作者：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所  劉飛律師

作者自注：自08年從事訴訟工作，就思考甚多，見證了經(jīng)濟(jì)危機(jī)下的起伏，對這個已經(jīng)談到俗爛的話題，之所以起筆，是因為一個判決和一個事件。沉淀在心里好久，覺得痛，因為思考，感到很是受傷。權(quán)當(dāng)作是記錄這個時代發(fā)展的縮影，悼念那已逝的青春和花落的年華。

下文涉及標(biāo)準(zhǔn)工時的界定、加班的認(rèn)定、加班的舉證及追索、加班與辭職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。不定時和綜合計時不在本文論述范圍內(nèi)。

一、標(biāo)準(zhǔn)工時的界定

對6天制日不過8時總時不過40小時（下稱6天制）不算加班說不。

規(guī)范工作時間的法律是《勞動法》第三十六條：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。行政法規(guī)是《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第三條：職工每日工作8小時、每周工作40小時.

現(xiàn)下很多地方在勞動爭議糾紛處理中出臺指導(dǎo)意見，認(rèn)定6天制不算加班一刀切。該觀點(diǎn)大有市場，而且似乎深入人心而變得理所當(dāng)然，其源頭大抵來自《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》問題解答和《勞動部關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復(fù)函》。

筆者認(rèn)為，從立法效力上看，規(guī)定作為執(zhí)行性立法的行政法規(guī)，是根據(jù)國情及經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r制定，按《立法法》，，下位規(guī)范（包含但不限于規(guī)章）不能與之抵觸，其工作時間的界定當(dāng)以規(guī)定為準(zhǔn)。撇開效力不談，即使在解答和復(fù)函中，也措詞用“盡量，有的”來區(qū)分具體類型，而并未一刀切認(rèn)定6天制為標(biāo)準(zhǔn)工時，也并未指此情形下不用支付加班費(fèi)，僅是對工作時間的規(guī)控。

從企業(yè)需求上看，對工作性質(zhì)和職責(zé)限制的崗位和行業(yè)已經(jīng)有不定時和綜合計時來調(diào)整需求，不用在5天8時這一標(biāo)準(zhǔn)工時的基礎(chǔ)上額加6天制的標(biāo)準(zhǔn)工時制。

從人權(quán)人文上看，大量事件表明高節(jié)奏的工作生活中，勞動者不乏過癆死輕則傷及身體健康，因工作時間長環(huán)境封閉，心理層面亦呈現(xiàn)病態(tài)，或抑郁或壓抑輕生。

地方指導(dǎo)文件的出臺有現(xiàn)實的需求。因為早期中國經(jīng)濟(jì)的粗放型發(fā)展，及至現(xiàn)今，仍有部分企業(yè)利潤有相當(dāng)部分是強(qiáng)迫或誘導(dǎo)加班后克扣加班費(fèi)所得，在不改變產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)加強(qiáng)科技性型企業(yè)的原態(tài)下，鑒于穩(wěn)定，才沒嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)定，又必須為加班行為尋求合法的法理支持并進(jìn)而不支持訴求中的該部分加班費(fèi)。當(dāng)然，此處不是本文重點(diǎn)所在，不作過多評述。

二、加班的認(rèn)定

所謂加班，是指法定工作時間外的工作行為。含蓋用人單位的安排加班、勞動者的自愿型加班、勞動者的被迫加班。

1、用人單位安排的加班型。

在標(biāo)準(zhǔn)工時下認(rèn)定無異議。有的單位會有加班審批表，但不多見也不是常規(guī)形態(tài)，實務(wù)中即使用人單位有此審批始得加班的規(guī)章管理制度，如以加班審批表作為唯一計算加班費(fèi)的證據(jù)則有違生活經(jīng)驗，頗的以點(diǎn)蓋面之嫌。

固定月薪、年薪制下的加班，經(jīng)折算后正常工資應(yīng)當(dāng)不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為合法，雖不受標(biāo)準(zhǔn)工時的限制但加班時間當(dāng)受到勞動法限制。

2、勞動者自愿加班型。

有的是為博得老板歡心，大抵老板喜歡勤勞多付出的勞動者，或許有一線升職加薪的可能，此種不是計算加班費(fèi)的加班，不應(yīng)得到支持。

有的勞動者為訴訟預(yù)謀加班費(fèi)的加班，不當(dāng)認(rèn)定計算加班費(fèi)的加班，此處用人單位屬可防范范圍。

3、勞動者被迫加班。

暴力威脅加班不在此列，單論因日常工作任務(wù)繁重不得不加班及用人單位為逼迫勞動者自己辭職刻意加重工作量型的加班，此處屬于當(dāng)計算加班費(fèi)的加班。

