一、問題的提出

　　A市財政局與B公司簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定A市財政局將其持有的A市水務(wù)公司（未上市）10%的股權(quán)以市場價轉(zhuǎn)讓給B公司。如該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》未履行國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)程序，是否有效？

　　二、A市財政局持有的股權(quán)是否屬國有產(chǎn)權(quán)

　　現(xiàn)行法律并未對“國有資產(chǎn)”、“國有產(chǎn)權(quán)”作明確區(qū)分界定，本文在同一意義上使用兩詞。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》（2008年10月全國人大常委會通過，2009年5月1日起施行）、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，2004年2月1日起施行）及《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（國務(wù)院令第91號，1991年11月16日發(fā)布并施行）規(guī)定了國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的特定程序（具體程序在下文中詳述），只有A市財政局持有的股權(quán)系國有產(chǎn)權(quán)才應(yīng)履行該特定程序。

　　管見認(rèn)為，A市財政局持有的股權(quán)應(yīng)為國有產(chǎn)權(quán)，主要依據(jù)有：

　　《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第二條第三款規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權(quán)益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應(yīng)享有的權(quán)益，以及依法認(rèn)定為國家所有的其他權(quán)益?！?/p>

　　《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四條第一款規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益?！钡谖鍡l規(guī)定：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。”第十一條規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。”

　　A市財政局為代表A市政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，其持有的股權(quán)為國家對A市水務(wù)公司投入資本形成的權(quán)益，屬于國有產(chǎn)權(quán)。該股權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)履行特定程序。

　　三、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓需履行的程序及法律依據(jù)

　　《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》及《國有資產(chǎn)評估管理辦法》對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓程序做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要程序及具體法律依據(jù)見下表：

　　四、未履行上述程序的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題

　　（一）最高院2010年第4期公報案例及評析

　　1、公報案例概況

　　該案為巴菲特投資有限公司與上海自來水投資建設(shè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案，上海市第二中級人民法院于2008年12月25日作出（2007）滬二中民三（商）初字第81號民事判決書（見http://www./view/jpa/detail.html?id=196）。最高院公報2010年第4期登載了該案例。2015年出版的《最高人民法院司法觀點集成商事卷》也收錄了該案。

　　該案裁判觀點如下：根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第13條的規(guī)定，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以指定企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的規(guī)章、制度。根據(jù)國務(wù)院國資委、財政部指定實施的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第4、5條，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式進(jìn)行。企業(yè)未按上述規(guī)定在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是進(jìn)行場外交易的，其交易行為違反公開、公平、公正的交易原則，損害社會公共利益，應(yīng)依法認(rèn)定其交易行為無效。

　　2、評析

　　該案判決是以“企業(yè)未按《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第4、5條的規(guī)定在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是進(jìn)行場外交易的，其交易行為違反公開、公平、公正的交易原則，損害社會公共利益”為理由，以“合同法第52條第（四）項”為法律依據(jù)，認(rèn)定交易行為無效的。

　　管見認(rèn)為，對此至少有以下幾點值得商榷。

　?。?）關(guān)于《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的效力

　　正如本案判決認(rèn)定：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》是根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第13條的規(guī)定指定的規(guī)章、制度，在性質(zhì)上屬于《立法法》上的部門規(guī)章，《合同法》第52條第（五）項的規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”，不能直接據(jù)此認(rèn)定國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

　　從判決來看，本案審理機(jī)關(guān)對《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的性質(zhì)認(rèn)識十分正確，其并未依據(jù)《合同法》第52條第（五）項作出判決，而是將《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》這一部門規(guī)章的規(guī)定等同于“社會公共利益”，將違反這一部門規(guī)章的行為，視同“損害社會公共利益”，進(jìn)而依據(jù)《合同法》第52條第（四）項判決國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

　?。?）違反《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》是否等同于“損害社會公共利益”

　　本案判決實質(zhì)上是將企業(yè)未按《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第4、5條的規(guī)定進(jìn)行國有產(chǎn)權(quán)交易的行為視同“損害社會公共利益”.其背后的裁判思路是將部門規(guī)章、地方性法規(guī)等規(guī)范文件等同于“社會公共利益”，將部門規(guī)章、地方性法規(guī)等規(guī)范文件的規(guī)定引入評價合同效力有無的標(biāo)準(zhǔn)體系。這種觀點還見于最高院（2008）民提字第61號、《最高人民法院司法觀點集成民事卷（第二卷）》第803頁。

