文/高文 浙江靖霖（寧波）律師事務(wù)所

來源：無訟閱讀

一、何謂“退贓、退賠”？

“退贓、退賠”即屬于法學(xué)理論概念，在法律實務(wù)的涉財物犯罪中常被引用，并在《刑法》第六十四條，《刑事訴訟法解釋》第一百二十四、一百三十九、二百二十五、四百五十一條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》一百四十四、四百八十八條均有關(guān)于“退贓、退賠”的明確規(guī)定。所謂退贓是指犯罪嫌疑人或被告人、罪犯及其委托人依據(jù)法律法規(guī)主動或被動性的將非法獲得的財物直接退還給被害人或者上繳司法機關(guān)的行為。所謂退賠是指犯罪嫌疑人或被告人、罪犯因犯罪所得的贓物已被其非法處置或者毀損而無法退還被害人原物，而采取折價方式直接賠償被害人或者上繳司法機關(guān)的行為。

二、何謂“贓”？

本文中“贓”是指被犯罪嫌疑人非法侵害的公共財產(chǎn)或他人的合法財物或利益，也包括以非法手段獲取的他人處于占有狀態(tài)的物。退贓的核心是有“贓”存在且可退。退賠的核心是“贓”已滅失或客觀原因不可退，導(dǎo)致無法返還時針對該“贓”的賠償?！摆E”具有雙重屬性，即經(jīng)濟價值和證據(jù)價值。實踐中，常把“贓”和“非法所得”進(jìn)行混淆，甚至認(rèn)為是同一概念，特別提示，“贓”和“非法所得”內(nèi)涵和外延是有所不同的?！摆E”的外延要比“非法所得”小的多，“非法所得”指所獲利益違反法律規(guī)定或沒有合法理由，即一切不當(dāng)?shù)美?，因此它包含了“贓”以外的其他不合法的利益。如使用贓款、贓物而獲取的收益，包括利息、經(jīng)營利潤等，以及民事、行政違法行為獲取的所得利益等。

三、“退贓、退賠”從寬處理的法律依據(jù)是什么？

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第一百四十四條犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：

……

（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；

第四百八十八條第二款對于罪行比較嚴(yán)重，但主觀惡性不大，有悔罪表現(xiàn)，具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害訴訟正常進(jìn)行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批準(zhǔn)逮捕：

……

（四）犯罪后如實交代罪行，真誠悔罪，積極退贓，盡力減少和賠償損失，被害人諒解的；

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮。

第二百二十五條第二款 人民法院除應(yīng)當(dāng)審查被告人是否具有法定量刑情節(jié)外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況審查以下影響量刑的情節(jié)：

……

（五）退贓、退賠及賠償情況；

第四百五十一條 審理減刑、假釋案件，應(yīng)當(dāng)審查財產(chǎn)刑和附帶民事裁判的執(zhí)行情況，以及罪犯退贓、退賠情況。罪犯積極履行判決確定的義務(wù)的，可以認(rèn)定有悔改表現(xiàn)，在減刑、假釋時從寬掌握；確有履行能力而不履行的，在減刑、假釋時從嚴(yán)掌握。

《中華人民共和國刑法》第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

“最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見”第三類第8項：對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下；其中搶劫等嚴(yán)重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握。

第9項：對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40％以下；積極賠償但沒有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下；其中搶劫、強奸等嚴(yán)重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握。

浙江省高級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實施細(xì)則第四類第14項：對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，減少基準(zhǔn)刑的30%以下；其中，對綁架、搶劫等侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利雙重客體的犯罪應(yīng)從嚴(yán)掌握。

刑事案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回經(jīng)濟損失的，減少基準(zhǔn)刑的20%以下。

積極配合辦案機關(guān)追繳贓款，未給被害人造成經(jīng)濟損失或者損失較小的，減少基準(zhǔn)刑的10%以下。

最后經(jīng)法條檢索發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法和公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定對“退贓、退賠”沒有直接法條規(guī)定，同時從以上法條可得知：“退贓、退賠”屬于酌定量刑情節(jié)。

