錦天城律師事務(wù)所

劉飛 合伙人律師

方靜 律師

園區(qū)綜合開發(fā)模式又稱為工業(yè)園/新城整體開發(fā)模式或產(chǎn)城融合開發(fā)模式，指將一片待開發(fā)區(qū)域作為整體進(jìn)行規(guī)劃及開發(fā)建設(shè)，同時(shí)引入某種產(chǎn)業(yè)或概念，以實(shí)現(xiàn)該區(qū)域的整體城鎮(zhèn)化轉(zhuǎn)型、并實(shí)質(zhì)改善區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境。本輪PPP模式大熱以來，考慮到運(yùn)用PPP模式能夠最大限度引入開發(fā)建設(shè)資金以解決融資問題、并調(diào)動(dòng)投資人對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)進(jìn)行整體策劃和開發(fā)建設(shè)以實(shí)現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)性發(fā)展，地方政府在越來越多的園區(qū)綜合開發(fā)項(xiàng)目中嘗試采用PPP模式，而在PPP模式下，政府方僅負(fù)責(zé)園區(qū)大范圍的管理監(jiān)督、政策支持、基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量的監(jiān)管等工作，而社會(huì)資本方（項(xiàng)目公司）則需負(fù)責(zé)整個(gè)園區(qū)的規(guī)劃、投融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的大部分工作。

固安工業(yè)園區(qū)新型城鎮(zhèn)化項(xiàng)目便是典型的PPP模式下的園區(qū)綜合開發(fā)項(xiàng)目，是發(fā)改委首批公布的13個(gè)PPP項(xiàng)目典型案例之一。在該項(xiàng)目中，固安縣人民政府通過公開招標(biāo)的方式引入華夏幸?；鶚I(yè)股份有限公司（以下稱“華夏幸?！保┳鳛轫?xiàng)目的社會(huì)資本方，并授予華夏幸福全資設(shè)立的項(xiàng)目公司以特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)園區(qū)的規(guī)劃、投融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)等一體化的市場(chǎng)運(yùn)作，基本操作模式如下：

其中：
1、土地整理投資指配合以政府有關(guān)部門為主體進(jìn)行的土地征轉(zhuǎn)以及形成建設(shè)用地的相關(guān)工作；
2、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)包括道路、供水、供電、供暖、排水設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)；
3、公共設(shè)施建設(shè)指公園、綠地、廣場(chǎng)、規(guī)劃展館、教育、醫(yī)療、文體等公益設(shè)施建設(shè)；
4、產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)包括招商引資、企業(yè)服務(wù)等；
5、咨詢運(yùn)營(yíng)服務(wù)包括開發(fā)區(qū)域的空間規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃及控制性詳規(guī)編制等規(guī)劃咨詢服務(wù)，公共項(xiàng)目維護(hù)等。

政府對(duì)項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)的上述工作以成本+合理收益的方式給予回報(bào)，但雙方約定，上述回報(bào)費(fèi)用的來源僅限于委托區(qū)域內(nèi)所產(chǎn)生的收入，包括稅收、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收入等。

當(dāng)前大多數(shù)園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目都與固安項(xiàng)目所采用的模式大同小異，由于包含土地的一級(jí)整理及部分二級(jí)開發(fā)的工作，往往涉及的投資量巨大、動(dòng)輒百億。雖然這種模式的各種高大上名稱聽上去“不明覺厲”，形式也千變?nèi)f化，但筆者認(rèn)為，由于在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目中項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)的工作范圍包括土地的一級(jí)開發(fā)及二級(jí)開發(fā)，收益來源也主要為土地二級(jí)開發(fā)所產(chǎn)生的各項(xiàng)收入，即直接或間接地以土地二級(jí)開發(fā)的收益對(duì)土地一二級(jí)開發(fā)的成本給予回報(bào)，因此，可以說，該模式的核心和基礎(chǔ)依然是土地一二級(jí)聯(lián)動(dòng)開發(fā)，土地的一二級(jí)聯(lián)動(dòng)開發(fā)是整個(gè)模式的基礎(chǔ)，同時(shí)又是核心。因此，不論是政府方還是社會(huì)資本方，如想確保園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目成功落地及順利實(shí)施，都需要充分了解該模式下各個(gè)實(shí)施階段所涉及的土地管理的相關(guān)法律法規(guī)、或了解現(xiàn)行法律體系下的操作障礙和風(fēng)險(xiǎn)，從而使項(xiàng)目實(shí)施和收益分享具備合規(guī)性和可操作性。筆者將在本文中對(duì)PPP模式下園區(qū)綜合開發(fā)項(xiàng)目中所涉及的主要土地管理的相關(guān)法律法規(guī)等進(jìn)行充分收集和分類整理，并結(jié)合筆者的實(shí)操經(jīng)驗(yàn)予以簡(jiǎn)要解析，以供讀者參考。