實務(wù)中的區(qū)分，正常企業(yè)辦公鑰匙會由專人負(fù)責(zé)開鎖關(guān)閉，其他人即使有惡意加班的動機(jī)，機(jī)會也不會多。對自愿加班型和惡意加班型可以通過人事管理制度以確認(rèn)單的形式簽字固定，作為規(guī)范化管理和仲裁中的證據(jù)，對工作量大的被迫加班經(jīng)常會有工作職責(zé)、工作匯報等記錄與自愿加班、惡意加班區(qū)分開來。

三、加班的舉證及追索

1、關(guān)于舉證

無論仲裁或訴訟中，除有特殊舉證規(guī)定及衡平舉證外，一般適用誰主張誰舉證。此處亦如是，勞動者主張有加班，由其負(fù)舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條即如此規(guī)范。

但現(xiàn)實生活中用人單位負(fù)責(zé)考勤，或指紋或電子或紙質(zhì)簽到或排班表，該考勤都由用人單位保存保管。考勤表作為是否存在加班及加班時間認(rèn)定的初步證據(jù)（可能含自愿加班和惡意加班的時間），依《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條，應(yīng)由用人單位提交。如其以未作考勤抗辯或拒不提交，當(dāng)依規(guī)則裁判。

此處司法解釋三與《勞動爭議調(diào)解仲裁法》就舉證略有差異。司法解釋三規(guī)定勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握該證據(jù)，就此勞動者負(fù)舉證責(zé)任；依《勞動爭議調(diào)解仲裁法》屬于可直接推定范疇，無需勞動者舉證，偶發(fā)下的查實或反證確無考勤，當(dāng)如何處理，是在勞動者主張的合理范圍內(nèi)直接認(rèn)定還是不予認(rèn)定加班及其時間。

2、關(guān)于考勤制作是否用人單位的法定義務(wù)

法定義務(wù)有兩種，一種是法律規(guī)范直接明文規(guī)定，一種是明文規(guī)范中可直接推導(dǎo)出負(fù)有的某種義務(wù)。就考勤的法定義務(wù)性，因法律層面立法的粗糙尚未明確界定，少數(shù)見于地方性法規(guī)。就廣東地區(qū)筆者認(rèn)為當(dāng)屬用人單位法定義務(wù)范疇，理由如下：

（1）《勞動合同法》第四條：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用工管理是單位權(quán)限及職責(zé)所在，勞動時間、勞動報酬亦作為勞動權(quán)利的重要一節(jié)，作為支付報酬的依據(jù)、勞動者身體健康保障的依據(jù)，工作時間記錄留存保管是應(yīng)有之義。

（2）《勞動保障監(jiān)察條例》第十一條勞動保障行政部門對下列事項實施勞動保障監(jiān)察：（五）用人單位遵守工作時間和休息休假規(guī)定的情況。國家為保障勞動者身心健康，為加班時間作了控制規(guī)范。勞動部門負(fù)有監(jiān)察查處之責(zé)，作為工作時間的監(jiān)察，當(dāng)有書面記錄，不可能作口頭匯報，否則形同虛置。據(jù)此，考勤表或考勤記錄的法定義務(wù)性可直接推導(dǎo)。

（3）《廣東省工資支付條例》第十六條用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期如實編制工資支付臺賬。工資支付臺賬應(yīng)當(dāng)至少保存二年。工資支付臺賬應(yīng)當(dāng)包括支付日期、支付周期、支付對象姓名、工作時間、應(yīng)發(fā)工資項目及數(shù)額，代扣、代繳、扣除項目和數(shù)額，實發(fā)工資數(shù)額，銀行代發(fā)工資憑證或者勞動者簽名等內(nèi)容。第十七條用人單位支付工資時，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供其本人的工資清單。用人單位延長勞動者工作時間或者在休息日、法定休假日安排勞動者工作的，應(yīng)當(dāng)在工資清單中列明相應(yīng)的工資報酬；未列明且無法舉證已支付的，視為未支付相應(yīng)的工資報酬。

條例明確支付臺帳當(dāng)中應(yīng)記錄工作時間，作為核對依據(jù)必然負(fù)有考勤記錄的義務(wù)。

綜上，考勤記錄是用人單位的法定義務(wù)，在就加班舉證分配時，可直接推定用人單位掌握該證據(jù)，無需勞動者作初步證明，在用人單位拒不提供時或未作考勤時，在勞動者合理主張范圍內(nèi)直接予以認(rèn)定存在加班及加班時間。就此參考（2013）穗荔法民一初字第2108、2132號勞動爭議民事判決書就有曲解舉證之意。

