深海魚：1、本文充分肯定司法解釋。2、本文系純實務操作層面的理解，非時政評論，只用于純粹業(yè)務交流。3.作者賜稿。

“兩高”關于貪污賄賂司法解釋的理解與適用

作者：李翔，上海市曙光學者，華東政法大學“韜奮學者”。中國人民大學刑法學博士，博士后出站，曾任上海市楊浦區(qū)人民檢察院副檢察長，中共上海市楊浦區(qū)委工作特別助理，現(xiàn)任華東政法大學比較刑法與國際刑法研究所所長，教授，碩士研究生導師。

    2016年4月19日，日本廣島大學吉中信人教授訪問華東政法大學并應邀為學生做一場“日本職務犯罪規(guī)制的現(xiàn)狀及課題”的學術報告，我作為該報告的與談人，認真聆聽了吉中教授講座的全部內(nèi)容，吉中信人教授依據(jù)日本犯罪白皮書提供了一組日本全國十年來受賄案件的數(shù)據(jù)，其中，2010-2014年受賄案件數(shù)量分別是41件、36件、31件、25件和29件。這就讓我想起了就在這講座的前一天，即4月18日，最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）出臺，這個司法解釋一出來就備受社會廣泛關注?！笆謾C刷屏”則是“必須的”。接下來幾天繼續(xù)刷屏的就是各種“解讀”。其中，在這個解釋發(fā)布會上的“權威性”的解讀中提供了一組數(shù)據(jù)：2009-2014全國職務犯罪案件32439件增至41487件，增長率為27.89%，涉案人數(shù)從41531增至55101，增長32.67%。其中，2013年至2015年，全國法院一審受理貪污賄賂案件81805件，審結(jié)69017件，生效判決人數(shù)73158人。這就讓我們不得不面對、思考和解決兩個問題：一、什么樣的行為應該被定罪懲罰？二、懲罰到什么程度是最合適的？

2015年11月1日生效實施《刑法修正案（九）》，對刑法中的貪污賄賂犯罪進行了大幅度的修改。在修改的思路上大體是基于：原有條文設計單純計贓論罪（刑）的立法模式缺乏相對合理性，特別是“情節(jié)”要素沒有充分發(fā)揮其在“量刑”中的作用，定罪量刑主要是受“數(shù)額中心論”的觀念影響，立法機關按照黨的十八屆三中全會對加強反腐敗工作，完善懲治腐敗法律規(guī)定的要求，加大懲處腐敗犯罪力度，嚴密刑事法網(wǎng)，財產(chǎn)刑中的“罰金刑”廣泛適用于貪污賄賂犯罪。同時貫徹“寬嚴相濟”刑事政策。刑法修正案九出臺后，修改后的貪污賄賂犯罪法條適用中的一系列新情況新問題亟需明確處理意見，司法實踐當中和理論上長期存在的一些爭議問題也亟需統(tǒng)一的司法解釋加以明確，以利于更加有效發(fā)揮修改后的刑法作用和便于司法技術操作。通過對“解釋”的研讀及學習研究這一段時間以來的相關理論和實務界的各種“解讀”，發(fā)現(xiàn)此次“解釋”涉及問題非常多，筆者從數(shù)額、情節(jié)、事后受賄、刑事推定、解釋的政策化、終身監(jiān)禁、有限事前受賄犯罪化等七個方面提出自己的看法，求教于學界及實務界的同仁。