四、如何認(rèn)定“退贓、退賠”和適用量刑？

既然“退贓、退賠”對被告人的法律適用和最終的量刑有著重要的影響力，那么我們有必要研究如何認(rèn)定此種情形的成立，及與相關(guān)情節(jié)在量刑上的區(qū)分適用。犯罪是對法益侵犯的一種行為，而“退贓、退賠”亦是一種客觀事實行為，但基于此種行為的主觀認(rèn)識必須是被追訴人的真實意思表示，他人或可以代理，但不得與被追訴人意志相違背。與被追訴人意志相違背的“退贓、退賠”是與立法本意相違背的。因此“退贓、退賠”應(yīng)當(dāng)限制在被追訴人主動清退或委托他人代為退兩種情形內(nèi)，即必須與罪犯的主觀意志相結(jié)合，又須有相應(yīng)的退贓事實。這樣的退贓才具有刑事法律上的意義，才有量刑上予以從寬的理由。

退贓對量刑的影響主要表現(xiàn)在，一是通過退贓、退賠以減少犯罪造成的財物損失而減輕社會危害性；二是退贓、退賠能反映罪犯的悔罪態(tài)度；三是退贓退賠可以挽回被害人的物質(zhì)損失；四是并非所有類型犯罪的社會危害性和損失都可用退贓來減輕或彌補；五是要注意將退贓與其他量刑情節(jié)結(jié)合起來予以綜合考慮。

五、退贓、退賠在不同階段對被追訴人的影響有無不同？

關(guān)于退贓、退賠的時機與退贓的多少、主動還是被動等一直以來是被追訴人及其家屬，包括很多辯護人所困惑的問題，到底如何操作對當(dāng)事人利益更能最大化是我們接下來需要討論的問題。由于是否退贓、退贓多少及何時退贓，涉及到被害人利益的修補和情感的撫慰，而且還直接影響對罪犯悔罪程度的評價及量刑適用，所以必須以退贓階段結(jié)合案件具體情況進(jìn)行綜合分析，甚至考慮辦案人員性格和其他多方面因素的限定。對于犯罪事實發(fā)現(xiàn)以前的退贓、退賠導(dǎo)致當(dāng)事人“刑事和解”的，不在本文所討論之內(nèi)，此處僅討論法律框架下訴訟階段的各種情形：

（一）偵查階段的退贓退賠

當(dāng)犯罪事實被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)，并開始對犯罪嫌疑人進(jìn)行偵查時，如果該案件事實輕微，且有一些刑法上的從輕量刑情況，可通過積極主動的退贓、退賠獲得被害人及時諒解，從而爭取情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪，撤銷案件的最佳效果。如撤銷案件有難度是否可以考慮將此作為獲得被害人諒解，進(jìn)而實現(xiàn)取保候?qū)彽男Ч?，推動并成為偵查機關(guān)變更強制措施實現(xiàn)非羈押狀態(tài)的考量因素。

（二）審查起訴階段的退贓退賠

當(dāng)被追訴人被移送審查起訴后，案件已經(jīng)偵查終結(jié)，案件事實與證據(jù)基本確定，有罪形態(tài)基本形成，此時退贓、退賠在可以獲得人民檢察院的量刑建議書的確認(rèn)，但最終量刑的幅度還是要經(jīng)人民法院審判庭來確認(rèn)的。故打出此招如不能換得變更強制措施，或結(jié)合其它證據(jù)免于起訴等情形的，效果將喪失很多。

（三）審判階段的退贓

首先，法院審判階段是被告人退贓、退賠的通常階段，此時退贓、退賠可以獲得法庭的直接認(rèn)可，并在量刑中直接使用，。特別是涉及到上交國庫的退贓，對審判機關(guān)會更有沖擊力。其次，經(jīng)過長期的訴訟期間的經(jīng)過，各方都已很疲勞，特別是受害人最初的“以暴制暴、同態(tài)復(fù)仇”心態(tài)逐步談化，并趨于理性，同時各方對案件事實有了更加清晰的認(rèn)識，責(zé)任的承擔(dān)都基本心中有數(shù)。因此，這時雙方當(dāng)事人更能趨于理性的談判，更有利于化解民事賠償上的矛盾與認(rèn)識，甚至有些不可諒解的矛盾，此時都有達(dá)成民事和解的空間。

綜上所述，我們在決定何時及如何退贓、退賠時，務(wù)必考慮更全面和周全一點，結(jié)合案件基本事實和證據(jù)情況、被害人及家屬情況、辦案機關(guān)及辦案人員情況、當(dāng)?shù)馗鞣N土政策等等，時時刻刻以現(xiàn)有法律法規(guī)作為判斷標(biāo)尺來綜合衡量，最終實現(xiàn)被追訴人最大法律利益。

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