股權(quán)投資業(yè)務(wù)中，律師事務(wù)所和投資人內(nèi)部律師的作用不可或缺。內(nèi)外部律師的專業(yè)工作，主要集中在法律盡職調(diào)查和相關(guān)協(xié)議的制作上。本文結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，梳理了法律盡職調(diào)查和投資協(xié)議的實(shí)務(wù)要點(diǎn)，供各位讀者參考。

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第一部分 股權(quán)投資的一般流程

股權(quán)投資的流程，一般包括項(xiàng)目初審、簽署投資意向書、盡職調(diào)查、簽署正式投資協(xié)議等環(huán)節(jié)。

一、項(xiàng)目初審

投資人接觸到標(biāo)的企業(yè)時，第一步會進(jìn)行項(xiàng)目初審。項(xiàng)目初審包括但不限于審閱商業(yè)計(jì)劃書、標(biāo)的企業(yè)的基本資料，現(xiàn)場調(diào)研標(biāo)的企業(yè)的聲場經(jīng)營、管理運(yùn)作等情況，據(jù)此判斷標(biāo)的企業(yè)是否符合投資人的遴選標(biāo)準(zhǔn)、是否繼續(xù)推進(jìn)。

二、簽署投資意向書

通過項(xiàng)目初審，投資人一般會圍繞投資價(jià)格、股權(quán)數(shù)量、業(yè)績要求和退出安排等核心商業(yè)條款，與標(biāo)的企業(yè)的控股股東或?qū)嶋H控制人進(jìn)行談判。達(dá)成一致后，雙方將會簽署投資意向書(Term Sheet)。投資意向書不是正式的投資協(xié)議，僅用于雙方鎖定投資意向和核心商業(yè)條款。此外，投資意向書還會約定正式實(shí)施投資的先決條件，包括取得滿意的盡職調(diào)查結(jié)果、完成相關(guān)審批或授權(quán)程序等條款。

三、盡職調(diào)查

簽署投資意向書后，投資人一般會聘請律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)對標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行全面的盡職調(diào)查(Due Diligence,DD)。投資人會對標(biāo)的企業(yè)一切與投資有關(guān)的事項(xiàng)進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查、資料審閱、論證分析等，盡職調(diào)查按專業(yè)領(lǐng)域可分為財(cái)務(wù)盡職調(diào)查、法律盡職調(diào)查，再結(jié)合行業(yè)研究與業(yè)務(wù)分析，構(gòu)成完整的投資前準(zhǔn)備工作。其中，法律盡職調(diào)查是指投資人對擬投企業(yè)的客觀事實(shí)和法律狀態(tài)進(jìn)行全面調(diào)查、分析，并向投資決策者提示投資可行性及法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、簽署投資協(xié)議

投資人獲得滿意的盡職調(diào)查結(jié)論后，據(jù)此確定目標(biāo)企業(yè)的估值等最終投資條件，并進(jìn)入股權(quán)投資的實(shí)施階段，投資人將與標(biāo)的公司及其股東簽署正式的投資協(xié)議。與投資意向書相比，投資協(xié)議除了商業(yè)條款外，還有法律條款。投資協(xié)議一般不會變更投資意向書中已簽署的商業(yè)條款，主要對法律條款進(jìn)行了更詳細(xì)、更有針對性的約定，是約束投交易雙方的核心法律文件之一。

第二部分 法律盡職調(diào)查的核查要點(diǎn)

法律盡職調(diào)查是一項(xiàng)復(fù)雜、系統(tǒng)的工作，需要專業(yè)人員負(fù)責(zé)實(shí)施。下文從投資人內(nèi)部律師的角度，針對一般工業(yè)企業(yè)股權(quán)投資項(xiàng)目，梳理了法律盡職調(diào)查的核查要點(diǎn)，實(shí)際操作時可以參考適用--

一、設(shè)立及合法存續(xù)

