經(jīng)傳喚到案如實(shí)供述自己罪行的應(yīng)一律認(rèn)定為自首

作者：法舟律師事務(wù)所  王強(qiáng)

說明：轉(zhuǎn)載需說明出處

一

刑法規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首”。故在不考慮其他復(fù)雜因素的情況下，“經(jīng)傳喚到案如實(shí)供述自己罪行的應(yīng)一律認(rèn)定為自首”命題能否成立取決于“經(jīng)傳喚到案”能否等同于“自動(dòng)投案”，或通俗說經(jīng)傳喚到案的行為人是否能認(rèn)定為具有到案的自動(dòng)性。

二

實(shí)踐中，傳喚到案有三個(gè)層次：第一層次，偵查機(jī)關(guān)電話傳喚（簡稱電傳）或類似的傳口信、發(fā)短信等方式傳喚；第二層次，偵查機(jī)關(guān)當(dāng)面口頭傳喚（簡稱口傳）；第三層次，偵查機(jī)關(guān)持書面?zhèn)鲉咀C傳喚（簡稱書傳）。

關(guān)于第一層次，實(shí)踐中廣泛認(rèn)定為自動(dòng)投案，且最高司法機(jī)關(guān)刊物多次刊載持此觀點(diǎn)文章。如：《人民法院報(bào)》2013年12月5日載《行為人經(jīng)電話通知后主動(dòng)到案屬自動(dòng)投案》（浙江高院裁定楊萬子等強(qiáng)奸案）、 《人民檢察》2014年第22期載《電話通知到案供述能否認(rèn)定自首》（該文持電話通知到案認(rèn)定為自首觀點(diǎn)）、《人民法院報(bào)》2015年8月6日載《經(jīng)電話通知到案是否系“自動(dòng)投案”》（遼寧沈陽李某貪污案）等?？梢?，此點(diǎn)容易理解且極少爭議，故本文不予贅言。

本文主要探討第二層次及第三層次，口傳及書傳情況下能否認(rèn)定行為人系“自動(dòng)到案”。

三

本文理由：

1、“自動(dòng)投案”不等于“主動(dòng)投案”。不難想到，普遍觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)傳喚到案的行為人不具有到案的主動(dòng)性、積極性，故與自首定義相悖。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)未準(zhǔn)確理解刑法原意。

刑法規(guī)定自動(dòng)投案，如實(shí)供述罪行的是自首。原文使用的是“自動(dòng)投案”，“自動(dòng)投案”與“主動(dòng)投案”兩者雖一字之差，但涵義不同。“自動(dòng)投案”強(qiáng)調(diào)在投案的內(nèi)、外界因素上，內(nèi)界因素是占主導(dǎo)的，也即在投案既有外的逼迫、又有內(nèi)的動(dòng)因的情況下，內(nèi)主外輔，如果行為人本人不想投案的話，外界因素不能起決定作用。而“主動(dòng)到案”強(qiáng)調(diào)的是行為人到案過程其與辦案機(jī)關(guān)的互動(dòng)關(guān)系中的主、被動(dòng)關(guān)系，行為人找辦案單位為主動(dòng)，反之則為被動(dòng)。

司法解釋列舉了大量被動(dòng)到案卻認(rèn)定為自動(dòng)到案的情形：如：“.犯罪后主動(dòng)報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)交代自己罪行的”、“.明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”、“在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的”、“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的”，以及形跡可疑型自首等等。

可見，主動(dòng)還是被動(dòng)到案根本不是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成“自動(dòng)到案”的依據(jù)，認(rèn)定自動(dòng)到案的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是，行為人到案的主要原因是內(nèi)因還是外因，換句話說，只有外因沒有內(nèi)因行為人能否到案，如果沒有內(nèi)應(yīng)的作用就不能到案就可以認(rèn)定為“自動(dòng)投案”。

2、從“自動(dòng)投案”定義展開。司法解釋規(guī)定：自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。

自動(dòng)投案從時(shí)間上看分兩種情形，即犯罪事實(shí)未發(fā)覺及犯罪事實(shí)已發(fā)覺。傳喚當(dāng)事人一般系犯罪事實(shí)已發(fā)覺，本文直接探討第二種情形。即傳喚到案是否符合“犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。”