一、土地一級(jí)開發(fā)主體資格的取得

土地一級(jí)開發(fā)，即對(duì)納入土地儲(chǔ)備范圍的土地，按照各項(xiàng)規(guī)劃條件進(jìn)行征地、拆遷、土地整理、適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè)，使土地達(dá)到出讓標(biāo)準(zhǔn)的土地開發(fā)行為，也就是通常所說的將“生地”變?yōu)椤笆斓亍?，關(guān)于取得土地一級(jí)開發(fā)的主體資格有如下規(guī)定：

《土地管理法實(shí)施條例》第二十五條：“征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施”；

《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國(guó)發(fā)〔2008〕3號(hào))：“土地前期開發(fā)要引入市場(chǎng)機(jī)制，按照有關(guān)規(guī)定，通過公開招標(biāo)方式選擇實(shí)施單位”；

《土地儲(chǔ)備管理辦法》（國(guó)土資發(fā)[2007]277號(hào)）第十八條：土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)儲(chǔ)備土地進(jìn)行必要的前期開發(fā)，使之具備供應(yīng)條件；另外，該辦法第十九條進(jìn)一步明確：“前期開發(fā)涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，要按照有關(guān)規(guī)定，通過公開招標(biāo)方式選擇工程實(shí)施單位”；

《關(guān)于加強(qiáng)土地儲(chǔ)備與融資管理的通知》（國(guó)土資發(fā)[2012]162號(hào)）第三條：“土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)組織開展對(duì)儲(chǔ)備土地的前期開發(fā)，為政府供應(yīng)‘凈地’提供有效保障。進(jìn)行道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，應(yīng)通過公開招標(biāo)方式選擇工程設(shè)計(jì)、施工和監(jiān)理等單位，不得通過下設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程建設(shè)”；

《財(cái)政部、國(guó)土資源部、中國(guó)人民銀行關(guān)于印發(fā)<國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法>的通知》（財(cái)綜[2006]68號(hào)）中：“土地前期開發(fā)要積極引入市場(chǎng)機(jī)制、嚴(yán)格控制支出，通過政府采購(gòu)招投標(biāo)方式選擇評(píng)估、拆遷、工程施工、監(jiān)理等單位，努力降低開發(fā)成本”。

《北京市土地儲(chǔ)備和一級(jí)開發(fā)暫行辦法》、《北京市土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目招投標(biāo)暫行辦法》明確規(guī)定，除市政府確定的重大項(xiàng)目和利用自有國(guó)有土地使用權(quán)實(shí)施土地一級(jí)開發(fā)之外的項(xiàng)目均需通過公開招標(biāo)方式確定項(xiàng)目開發(fā)主體。

綜上，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)作為市縣人民政府的授權(quán)機(jī)構(gòu)，為合法的土地一級(jí)開發(fā)主體，土地一級(jí)開發(fā)中涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，應(yīng)由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)通過公開招標(biāo)的方式選擇工程實(shí)施單位，同時(shí)鼓勵(lì)其他前期開發(fā)工作皆以公開招標(biāo)的方式選擇實(shí)施單位。因此，在園區(qū)綜合開發(fā)建設(shè)PPP項(xiàng)目中，應(yīng)優(yōu)先考慮以公開招標(biāo)的方式采購(gòu)社會(huì)資本，以使其在通過采購(gòu)程序成為中選社會(huì)資本的同時(shí)一并合法取得土地一級(jí)開發(fā)的主體資格。