1、設(shè)立

核查設(shè)立程序、資格、條件、方式等方面是否符合公司監(jiān)管、國有（集體）資產(chǎn)管理、外商投資管理等有關(guān)規(guī)定，是否得到有權(quán)部門的批準(zhǔn)；核查工商注冊登記是否合法、真實(shí)。

2、合法存續(xù)

核查擬投企業(yè)目前是否合法存續(xù)，是否存在營業(yè)執(zhí)照被吊銷、經(jīng)營期限屆滿等《公司法》和公司章程規(guī)定的需要解散和清算的情形，核查是否存在影響持續(xù)經(jīng)營的情形。

二、股權(quán)結(jié)構(gòu)及演變

（一）股東及實(shí)際控制人

1、股東的基本信息、出資比例

股東如為法人或非法人單位，核查股東的成立時間、法定代表人或負(fù)責(zé)人、注冊資本、注冊地、組織形式、經(jīng)營范圍、股權(quán)結(jié)構(gòu)等情況；如為自然人，核查其國籍、是否擁有永久境外居留權(quán)、身份信息、住所。并核查股東是否依法存續(xù)并具有出資的資格，確認(rèn)股東人數(shù)、住所、出資比例，并確認(rèn)是否符合法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

2、控股股東、實(shí)際控制人

核查股東持有擬投企業(yè)股份和/或者間接支配擬投企業(yè)股份的表決權(quán)情況，核查相關(guān)股東采取的一致行動等約定，確定控股股東、實(shí)際控制人。實(shí)際控制人須追溯至最終出資主體，包括自然人、國有（集體）資產(chǎn)管理主體。

3、控股股東所持股份的權(quán)屬糾紛

確認(rèn)控股股東與其他股東之間是否存在委托持股、代為持股等情形，確認(rèn)是否因此導(dǎo)致控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的其他股東所持有的股份存在重大權(quán)屬糾紛。

4、股東所持股份的質(zhì)押

確認(rèn)股東所持股份是否存在質(zhì)押、凍結(jié)等權(quán)利負(fù)擔(dān)，如存在，調(diào)查質(zhì)押的合法性及可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）歷次股權(quán)變動

1、歷次股權(quán)變動

核查歷次股權(quán)變動的法律程序、定價(jià)依據(jù)及對價(jià)的支付情況，核查相關(guān)法律文件的履行、完成情況，核查其他股東是否出具同意股權(quán)變動并放棄優(yōu)先購買權(quán)或優(yōu)先增資權(quán)的書面文件，確認(rèn)歷次股權(quán)變動是否履行了所有必需的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案或其他法定程序，是否合法、合規(guī)、真實(shí)、有效。

2、改制情況

核查改制（如有）時業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)、人員等重組情況，核查改制情況是否符合法律法規(guī)，核查改制是否按照相關(guān)主管部門同意改制的批準(zhǔn)文件（如有）、改制方案及相關(guān)協(xié)議履行完畢，改制對價(jià)是否支付完畢，主要債權(quán)人合法權(quán)益是否受到侵害，改制是否符合證券監(jiān)管、國有（集體）資產(chǎn)管理、外商投資管理、稅收管理、勞動保障等相關(guān)規(guī)定，是否存在糾紛或潛在糾紛。

三、主營業(yè)務(wù)及資質(zhì)許可

1、所處行業(yè)情況

了解所屬行業(yè)及該行業(yè)的行業(yè)監(jiān)管體制，收集行業(yè)主管部門制定的發(fā)展規(guī)劃、行業(yè)監(jiān)管法規(guī)、規(guī)范性文件，深入分析行業(yè)監(jiān)管體制、政策趨勢及業(yè)務(wù)特點(diǎn)，判斷主營業(yè)務(wù)是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策、外商投資產(chǎn)業(yè)政策以及國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向的要求。

2、主營業(yè)務(wù)

核查經(jīng)營范圍是否符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，以及實(shí)際經(jīng)營范圍是否與工商登記一致；調(diào)查了解所屬行業(yè)特有的經(jīng)營模式以及擬投企業(yè)所采用的主要經(jīng)營模式、主營業(yè)務(wù)范圍。