如單位提供了考勤記錄，勞動者認(rèn)為考勤虛假，此時應(yīng)由勞動者舉證虛假，或初步證明后有合理理由相信考勤虛假的，在不能查實的情況下，當(dāng)視為未提交考勤記錄。

鑒于單位規(guī)避手段中多有上班作考勤，加班不作考勤記錄的方法。如單位未作全部考勤，宜由勞動者證明考勤不實。在此基礎(chǔ)上，或由勞動者證明全部加班事實的存在，或推定勞動者主張的合理加班時間成立。筆者認(rèn)為，為構(gòu)建誠信社會，促進(jìn)規(guī)范用工，避免違法得利的不公，以推定勞動者合理主張成立為宜。

3、關(guān)于加班費(fèi)追索

依《勞動爭議調(diào)解仲裁法》時效為一年，自勞動關(guān)系解除或終止日起一年內(nèi)可提出?；谝话愕胤搅⒎▽べY支付臺帳要求保存兩年備查，可直接處理仲裁或訴訟日前兩年內(nèi)的加班費(fèi)，對時間超過兩年的，法律不強(qiáng)人所難，當(dāng)由勞動者舉證證明考勤尚有留存或自己證明加班事實的存在。

4、關(guān)于加班費(fèi)基數(shù)及基數(shù)約定

加班是占用勞動者法定時間外工作，其報酬當(dāng)高于日常正常出勤報酬，故《勞動法》第四十四條夫規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬”，亦即法定的基數(shù)是勞動者正常工作時間工資的工資報酬。該概念稍顯模糊。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)在各地方指導(dǎo)意見多有不妥之處，無論以上海為代表的折合月工資比例，還是廣東無約定情形下納入獎金、津貼補(bǔ)貼項。

正常工作時間工資報酬應(yīng)剔除同類崗的非常設(shè)項和激勵性項目，但應(yīng)看名目下的實質(zhì)性質(zhì)。如薪酬設(shè)計中，工資結(jié)構(gòu)多見設(shè)基本工資，職務(wù)津貼，工齡津貼，專項獎金等。其中，獎金、津貼不當(dāng)納入基數(shù)，在法律規(guī)范不強(qiáng)制支付津貼種類和金額時，如納入基數(shù)，則用人單位為減少加班費(fèi)支付和風(fēng)險防范可能會不再設(shè)該項目，導(dǎo)致實際損害勞動者權(quán)益，也有違用人單位的初衷，引發(fā)勞資關(guān)系的僵化；如職務(wù)津貼名為津貼實質(zhì)為職務(wù)工資，與基礎(chǔ)工資均為正常出勤工資的組成部分。

對基數(shù)的約定，現(xiàn)下各地基本持肯定態(tài)度。筆者認(rèn)為基數(shù)低于正常工作時間工資報酬的應(yīng)為無效，與其說是約定不如說博弈中沒弈可博，勞方的弱勢在此應(yīng)予調(diào)整，報酬權(quán)作為勞資關(guān)系中重要的部分，低于正常工作時間工資報酬典型是用人單位減輕免除其法定責(zé)任、排除勞動者主要權(quán)利的格式條款。

四、加班與辭職的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

曾有咨詢者曾咨詢筆者，單位安排加班時間過多過長，身體吃不消，想辭職，以此為由有沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。筆者回復(fù)，加班時間過多過長，總會有個度，如果不愿意可以去勞動監(jiān)察部門投訴要求查處，現(xiàn)階段這個理由辭職沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但一起事件使得筆者觀念發(fā)生變化，認(rèn)為在立法不作改變的情形下，對特定的加班辭職在解釋立法精神的基礎(chǔ)上視個案作被迫辭職予以支持。

該事件源于，廣州某學(xué)校保安幾名，輪班出勤，日工作12小時以上，全月無休，全年在崗，偶有急事，得請假。幾名保安忍無可忍，仲裁到仲裁委，該學(xué)校對工作時間亦不否認(rèn)（因為考勤滿滿的記錄，亦無可否認(rèn)之處），筆者聽聞不禁有種墜入神話的感覺。且不論行政部門是否處理，單說經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

對單位過錯型，勞動者提出辭職可以主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，《勞動合同法》第38條，對這種非自愿超長時加班并未納入，不能說不是一種缺漏。這種嚴(yán)重?fù)p及身體、身心健康的行為比拒付拖欠勞動報酬要來的惡劣嚴(yán)重，頗有幾分不強(qiáng)迫但可以合法花錢買命的意韻，舉輕明重，生命權(quán)健康權(quán)優(yōu)于財產(chǎn)權(quán)，連拖欠報酬都可以辭職主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，此種超時加班卻找不到直接的法律依據(jù)來主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不能說不是一種嘆憾。