二、土地的開發(fā)利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地規(guī)劃

園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目中，社會(huì)資本的工作范圍包含一級(jí)土地整理和二級(jí)土地開發(fā)，且社會(huì)資本的絕大部分收益直接或間接地來源于二級(jí)土地的開發(fā)利用及相應(yīng)收入，而根據(jù)我國(guó)的土地管理相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)土地進(jìn)行收儲(chǔ)及開發(fā)建設(shè)的各項(xiàng)工作必須嚴(yán)格遵循適用于區(qū)域范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地規(guī)劃、土地利用計(jì)劃所確定的土地性質(zhì)、土地用途、土地收儲(chǔ)及使用計(jì)劃等，因此，在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目中，提前編制適用于園區(qū)開發(fā)建設(shè)的城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地規(guī)劃、土地利用計(jì)劃以獲得合法審批，并使其與政府和社會(huì)資本方對(duì)區(qū)域內(nèi)土地的開發(fā)建設(shè)計(jì)劃相契合，是確保政府和社會(huì)資本方能夠按計(jì)劃展開一級(jí)土地整理和二級(jí)土地開發(fā)工作、實(shí)現(xiàn)PPP模式下投資收益的重要前提。筆者將我國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃及土地規(guī)劃的結(jié)構(gòu)及相關(guān)規(guī)定作出如下總結(jié)：

(一)城鄉(xiāng)規(guī)劃

目前，我國(guó)關(guān)于城鄉(xiāng)規(guī)劃的主要法律法規(guī)包括《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市規(guī)劃編制辦法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》等，根據(jù)該等規(guī)定，我國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃體系如下：

各級(jí)、各類城鄉(xiāng)規(guī)劃編制和審批主體如下：

*上述各類規(guī)劃涉及的修改應(yīng)由原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

(二)土地規(guī)劃

目前，我國(guó)關(guān)于土地規(guī)劃的主要法律法規(guī)包括《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》等，根據(jù)上述規(guī)定，我們土地規(guī)劃的分類及編制審批基本情況如下：

*上述各類規(guī)劃涉及的修改應(yīng)由原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

(三)土地規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃與經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃的銜接

《土地管理法》第二十二條：“城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)與土地利用總體規(guī)劃相銜接”；

《土地管理法》第二十四條：“土地利用年度計(jì)劃，根據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃、國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃以及建設(shè)用地和土地利用的實(shí)際狀況編制”；

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第五條：“城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃以及鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃的編制,應(yīng)當(dāng)依據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃,并與土地利用總體規(guī)劃相銜接”；

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十四條：“城市、縣、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃和年度計(jì)劃以及國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃，制定近期建設(shè)規(guī)劃，報(bào)總體規(guī)劃審批機(jī)關(guān)備案”。

