用地許可證的，可以認定其已實際取得建設用地使用權(quán)。 《城市房地產(chǎn)管理法》頒布前，全國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及其管理工作很不規(guī)范，在當時特殊的情況下，建設用地許可證起到了土地使用證的作用，國家允許建設用地許可證持有人對土地進行開發(fā)建設，這是特定歷史條件下形成的土地行政管理模式。當事人依照合同約定，為土地使用人辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，土地使用人取得了建設用地許可證的，即可認定其已實際取得了建設用地使用權(quán)。 案例索引：最高人民法院〔2002〕民一監(jiān)字第263號“海南中鹽旅游股份有限公司與三亞市太華實業(yè)開發(fā)公司、三亞市金雞房地產(chǎn)開發(fā)公司土地轉(zhuǎn)讓合同糾紛申請再審案”，載最高人民法院立案庭編：《立案工作指導與參考》2003年第4卷（總第5卷），人民法院出版社2004年版，第141—142頁。 四、土地用途變更規(guī)則 14.當事人依法取得征用農(nóng)村集體土地的資格后，與被征用人簽訂征地協(xié)議，改變政府征地批文中的征地用途，將征用的土地無償返還給被征用人的，應認定該協(xié)議條款無效。 集體土地收歸國有后，除依法劃撥用地外，任何人如欲使用國有土地均應辦理土地的有償出讓手續(xù)，支付用地的對價。不支付對價，違法無償使用土地的行為，屬于損害國家和公共利益的無效行為。因此，經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，依法取得征用農(nóng)村集體土地的資格后，當事人與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織簽訂征地協(xié)議，約定將集體土地統(tǒng)一征用為國有土地后，改變政府征地批文中的征地用途，將部分被征用土地無償返還給該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，違反《土地管理法》中有關(guān)國有土地用途的強制性規(guī)定，且在沒有約定取得對價的情況下，把被征用土地又返還給被征用土地的所有人，損害了國家和社會公共利益，違反了《合同法》第五十二條的規(guī)定，應認定該協(xié)議條款無效。 案例索引：最高人民法院〔2003〕民一終字第40號“西安市碑林區(qū)北沙坡村村民委員會與西安高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)東區(qū)管理委員會、西安高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)碑林科技產(chǎn)業(yè)園拖欠征地款糾紛案”，載《最高人民法院公報》2005年第1期（總第99期）。 15.國有土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途和評估報告中的土地用途不同，不影響合同的效力。 根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條的規(guī)定，確認合同無效應當以法律和行政法規(guī)作為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為依據(jù)。雙方當事人簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中約定的土地用途與規(guī)劃和評估報告中的土地用途不同，如果導致土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，屬于影響國有土地使用權(quán)出讓合同價格條款效力的因素，但不導致國有土地使用權(quán)出讓合同無效。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第106號“青島市嶗山區(qū)國土資源局與青島南太置業(yè)有限公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007年第3期（總第125期）。 16.劃撥土地使用權(quán)人未經(jīng)批準擅自改變土地用途和地上房屋的使用性質(zhì)，將劃撥土地使用權(quán)連同地上房屋一起出租給他人用于商業(yè)經(jīng)營的，租賃合同無效。 《土地管理法》和《土地管理法實施條例》等法律、行政法規(guī)中關(guān)于使用土地的單位和個人必須按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定。劃撥土地使用權(quán)人未經(jīng)批準擅自改變土地用途和地上房屋的使用性質(zhì)，將劃撥土地使用權(quán)連同地上房屋一起出租給他人用于商業(yè)經(jīng)營，違反上述法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。當事人主張按照《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，將租金中所含土地收益部分上繳國家，租賃合同即為有效，但是由于當事人的出租行為具有改變土地用途的性質(zhì)，是違法行為，因此，無論是否上繳租金中的土地收益部分，均不能使租賃合同合法有效。 案例索引：最高人民法院〔2001〕民一終字第73號“昆明市公安消防支隊與重慶市墊江復合保溫材料總廠、昆明小林大酒店有限責任公司房屋租賃糾紛上訴案”，見程新文：《昆明市公安消防支隊與重慶市墊江復合保溫材料總廠、昆明小林大酒店有限責任公司房屋租賃糾紛上訴案——以劃撥方式取得用于市政公用設施的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租行為效力的認定與處理》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2002年第4卷（總第12卷），法律出版社2003年版，第292—304頁。 五、土地出讓金等費用的給付規(guī)則 17.國有土地使用權(quán)出讓合同解除后，出讓方無權(quán)繼續(xù)占用土地使用權(quán)出讓金，受讓方可主張重新受讓土地或退還已支付的土地出讓金及其利息。 國有土地使用權(quán)出讓方和受讓方是平等的民事主體，在土地使用權(quán)出讓合同解除后，如受讓方未對出讓方造成損害亦未從出讓方獲取利益，則出讓方應返還受讓方已交付的土地使用權(quán)出讓金，出讓方單方?jīng)Q定不退還受讓方已交付的土地使用權(quán)出讓金的，于法無據(jù)。出讓方和受讓方因此發(fā)生糾紛后，受讓方請求出讓方的上級主管部門給予解決，與直接向出讓方主張權(quán)利具有同等效力，可導致訴訟時效中斷；對于請求重新受讓土地和請求退還已交付的土地使用權(quán)出讓金，受讓方只能選擇其一行使，但受讓方選擇其一行使，不等于其自愿放棄另一請求權(quán)利，在受讓方擇一權(quán)利行使未果時，仍可主張另一請求權(quán)利。另外，受讓方還可以要求出讓方返還占用出讓金期間的利息。 案例索引：山西省高級人民法院1999年7月28日判決“山西泰豐大酒店有限公司訴山西省大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2000年第4期（總第66期）。 18.當事人在合同中約定由納稅義務人以外的人承擔轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)稅費的，應認定合法有效。 雖然我國稅收管理方面的法律、法規(guī)對于各種稅收的征收均明確規(guī)定了納稅義務人，但是并未禁止納稅義務人與合同相對人約定由合同相對人或者第三人繳納稅款，即對于實際由誰繳納稅款并未作出強制性或禁止性規(guī)定。因此，當事人在合同中約定由納稅義務人以外的人承擔轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)稅費的，并不違反相關(guān)法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為合法有效。 案例索引：最高人民法院〔2007〕民一終字第62號“山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與太原重型機械（集團）有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2008年第3期（總第137期）。 | 