首先，傳喚不屬于強(qiáng)制措施或訊問，此點(diǎn)毋庸置言。

第二，如何理解這里的“主動(dòng)、直接”？

（1）司法解釋在給“自動(dòng)投案”下定義，所以不能重復(fù)使用“自動(dòng)”，不得已使用“主動(dòng)”二字，否則為循環(huán)定義。但此處的主動(dòng)應(yīng)當(dāng)服從于上文關(guān)于“自動(dòng)”含義的分析，其應(yīng)當(dāng)是行為人自身內(nèi)外因的博弈而不是行為人與偵查機(jī)關(guān)互動(dòng)關(guān)系的描述。否則，實(shí)踐中大量被動(dòng)投案的案件不符合此定義。

（2）為了修正把“自動(dòng)”解釋為“主動(dòng)”的意義偏差，司法解釋使用了一個(gè)并列結(jié)構(gòu)即“主動(dòng)、直接”，我們知道漢語當(dāng)中頓號表示并列，也即主動(dòng)或者直接都在符合條件的范圍中。如果讀者不能理解傳喚到案系主動(dòng)到案，那么，傳喚到案可評價(jià)為直接到案則無疑問吧。

四

口傳與書傳到案均符合“自動(dòng)到案”定義。第二層次中，辦案機(jī)關(guān)口頭傳喚當(dāng)事人，當(dāng)事人即到案，顯然其符合“尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接投案”的條件。第三層次書傳，道理亦然。

五

對反對觀點(diǎn)的反對：

反對觀點(diǎn)認(rèn)為：傳喚行為人后，行為人在強(qiáng)大的壓力下不得不跟隨辦案機(jī)關(guān)到案，不是主動(dòng)（自動(dòng)）到案。類似觀點(diǎn)，行為人被傳喚后沒有其他選擇，傳喚不到的得以拘傳，辦案機(jī)關(guān)可以實(shí)施抓捕。這類觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

首先，我們要弄清楚一個(gè)關(guān)鍵問題，經(jīng)傳喚后是否必須到案？

如果深刻理解強(qiáng)制措施和傳喚的含義與區(qū)別，答案是很明顯的，傳喚是司法機(jī)關(guān)命令犯罪嫌疑人、被告人于指定時(shí)間自行到案接受詢問的一種法律措施（徐靜村：《刑事訴訟法》法律出版社）。行為人可以選擇配合、到案，也可以選擇不配合，不到案。在不具備《刑訴法》第八十條對現(xiàn)行犯等可直接實(shí)施拘留的特殊情形下，偵查機(jī)關(guān)在行為人不配合情形下只得作罷，不可實(shí)施抓捕。因?yàn)?，在法治語境下，公權(quán)力有授權(quán)方可為，偵查機(jī)關(guān)無強(qiáng)制措施依據(jù)，如何能實(shí)施抓捕？程序是法治的生命。

在口傳情形下，偵查機(jī)關(guān)甚至連傳喚的依據(jù)都沒有，顯然沒有任何依據(jù)或強(qiáng)制力要求行為人跟隨偵查機(jī)關(guān)到案。在書傳情形下，情況有些復(fù)雜，因?yàn)閭鲉咀C上確實(shí)寫著“拒不配合，得以拘傳”。

那么，我們提出第二個(gè)關(guān)鍵問題：經(jīng)傳喚拒不到案的是否可以立即實(shí)施抓捕，也即立即轉(zhuǎn)為“拘傳”或“拘留”強(qiáng)制措施？筆者認(rèn)為依法不能。

以公安機(jī)關(guān)偵查程序?yàn)槔?，依?jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（下稱規(guī)定）七十四條，拘傳應(yīng)報(bào)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，要公安局長或分局長簽字批準(zhǔn)。而該《規(guī)定》一百九十三條：經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以傳喚。也就是說類似經(jīng)偵大隊(duì)長或派出所長就可以決定傳喚。

而所謂“拒不配合，得以拘傳”的依據(jù)是該《規(guī)定》第七十四條：公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況對需要拘傳的犯罪嫌疑人，或者經(jīng)過傳喚沒有正當(dāng)理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘傳到其所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)進(jìn)行訊問。

問題是“傳喚”可以直接轉(zhuǎn)“拘傳”嗎？如果可以的話，那么拘傳的批準(zhǔn)程序還有存在的意義嗎？所有的案件只需要一紙傳喚，如“沒有正當(dāng)理由”就可以拘傳到案。拘傳的審批豈不是形同虛設(shè)？所以，法律的設(shè)置及本意一定不是這樣的。對《規(guī)定》七十四條的正確解讀應(yīng)當(dāng)是，在傳喚不到案的，可以依法定程序?qū)徟袀魇掷m(xù)，后可以拘傳行為對象。