根據(jù)上述規(guī)定，土地規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃及經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃應(yīng)相互協(xié)調(diào)、相互銜接，但由于各種規(guī)劃編制主體、編制機(jī)制、編制尺度、編制期限不同，導(dǎo)致事實(shí)上各種規(guī)劃相互沖突、難以協(xié)調(diào)。在實(shí)際操作中，政府方需根據(jù)已有規(guī)劃協(xié)調(diào)組織編制所需其它規(guī)劃并獲得審批，必要時(shí)還需對(duì)已有規(guī)劃進(jìn)行修訂以配合開發(fā)建設(shè)計(jì)劃。但由于規(guī)劃間沖突頻現(xiàn)、審批和修訂機(jī)制繁雜，無論是政府方還是社會(huì)資本方，均需在各項(xiàng)前期規(guī)劃的編制和出臺(tái)上投入大量的精力和時(shí)間。即使這樣，各方也還需承擔(dān)規(guī)劃審批、規(guī)劃間沖突而產(chǎn)生的規(guī)劃有效性而帶來的風(fēng)險(xiǎn)，這將大大拖延項(xiàng)目的進(jìn)度及加大各方的項(xiàng)目執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)。甚至部分項(xiàng)目為了滿足實(shí)施進(jìn)度先靠各方的拍腦袋計(jì)劃簽約開工、然后再補(bǔ)編或補(bǔ)修相關(guān)規(guī)劃，而一旦最終獲批的規(guī)劃與事先計(jì)劃不符，則會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目的收益機(jī)制的大幅度調(diào)整或項(xiàng)目整體終止，雖在合作協(xié)議中通常將規(guī)劃審批責(zé)任交由政府方承擔(dān)，但事實(shí)上一旦項(xiàng)目失敗合作,雙方都將不可避免的承擔(dān)相應(yīng)的損失。據(jù)悉，中央及地方政府均已在積極推動(dòng)“多規(guī)合一”的立法和試點(diǎn)工作，“多規(guī)合一”有望在十三五期間實(shí)現(xiàn)突破，“多規(guī)合一”實(shí)現(xiàn)后，由于規(guī)劃工作而給園區(qū)綜合開發(fā)項(xiàng)目帶來的實(shí)操難度和項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)有望得到緩解。

三、土地使用權(quán)的取得

在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目的土地二級(jí)開發(fā)工作中，社會(huì)資本需取得土地，并按照要求完成基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)，政府方需通過出讓土地實(shí)現(xiàn)土地收益以維持整個(gè)項(xiàng)目的收支平衡，為調(diào)動(dòng)社會(huì)資本參與的積極性、提高項(xiàng)目的整體營(yíng)利水平有時(shí)政府方還需給社會(huì)資本配置一定的土地資源，而這一切行為需要在符合相關(guān)土地管理法律法規(guī)的前提下合法取得土地使用權(quán)：

(一)土地供應(yīng)計(jì)劃

土地一級(jí)開發(fā)完成后，即可納入當(dāng)?shù)赝恋毓?yīng)計(jì)劃，而二級(jí)土地的供應(yīng)需依據(jù)土地供應(yīng)計(jì)劃進(jìn)行。國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃由市、縣人民政府國(guó)土部門一年一編，應(yīng)以國(guó)民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計(jì)劃、年度土地儲(chǔ)備計(jì)劃等作為編制依據(jù)，并報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。相關(guān)規(guī)定如下：

《土地儲(chǔ)備管理辦法》第二十二條：“儲(chǔ)備土地完成前期開發(fā)整理后，納入當(dāng)?shù)厥?、縣土地供應(yīng)計(jì)劃，由市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門統(tǒng)一組織供地”；

《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第五條：“市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展計(jì)劃、產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計(jì)劃、城市規(guī)劃和土地市場(chǎng)狀況，編制國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓年度計(jì)劃，報(bào)經(jīng)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)后，及時(shí)向社會(huì)公開發(fā)布”；

《國(guó)土資源部關(guān)于印發(fā)<國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃編制規(guī)范>（試行）的通知》（國(guó)土資發(fā)[2010]117號(hào)）第4.3條：“國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃的編制依據(jù)包括但不限于：（1）國(guó)民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展規(guī)劃；（2）土地利用總體規(guī)劃；（3）土地利用年度計(jì)劃；（4）住房建設(shè)規(guī)劃與計(jì)劃；（5）年度土地儲(chǔ)備計(jì)劃；（6）軍用空余土地轉(zhuǎn)讓計(jì)劃；（7）建設(shè)用地使用標(biāo)準(zhǔn)”；
上述117號(hào)文第4.5條：“國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃的計(jì)劃期為一年。計(jì)劃年度為每年的1月1日至12月31日。有條件的市、縣，可增加編制一年內(nèi)分季度的階段性計(jì)劃。有條件的市、縣，可在編制年度供應(yīng)計(jì)劃及年度內(nèi)階段性計(jì)劃的同時(shí)，增加編制三年左右的滾動(dòng)計(jì)劃”。

(二)土地使用權(quán)的取得方式

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)取得方式有劃撥取得、國(guó)有土地使用權(quán)出讓、國(guó)有土地租賃、國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股四種，如下圖所示：