一、關于“數(shù)額”問題。刑法修正案九將貪污賄賂的數(shù)額由具體變?yōu)檩^大、巨大、特別巨大，概括數(shù)額在司法實踐中具體如何掌握？如何進一步明確制定的具體數(shù)額標準？此次“解釋”明確，數(shù)額較大（3-20萬），數(shù)額巨大（20-300萬）數(shù)額特別巨大（300萬以上）。與原來貪污受賄罪的入刑數(shù)額標準（5000元）相比，此次解釋，提高了“入罪門檻”，這是否意味著對貪污賄賂犯罪采取了“寬容”的政策，降低了對犯罪的處罰？筆者以為，并非如此。首先，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，刑法規(guī)定中的數(shù)額犯大多都在進行“上浮”調(diào)整，例如，盜竊罪的數(shù)額由原來的（500元到2000元）提高到（1000元到3000元）的入罪標準。其中數(shù)額幅度由各省（自治區(qū)、直轄市）的司法機關根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平進行確定，并報最高司法機關備案。這是因為，對數(shù)額犯社會危害性評判標準，主要是要看犯罪數(shù)額，（盡管貪污賄賂犯罪雖然不屬于純正數(shù)額犯，但是，數(shù)額仍然是評價社會危害性的主要標準之一），社會經(jīng)濟發(fā)展程度會影響到社會民眾對數(shù)額犯社會危害性的評判，如果縱向比較，社會經(jīng)濟越發(fā)展，社會民眾對數(shù)額犯中的社會危害性感受度會越低，例如，我國刑法中的逃稅罪，在刑法修正案七中也進行了類似的修改，將原來入罪數(shù)額標準中的“1萬元”修訂為“數(shù)額較大”。其次，依據(jù)邏輯，既然社會民眾對數(shù)額犯中的數(shù)額感受度是和經(jīng)濟社會發(fā)展水平緊密相連，那么為什么不像在盜竊罪等數(shù)額犯中那樣去考慮我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，制定了一個入罪的“數(shù)額幅度”，由各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）自行制定標準，而是采取了統(tǒng)一的數(shù)額標準呢？筆者認為，如果采取盜竊罪的司法數(shù)額選擇模式，不利于解決數(shù)額標準適用時的省際沖突問題，(1)第一，貪污受賄犯罪地與審理法院所在地不在同一省的情況下，適用何省司法機關制定的具體數(shù)額標準？(2)第二，在多個省份貪污受賄或者貪污受賄的共犯在不同省份作案，而各省的具體數(shù)額標準存在差異，究竟應適用哪一個省的標準？特別是一些高級領導干部，大多都有跨省任職的經(jīng)歷，如果各省標準不同，也不利于司法實踐上的操作。再次，數(shù)額的提升，有利于“落實黨紀嚴于國法，把紀律挺在前面”的反腐敗要求，有利于做到刑事處罰與黨紀政紀處分的有序銜接，體現(xiàn)刑法的謙抑性的品格。

二、關于情節(jié)問題。第一，入罪情節(jié)。刑法修正案九中的立法模式設置為“數(shù)額”與“情節(jié)”并列入罪，即以“數(shù)額”或者“情節(jié)”作為犯罪“量化”的要求，以回應刑法第13條關于“定性＋定量”的犯罪社會危害性的“量化”要求。在刑法修正案九出臺后，引發(fā)了各種“猜疑”，情節(jié)要素的存在，是否采取了不計數(shù)額直接入罪的情況？情節(jié)如何在司法實踐中把握？是否可能存在對貪污賄賂犯罪數(shù)額的“零容忍”？比如，行為人是否可能因為“多次”貪污受賄而數(shù)額極少也可能會被入罪？“解釋”中采取了“數(shù)額＋情節(jié)”的模式來實現(xiàn)對貪污賄賂犯罪的入罪要求，并沒有完全不計數(shù)額單純以“情節(jié)”論罪。只是在數(shù)額上采取了降低標準。貪污罪：【1】其他較重情節(jié)：數(shù)額（1-3萬）＋情節(jié)【（一）貪污救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；（二）曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；（三）曾因故意犯罪受過刑事追究的；（四）贓款贓物用于非法活動的；（五）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；（六）造成惡劣影響或者其他嚴重后果的?！俊?】其他嚴重情節(jié)：數(shù)額（10-20萬）＋情節(jié)【3】其他特別嚴重情節(jié)：（150-300萬）＋情節(jié)。受賄罪，數(shù)額同貪污，情節(jié)要素增加三種，分別是：（一）多次索賄的；（二）為他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；（三）為他人謀取職務提拔、調(diào)整的。兩個疑問及其可能解決的方案：一、向司法人員及食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責的國家工作人員行賄一萬元就入罪，而受賄者需要三萬才入罪的問題。有論者認為，如果確實存在上述情節(jié)，則受賄罪中就可以考慮適用“他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”之規(guī)定。因為受賄罪降低入罪門檻的這一規(guī)定沒有要求損失的嚴重情況，只要有損失存在即可。筆者認為，上述觀點不能成立。事實上，不可能認為上述人員受賄，就是“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”。受賄入罪的情節(jié)性要素包含了貪污罪中情節(jié)性要素（除了第一項），所以，在出現(xiàn)上述問題的情況下，司法者應當引用“解釋”第1條第2款第6項，“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”。二、關于“解釋”第1條第2款第3項“曾因故意犯罪受過刑事追究的”作為情節(jié)要素虛無的問題。根據(jù)《公務員處分條例》第17條第2款規(guī)定，行政機關公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分。那么按照上述規(guī)定，行為人就不存在因為故意犯罪還能有貪污賄賂犯罪的可能性，因為行為人如果故意犯罪被追究刑事責任，則首先要被開除，因此，他也就不再有可能“利用職務便利”的問題了。那么“解釋”里的“受過刑事追究”是不是包括了被“相對不訴，定罪免刑”等。這樣就不屬于“被判處刑罰的”，還可以繼續(xù)保留公職，然后，又有貪污受賄的情形。第二，關于特別從寬情節(jié)問題。如何處理特別從寬與總則規(guī)定的自首、坦白等之間的關系？《刑法》第383條第3款規(guī)定，犯第1款罪，在提請公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，符合第《刑法》第383條第1款規(guī)定的第2項和第3項情形的，可以從輕處罰；這里的“提起公訴前”，是否包括“立案前”？還是僅僅限于在“立案后”到提起“公訴前”這段時間？例如，在偵查部門立案之前，犯罪嫌疑人主動投案，并“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”，符合第《刑法》第383條第1款規(guī)定的第2項和第3項情形的，只能從輕處罰；而根據(jù)總則自首規(guī)定，可以從輕或減輕處罰，且具有“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”的情節(jié)。筆者認為，這里的時間，不能包括立案前，否則對行為人的處理會出現(xiàn)不妥當?shù)慕Y(jié)果。在立案前，應當適用刑法總則關于自首的規(guī)定，對行為人進行處理。