　　管見認(rèn)為，這種觀點有以下三點問題：一、違反了法律體系上的邏輯性。對于違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力問題，《合同法》第52條第（五）項已經(jīng)做出了規(guī)定，該規(guī)定是對第52條第（四）項的特殊性規(guī)定，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)將僅違反部門規(guī)章、地方性法規(guī)但不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為認(rèn)定為違反《合同法》第52條第（四）項即損害社會公共利益。《合同法》第52條第（四）項不能作為將部門規(guī)章、地方性法規(guī)，甚至地方政策轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧鐣怖妗钡臈l款，否則就違背了《合同法》將影響合同效力的規(guī)范限于“法律、行政法規(guī)”的初衷。二、違背了《合同法解釋（一）》第四條的規(guī)定。該條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。該種裁判觀點實質(zhì)上還是將地方性法規(guī)、行政規(guī)章作為了判定合同效力的依據(jù)。三、不利于維護(hù)交易秩序安全穩(wěn)定，不符合一般情況下不認(rèn)定合同無效的司法政策。地方性法規(guī)、行政規(guī)章紛繁復(fù)雜且變動較為頻繁，當(dāng)事人無從全面掌握，極易造成交易行為無效，交易秩序混亂。

　　該案例雖為最高院公報且選入2015年版《最高人民法院司法觀點集成商事卷》的案例，但從實證法上來說，并不對法院審判工作具備指導(dǎo)作用，因根據(jù)法發(fā)（2010）51號《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，只有最高院統(tǒng)一發(fā)布的指導(dǎo)性案例才具有指導(dǎo)作用，該案例并非指導(dǎo)性案例。并且，最高院在（2014）民申字第441號民事裁定書中認(rèn)為，再審申請人援引的《最高人民法院公報》案例并非是根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其主張本案應(yīng)參照該案例處理沒有依據(jù)。這都說明《最高人民法院公報》案例如不是指導(dǎo)性案例，沒有法律依據(jù)要求法院參照適用。同時，鑒于該公報案例的裁判觀點具有以上問題，法院也不應(yīng)參照適用。

　　（二）最高院認(rèn)定合同有效的裁判觀點

　　對于未履行評估程序的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，最高院以下案件（均載于中國裁判文書網(wǎng)）中均不否認(rèn)其有效性：

　　最高人民法院（2013）民申字第934號民事裁定書吳維晉與山東省博興縣興博木業(yè)有限公司租賃合同再審案

　　最高人民法院（2013）民申字第2036號民事裁定書山西能源產(chǎn)業(yè)集團(tuán)煤炭有限有限公司因與山西嘉鑫煤化工科技有限公司項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案

　　最高人民法院（2013）民二終字第33號民事判決書聯(lián)大集團(tuán)有限公司與安徽省高速公路控股集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審案

　　最高人民法院（2013）民申字第2036號民事裁定書山西能源產(chǎn)業(yè)集團(tuán)煤炭有限有限公司因與山西嘉鑫煤化工科技有限公司項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案

　　最高人民法院（2013）民申字第2119號羅玉香與日本株式會社遼寧實業(yè)公司、遼寧海普拉管業(yè)有限公司、遼寧工程機(jī)械（集團(tuán)）有限公司案外人執(zhí)行異議糾紛申請再審民事裁定書

　　這些案件的裁判理由主要有：（1）《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定；（2）對擬轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)進(jìn)行評估應(yīng)當(dāng)是出讓人的法定義務(wù)，出讓人以自己沒有履行法定義務(wù)為由主張合同無效，有違誠實信用原則；（3）《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條的立法目的是為了保護(hù)國有資產(chǎn)，避免國有資產(chǎn)因低價轉(zhuǎn)讓而流失，而非給予國有產(chǎn)權(quán)出讓人以特殊保護(hù)，本文引用的案例并未造成國有資產(chǎn)流失；（4）《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》及《國有資產(chǎn)評估管理辦法實施細(xì)則》性質(zhì)應(yīng)屬部門規(guī)章，根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，不能直接據(jù)此認(rèn)定國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

　　其中最高人民法院（2013）民申字第934號民事裁定書吳維晉與山東省博興縣興博木業(yè)有限公司租賃合同再審案收錄于2015年版《最高人民法院司法觀點集成（第二版）民事卷》第805頁。從查詢到的裁判文書看，2013年后的最高院審理的類似案件都采用該種觀點。這種裁判觀點認(rèn)識深刻獨到，理由充分，符合立法本意，對下級法院審理類似案件具有很好的示范和借鑒意義。

　　綜上所述，管見認(rèn)為，A市財政局的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，雖未履行特定程序，但不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。