1、出讓取得

土地使用權(quán)出讓的方式有招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議出讓四種。招拍掛出讓為主，協(xié)議出讓為輔。以招拍掛方式出讓土地使用權(quán)的主要操作依據(jù)有《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（國(guó)土資源部令第39號(hào)）、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》、《關(guān)于落實(shí)工業(yè)用地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度有關(guān)問題的通知》（國(guó)土資發(fā)[2007]78號(hào)）和《國(guó)土資源部監(jiān)察部關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)工業(yè)用地出讓制度的通知》（國(guó)土資發(fā)[2009]101號(hào)）等。根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用招拍掛出讓的土地類型包括工業(yè)（包括倉(cāng)儲(chǔ)用地，但不包括采礦用地）、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的情況。

除根據(jù)相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招拍掛外的，方可采取協(xié)議方式。目前規(guī)范協(xié)議出讓的主要規(guī)定有《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》（國(guó)土資源部令第21號(hào)）和《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》（國(guó)土資發(fā)[2006]第114號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“114號(hào)規(guī)范”）。根據(jù)114號(hào)規(guī)范第4.3條的列舉，可采取協(xié)議方式的情形主要包括：（1）供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地以外用途的土地，其供地計(jì)劃公布后同一宗地只有一個(gè)意向用地者的；（2）原劃撥、承租土地使用權(quán)人申請(qǐng)辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)的，但《國(guó)有土地劃撥決定書》、《國(guó)有土地租賃合同》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外；（3）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)的，但《國(guó)有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外；（4）出讓土地使用權(quán)人申請(qǐng)續(xù)期，經(jīng)審查準(zhǔn)予續(xù)期的。

2、劃撥取得

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)劃撥的定義，土地使用權(quán)劃撥包括土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后取得劃撥土地使用權(quán)（相對(duì)無償）以及無償取得土地使用權(quán)兩種情形，相關(guān)規(guī)定如下：

《土地管理法》第五十四條：“下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地”；

《城市房地產(chǎn)管理法》第二十四條：“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地”；

《劃撥用地目錄》第二條：“符合本目錄的建設(shè)用地項(xiàng)目，由建設(shè)單位提出申請(qǐng)，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)……(三)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地……(四)非營(yíng)利性郵政設(shè)施用地……(五)非營(yíng)利性教育設(shè)施用地……(六)公益性科研機(jī)構(gòu)用地……(七)非營(yíng)利性體育設(shè)施用地……(八)非營(yíng)利性公共文化設(shè)施用地……(九)非營(yíng)利性醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施用地……(十)非營(yíng)利性社會(huì)福利設(shè)施用地……”

根據(jù)上述規(guī)定，社會(huì)資本在園區(qū)綜合開發(fā)項(xiàng)目中進(jìn)行的基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目均屬于可以通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的項(xiàng)目。然而，在實(shí)務(wù)操作中，由于以劃撥形式取得土地使用權(quán)還需要獲得有權(quán)政府部門的審批，而相關(guān)審批部門則有時(shí)會(huì)出于項(xiàng)目主體的非國(guó)有企業(yè)性質(zhì)的考慮而拒絕審批同意該等建設(shè)項(xiàng)目以劃撥形式取得土地使用權(quán)。

基于土地市場(chǎng)的規(guī)范性要求，劃撥的土地政策趨緊，國(guó)土資源部于2014年出臺(tái)的《節(jié)約集約利用土地規(guī)定》(國(guó)土資源部令第61號(hào))，即進(jìn)一步明確了劃撥土地有限的使用范圍，并進(jìn)一步擴(kuò)大了國(guó)有土地有償使用的范圍：

該規(guī)定第二十一條：“國(guó)家擴(kuò)大國(guó)有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥。除軍事、保障性住房和涉及國(guó)家安全和公共秩序的特殊用地可以以劃撥方式供應(yīng)外，國(guó)家機(jī)關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施（產(chǎn)業(yè)）、城市基礎(chǔ)設(shè)施以及各類社會(huì)事業(yè)用地中的經(jīng)營(yíng)性用地，實(shí)行有償使用。具體辦法由國(guó)土資源部另行規(guī)定。”