所以，經(jīng)過以上對法條的梳理后，我們可以清楚的理解，不論是口傳還是書傳，對當(dāng)事人均沒有強(qiáng)制力（此處指法律強(qiáng)制力而不排除對當(dāng)事人的心理存在強(qiáng)制力），也即當(dāng)事人選擇不配合辦案機(jī)關(guān)依法不得強(qiáng)行將行為人抓捕到案。

所以，客觀而言，辦案機(jī)關(guān)傳喚行為人后，更多依靠的是當(dāng)事人的配合和主動(dòng)方能順利將其到案。在衡量當(dāng)事人到案內(nèi)外因輕重方面，如果僅有辦案機(jī)關(guān)的傳喚，沒有當(dāng)事人的配合則無法實(shí)現(xiàn)到案，故符合“自動(dòng)投案”的條件。

另外，筆者邏輯中傳喚到案是否認(rèn)定“自動(dòng)投案”與形跡可疑、合理懷疑、重大嫌疑等概念無關(guān)聯(lián)，此處不闡釋。

六

傳喚到案認(rèn)定為“自動(dòng)投案”，進(jìn)而認(rèn)定為自首的價(jià)值。

1、“自首”制度，是我國刑法的特色，從本質(zhì)上講，其類似于西方的“辯訴交易”?！叭魏稳瞬坏米宰C其罪”，趨利避害、自我保護(hù)是人類的天性，而自首是對這一人性原則的違反，讓行為人放棄權(quán)利，而站到相反的辦案機(jī)關(guān)一側(cè)來追究自己的責(zé)任，這種配合和犧牲理應(yīng)得到法律的獎(jiǎng)勵(lì)。而自首的從輕處罰則是這一獎(jiǎng)勵(lì)的有中國特色的體現(xiàn)?！稗q訴交易”同樣也是這一價(jià)值的體現(xiàn)，只不過其比“自首”的認(rèn)定還要寬泛的多，起碼其沒有“自動(dòng)投案”的條件。

現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，有大量經(jīng)傳喚到案后如實(shí)供述罪行的行為人最后沒有被認(rèn)定為自首，甚至坦白。而他們自己的陳詞卻在法庭上當(dāng)做證明他們自己有罪的最有利證據(jù)，這種現(xiàn)象是不正常的。

2、現(xiàn)實(shí)當(dāng)中存在普遍的自首認(rèn)定“袋口緊縮”現(xiàn)象。一方面，行為人的到案過程往往以辦案機(jī)關(guān)的一紙到案經(jīng)過為準(zhǔn)，許多檢察人員、審判人員往往不會(huì)深究，僅僅以發(fā)破案經(jīng)過中書寫的“抓獲歸案”作為排除行為人自首的依據(jù)。而行為人乃至辯護(hù)人，根本無法提出到案過程的證據(jù)。另一方面，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定自首存在著很大的隨意性，他們認(rèn)為傳喚到案的就是他們抓獲到案的，是他們的功勞，而這種錯(cuò)誤把握會(huì)影響后續(xù)司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定。筆者并無對偵查機(jī)關(guān)的非議，作為追究犯罪為使命的機(jī)關(guān)，其行為無可厚非，只是，目前中國無律師訊問在場制度等來平衡這一訴訟程序源頭上的傾斜，在“袋口”處，只有緊的力量，而松的力量可以忽略不計(jì)。

3、依前文分析，傳喚到案認(rèn)定為自首之所以受到普遍阻力，根本原因還是對程序價(jià)值尊敬不夠，不認(rèn)可傳喚沒有強(qiáng)制力，而認(rèn)為傳喚亦可抓捕，這與抓捕必須動(dòng)用強(qiáng)制措施的法治觀念和程序觀念格格不入。任何人未經(jīng)強(qiáng)制措施不得被抓捕！

七

由于我國司法實(shí)踐中，存在大量傳喚到案如實(shí)供述罪行應(yīng)認(rèn)定自首而未認(rèn)定自首之情形，建議最高司法機(jī)關(guān)引起重視，并予以釋明，法濟(jì)蒼生。