三、關于事后受賄問題。“解釋”第13條對“為他人謀取利益”進行了擴大化的解釋。“解釋”規(guī)定，“為他人謀取利益”包括（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。其中，第一、二項明確了謀利包括承諾、實施和實現(xiàn)任何階段，這是對以往關于賄賂犯罪司法解釋中內(nèi)容重申，也是《聯(lián)合國反腐敗公約》中內(nèi)容的“中國化”，即“國際刑法中國化”。但是，這次解釋在上述的基礎上進一步擴大解釋，那么如何理解第13條第1款第3項“事后”？是否為終身制呢？即，行為人正常履職，“事后”收受他人財物，是否包括行為人離職以后？“解釋”第20條規(guī)定：“本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準?！倍?007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處?！庇姓撜哒J為，這里的“事后”只能是行為人“履職”到“離職”前，如果在離職以后收受他人財物，還是要以“約定”為前提。筆者認為，上述觀點值得商榷。受賄的本質(zhì)是“權錢交易”，即財物是職權行為的對價。“事后”收受的財物，是履職行為的對價，即“解釋”中“基于履職事由”。至于行為人在收受他人財物的時間則不屬于受賄罪的構(gòu)成要件要素。即使行為人“在職”，收受的財物也是“履職”行為的對價，而不是因為行為人“在職”，行為人“離職”，收受財物仍然是他“履職”行為時的對價。所以，“解釋”更具有合理性，更符合受賄罪的本質(zhì)構(gòu)成要件要素的要求，應是對以往解釋的校正與回歸，這樣的解釋也更符合對貪賄案件從嚴處罰的刑事政策要求。否則，極容易導致行為人“在職謀利，離職收錢”的司法縫隙。此外，“解釋”中將財物界定為包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。這也是對以往相關司法解釋內(nèi)容的重申。其中，財產(chǎn)性利益的表述，也更符合受賄罪“權錢交易”的本質(zhì)性要求。

四、關于刑事推定問題。“解釋”第16條第2款規(guī)定：特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。對于該條的理解，存在正確認識“行為與責任同在”的刑事法原則。特定關系人索取或者收受他人財物，以“明知”該財物為國家工作人員職務行為的對價為前提，否則，難以入罪。此次“解釋”認為，行為人履職未收受財物，也不明知特定關系人收受財物，即使特定關系人收受財物，也難以對行為人入罪，但是，當行為人知道特定關系人收受財物后，不上交，推定行為人的受賄故意。這里應從“不作為”的角度進行理解，即“解釋”強化行為人的“上交或者退還”義務。以“上交或者退還”來推定行為人有無受賄故意。例如，行為人在知道特定關系人索取或者收受財物后，要求特定關系人“上交或者退還”財物，如果特定關系人不上交或退還，或者特定關系人欺騙行為人，告訴行為人已經(jīng)上交或者退還，則都不能認為行為人形成受賄故意，進而以此入罪。這與以往的司法解釋相呼應。2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款規(guī)定，國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。其中關于“及時上交或者退還”的理解，就應理解為“行為人缺乏受賄故意”，不關涉具體“時間”是一個月還是兩個月還是其他。