第二十二條：“經(jīng)營(yíng)性用地應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)拍賣掛牌的方式確定土地使用者和土地價(jià)格，各類有償使用的土地供應(yīng)不得低于國(guó)家規(guī)定的用地最低價(jià)標(biāo)準(zhǔn)?！?br>
由于大部分基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目具備一定的經(jīng)營(yíng)性（事實(shí)上何為經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目并沒有明確的定義，是否存在使用者付費(fèi)的項(xiàng)目都是經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目？），上述規(guī)定出臺(tái)后，社會(huì)資本（項(xiàng)目公司）通過劃撥形式取得基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的土地使用權(quán)更是難上加難。而事實(shí)上所有的基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)PPP項(xiàng)目的投資和收益最終均需以使用者付費(fèi)或政府付費(fèi)的方式返還投資成本和項(xiàng)目收益，為了降低項(xiàng)目投資，也為了解決PPP項(xiàng)目采購(gòu)程序和招拍掛程序并行而造成的不確定性，實(shí)踐中，多采取由政府方出資代表（通常為地方融資平臺(tái)公司）以劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，待項(xiàng)目公司設(shè)立時(shí)，由政府方出資代表通過無償使用（非劃拔）或無償租賃等模糊的形式將土地使用權(quán)提供給社會(huì)資本（項(xiàng)目公司）使用，或政府方出資代表以其所擁有的國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資入股，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目公司取得該國(guó)有土地使用權(quán)的目的，而為了規(guī)避招拍掛程序的不確定性，作價(jià)出資入股的方式也被運(yùn)用在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目的土地資源配置中：

（1）劃撥土地使用權(quán)無償使用或無償租賃

劃撥土地使用權(quán)擬轉(zhuǎn)讓、出租及抵押的，應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)并辦理出讓手續(xù)及交付土地使用權(quán)出讓金后方可進(jìn)行。相關(guān)規(guī)定如下：
《國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條及《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第六條：符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金；

《國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十六條：“對(duì)劃撥土地使用權(quán)，市、縣人民政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓”。

根據(jù)上述規(guī)定，融資平臺(tái)公司通過無償使用（非劃拔）或無償租賃等模糊的形式將劃撥土地使用權(quán)提供給社會(huì)資本（項(xiàng)目公司）使用，顯然不符合將劃撥土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或出租的相關(guān)法律法規(guī)，也不屬于現(xiàn)行國(guó)有土地管理法律法規(guī)框架下允許的土地取得方式，存在被收回土地使用權(quán)或被補(bǔ)充征繳土地出讓金的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）劃撥土地作價(jià)入股

《城市房地產(chǎn)管理法》第二十八條：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)”；

《公司法》第二十七條：“股東可以用土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資的規(guī)定”；
《建設(shè)部關(guān)于修改<城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定>的決定》（建設(shè)部第96號(hào)令）第三條規(guī)定：房地產(chǎn)權(quán)利人“以房地產(chǎn)作價(jià)入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的，屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；”

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第（二）款的規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合“（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件”。

根據(jù)上述規(guī)定，將土地使用權(quán)作價(jià)入股屬于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，需要符合劃撥土地轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，如上文所述，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需補(bǔ)辦出讓手續(xù)及補(bǔ)交出讓金后方能繼續(xù)，另外，還需滿足“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件”的要求。

(三)國(guó)有土地租賃

國(guó)有土地租賃是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用，雙方簽訂土地租賃合同，并由承租人支付租金并取得承租土地使用權(quán)?，F(xiàn)行規(guī)定對(duì)租賃的范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限制，將租賃定位為出讓的補(bǔ)充，國(guó)有土地租賃可采用招拍掛或協(xié)議方式進(jìn)行。相關(guān)規(guī)定如下：

《國(guó)土資源部關(guān)于印發(fā)<規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見>的通知》（國(guó)土資發(fā)[1992]222號(hào)）第一條：“對(duì)因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場(chǎng)地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的，可以實(shí)行租賃。對(duì)于新增建設(shè)用地，重點(diǎn)仍應(yīng)是推行和完善國(guó)有土地出讓，租賃只作為出讓的補(bǔ)充。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開發(fā)用地，無論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實(shí)行出讓，不實(shí)行租賃”；

該意見第六條：“承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押”、“在使用年限內(nèi)，承租人有優(yōu)先受讓權(quán)，租賃土地在辦理出讓手續(xù)后，終止租賃關(guān)系”。

(四)作價(jià)出資或入股

根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，將國(guó)有土地使用權(quán)直接作價(jià)出資入股（非上文提到的已取得土地使用權(quán)后再將土地使用權(quán)作價(jià)入股）僅適用于國(guó)有企業(yè)改革中涉及的劃撥土地使用權(quán)的處置。相關(guān)規(guī)定如下：

《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》：“本規(guī)定所稱國(guó)家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股），是指國(guó)家以一定年期的國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)，作為出資投入改組后的新設(shè)企業(yè)，該土地使用權(quán)由新設(shè)企業(yè)持有，可以依照土地管理法律、法規(guī)關(guān)于出讓土地使用權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）形成的國(guó)家股股權(quán)，按照國(guó)有資產(chǎn)投資主體由有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門委托有資格的國(guó)有股權(quán)持股單位統(tǒng)一持有”。

《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》（國(guó)土資發(fā)[2001]44號(hào)）：“對(duì)于省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)實(shí)行授權(quán)經(jīng)營(yíng)或國(guó)家控股公司試點(diǎn)的企業(yè)，方可采用授權(quán)經(jīng)營(yíng)或國(guó)家作價(jià)出資（入股）方式配置土地”。

顯然，將國(guó)有土地使用權(quán)直接作價(jià)出資入股僅適用于國(guó)企改革中，過于狹窄，筆者認(rèn)為，如稍作擴(kuò)展，允許在PPP項(xiàng)目中直接以國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資入股，將能很好地解決基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的土地供應(yīng)及項(xiàng)目的土地資源配置問題。近期公布的《政府和社會(huì)資本合作法》（征求意見稿）第二十八條第二款：“需要政府付費(fèi)或提供可行性缺口補(bǔ)助的市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公共服務(wù)項(xiàng)目，縣級(jí)以上人民政府可以將項(xiàng)目所需用地采取劃撥或者作價(jià)入股方式提供，但用于與合作項(xiàng)目相關(guān)的配套開發(fā)用地除外”，該等規(guī)定將土地使用權(quán)直接作價(jià)出資入股應(yīng)用到PPP項(xiàng)目中，無疑是對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)直接作價(jià)出資入股這一方式的有益擴(kuò)充，但是否可以落地操作、如何落地操作，還需土地相關(guān)法律法規(guī)的配套完善。

四、國(guó)有土地使用權(quán)出讓收入的計(jì)提與支出

園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目中，社會(huì)資本方在項(xiàng)目中的收益回報(bào)大部分直接或間接地來源于土地出讓收入。根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（國(guó)辦發(fā)[2006]100號(hào)）以及《財(cái)政部、國(guó)土資源部、中國(guó)人民銀行關(guān)于印發(fā)<國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法>的通知》（財(cái)綜[2006]68號(hào)）的規(guī)定，“從2007年1月1日起，土地出讓收支全額納入地方基金預(yù)算管理，收入全部繳入地方國(guó)庫(kù)，支出一律通過地方基金預(yù)算從土地出讓收入中予以安排，未列入預(yù)算的各類項(xiàng)目一律不得通過土地出讓收入支出，實(shí)行徹底的‘收支兩條線’。”因此，如欲確保社會(huì)資本方(項(xiàng)目公司)在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目中能從土地出讓收入中獲得期望的收益，一方面需了解中央及地方土地出讓收入應(yīng)依法計(jì)提的項(xiàng)目和金額，另一方面需了解土地收入中可依法支出的項(xiàng)目及內(nèi)容。筆者對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出讓收入的計(jì)提要求與支出進(jìn)行了初步匯總，基本情況如下：