五、關于解釋的政策化的問題。“解釋”第4條規(guī)定死刑適用的條件是，貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。“解釋”第13條第2款規(guī)定，國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。這里的“犯罪情節(jié)特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的”以及“可能影響職權行使的”等表述，都使用了較為“模糊性”的表述。這似乎因為解釋而導致出現(xiàn)新的問題，將原來模糊的問題進一步“模糊化”處理。體現(xiàn)了刑事司法解釋政策化的傾向。這些模糊性的表述，應根據(jù)“解釋”適用時候的政治、經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展、民意表達等綜合性因素加以理解。但是，筆者認為，總體上應采用“從寬性”解釋，以實現(xiàn)整治貪賄犯罪“從嚴”的刑事政策。當然，“輕輕重重”兩級化的刑事政策也是重要的考量因素。

六、關于“終身監(jiān)禁”問題。《刑法》第383條第4款規(guī)定：犯第一款罪，有第（三）項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！吨腥A人民共和國刑法修正案(九)》時間效力問題的解釋：對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當其罪的，不適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。“解釋”根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以判處死刑緩期二年執(zhí)行，同時裁判決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！敖K身監(jiān)禁”緣何而來？目前世界范圍的狀況是什么？監(jiān)禁不同于徒刑，重于徒刑，特別是“獨居制”（沉默制）的監(jiān)禁方式，體現(xiàn)了對犯罪人刑罰執(zhí)行中的懲罰性特征。在刑法修正案（九）一審稿、二審稿雖然未提，但是有考慮，準備針對八種暴力犯罪、恐怖犯罪和累犯。到第三稿的時候，增加到貪污賄賂犯罪中。從世界范圍看，終身監(jiān)禁也大多是適用于暴力型犯罪。筆者認為，終身監(jiān)禁的規(guī)定，是否會成為“宣示性”立法？是否作為貪賄犯罪死刑實際執(zhí)行的替代性措施？是否為將來廢除貪污賄賂犯罪死刑作為鋪墊？都值得我們進一步深思。在具體適用中，如果被告人被判處終身監(jiān)禁，又有重大立功表現(xiàn)，是否可以按照刑法規(guī)定進行減刑？從解釋論的角度上看，應適用刑法分則的特殊性規(guī)定，也就是說，在行為人被刑法執(zhí)行期間，即使有“重大立功”表現(xiàn)，也不能適用“減刑”。但是，這樣是否與刑罰目的——預防犯罪相違背？監(jiān)禁的目的是否僅僅是為了實現(xiàn)懲罰和報應？

    七、有限事前受賄犯罪化。“解釋”第15條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上的，應當一并計入受賄數(shù)額。筆者認為，該條解釋雖然是對犯罪數(shù)額的認定，但是，實際上仍然涉及到行為性質(zhì)的認定，即有限事前受賄犯罪化。根據(jù)該解釋的計算方法，行為人被請托前收受他人財物的（數(shù)額在一萬元以上），即對方從未向行為人提出過任何請托事由，也就是所謂的“感情投資”，如果在某一次有請托事項的情況下，行為人收受請托人財物（并構(gòu)成受賄罪），應將未請托前的所有“感情投資”數(shù)額一并計入受賄數(shù)額。換句話說，行為人收受他人財物，對方?jīng)]有請托事項，即單純的事前受賄（感情投資），此后，行為人履職行為為對方謀取利益，未收受財物，不宜認定為受賄罪。

八、展望。“事前受賄”入罪化的可能性。（略）

“春色闌珊四月天，數(shù)聲啼鳥落花前”，四月，是青春的底色。上海的四月，霪雨多于艷陽，偶爾的明媚與燦爛能為孤寂的靈魂注入生機，能為堅硬的心靈尋找到一個值得融化的歸宿。在這美好夜晚，蛙鳴聲更加凸顯出周遭寂靜，筆者正襟危坐，面對法條，以理性的態(tài)度，平和的表達，分析這些貪污賄賂犯罪的司法適用，突然讓我自己也似乎有些滑稽可笑。想到明天上午還要講課，先草草就此手筆。文中觀點，尚祈方家賢達指正。

李翔 草就于華東政法大學崇法樓2016年4月24日夜