(一)計(jì)提項(xiàng)目

由于各地關(guān)于土地出讓收入的計(jì)提要求和比例各有規(guī)定，此處以南京市下屬某產(chǎn)業(yè)園區(qū)為例：

在上述園區(qū)綜合開發(fā)項(xiàng)目中，根據(jù)國(guó)家及地方的土地轉(zhuǎn)讓收入的相關(guān)規(guī)定，土地的轉(zhuǎn)讓收入中需剛性計(jì)提的各項(xiàng)目占收入總額的35%，均需專項(xiàng)用于計(jì)提事項(xiàng)，其中需上交國(guó)家、省、市的部分為15.6%，園區(qū)留存部分為19.8%。另外，根據(jù)南京市及該產(chǎn)業(yè)園所處行政區(qū)的相關(guān)規(guī)定，土地收入總額還需額外向市、區(qū)級(jí)分別計(jì)提22%。因此，該項(xiàng)目所實(shí)現(xiàn)的土地轉(zhuǎn)讓收入至少需向國(guó)家、省、市、區(qū)級(jí)上繳59.6%，而只有上繳該等金額后的土地轉(zhuǎn)讓收入剩余部分才可用于向社會(huì)資本支付在園區(qū)綜合開發(fā)項(xiàng)目中的開發(fā)成本和收益。

(二)支出項(xiàng)目

土地收入允許的支出項(xiàng)目反映在《政府收支分類科目》08款“國(guó)有土地使用權(quán)出讓金支出”科目、09款“國(guó)有土地收益基金支出”、11款“農(nóng)業(yè)土地開發(fā)資金支出”、12款“新增建設(shè)用地土地有償使用費(fèi)安排的支出”中，未列入支出科目的各類項(xiàng)目一律不得通過土地出讓收入支出：

根據(jù)上述規(guī)定，土地出讓收入可從征地和拆遷補(bǔ)償支出、土地開發(fā)支出、城市建設(shè)支出、農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出等支出科目中合法支出后，支付給社會(huì)資本以返還其在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目中的部分開發(fā)成本和收益，但需注意的是：（1）雖各科目需留存的具體比例并未有明確規(guī)定，但仍需考慮適當(dāng)留存其它支出項(xiàng)的所需金額，不能將全部土地出讓收入用于支付社會(huì)資本的項(xiàng)目開發(fā)成本和收益；（2）上述支出科目無法覆蓋社會(huì)資本在項(xiàng)目中所承擔(dān)全部投資成本項(xiàng)目，如公益設(shè)施建設(shè)、園區(qū)規(guī)劃咨詢服務(wù)等，因此，除以土地出讓收入的合法支出科目予以支付外，還需考慮其它收入來源；（3）上述支出科目理論上僅可覆蓋對(duì)應(yīng)科目的成本部分，是否可同時(shí)覆蓋收益部分、特別是過高的收益，并未有明確規(guī)定，存在支出審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目中所涉及的土地相關(guān)法律問題紛繁復(fù)雜，本文中，筆者僅從土地一級(jí)開發(fā)主體資格的取得、土地的開發(fā)利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地規(guī)劃、土地使用權(quán)的取得、國(guó)有土地使用權(quán)出讓收入的計(jì)提與支出四個(gè)主要方面進(jìn)行了相關(guān)法律法規(guī)的收集、梳理，并結(jié)合筆者操作此類項(xiàng)目的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)加以簡(jiǎn)要解析。希望園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目的各參與者能有所收獲，更加依法合規(guī)地操作項(xiàng)目，合理、全面地評(píng)估相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，也希望通過對(duì)在收集和梳理中發(fā)現(xiàn)的各種操作障礙的解析，為推動(dòng)土地配套法律法規(guī)的完善貢獻(xiàn)杯水之力，以使園區(qū)綜合開發(fā)PPP項(xiàng)目能夠更加順利地實(shí)施和落地。本文疏漏或不足之外，還望各位讀者不吝賜教不惜指正。