3、資質(zhì)許可

核查擬投企業(yè)是否已經(jīng)取得從事經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)所需的所有批準(zhǔn)、經(jīng)營資質(zhì)或許可、備案，是否存在相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)和經(jīng)營許可的期限、其他經(jīng)營限制或經(jīng)營條件，是否存在任何被相關(guān)政府主管部門收回或撤銷的情形，是否存在因違反相關(guān)政府主管部門的批準(zhǔn)、登記、備案或許可而受處罰、調(diào)查的情形。

4、業(yè)務(wù)變動情況

了解業(yè)務(wù)變動情況，調(diào)查實(shí)際經(jīng)營范圍是否存在重大調(diào)整，調(diào)查主營業(yè)務(wù)是否發(fā)生重大變化及變化的原因，涉及許可證照變更的是否已履行了相應(yīng)的批準(zhǔn)、許可、備案手續(xù)，業(yè)務(wù)變動所涉及的重大協(xié)議是否合法有效，調(diào)查該等變動是否會影響持續(xù)經(jīng)營能力。

5、境外經(jīng)營情況

調(diào)查擬投企業(yè)在中國大陸以外，是否直接或間接從事經(jīng)營活動，是否直接或間接設(shè)立、投資于任何企業(yè)或經(jīng)營實(shí)體。若存在境外經(jīng)營的情況，核查其是否已辦理外匯管理、境外投資、項(xiàng)目審批、對外貿(mào)易等方面的批準(zhǔn)、許可、登記或備案，是否符合當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)。

6、持續(xù)經(jīng)營的法律障礙

核查房產(chǎn)、土地使用權(quán)、商標(biāo)、專利、特許經(jīng)營權(quán)及其他主要資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬情況、權(quán)利限制情況、繳費(fèi)情況及權(quán)利期限，核查主要資產(chǎn)、核心技術(shù)的取得或使用是否存在法律障礙；核查經(jīng)營模式、產(chǎn)品或服務(wù)的品種結(jié)構(gòu)、所處的經(jīng)營環(huán)境是否已經(jīng)或?qū)l(fā)生重大變化，分析判斷前述變化是否影響持續(xù)經(jīng)營能力。

四、關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭

（一）關(guān)聯(lián)交易

1、關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系

根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》，確認(rèn)擬投企業(yè)的關(guān)聯(lián)方及其關(guān)聯(lián)關(guān)系。調(diào)查董事、監(jiān)事、高級管理人員及核心技術(shù)人員，及主要關(guān)聯(lián)方或持有擬投企業(yè)5%以上股份的股東，是否在關(guān)聯(lián)方單位任職、領(lǐng)取薪酬，是否存在由關(guān)聯(lián)方單位直接或間接委派等情況，是否在其前幾大供應(yīng)商或前幾大客戶中擁有權(quán)益，是否存在關(guān)聯(lián)采購、關(guān)聯(lián)銷售，并判斷其對關(guān)聯(lián)方的依賴程度。

2、關(guān)聯(lián)交易情況

調(diào)查經(jīng)常性和偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易情況，關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容、數(shù)量、金額及其在相關(guān)業(yè)務(wù)中所占比重，判斷關(guān)聯(lián)交易的真實(shí)性及公允性，如關(guān)聯(lián)交易定價(jià)依據(jù)是否充分、定價(jià)是否公允、是否顯失公平；對于缺乏明顯商業(yè)理由、實(shí)質(zhì)與形式明顯不符、交易價(jià)格/條件/形式等明顯異?；蝻@失公允的交易，與過往關(guān)聯(lián)方持續(xù)發(fā)生的交易，與非正常業(yè)務(wù)關(guān)系單位或個人發(fā)生的偶發(fā)性或重大交易等，分析是否為虛構(gòu)的交易，調(diào)查交易背后是否還有其他安排。

（二）同業(yè)競爭

調(diào)查擬投企業(yè)與關(guān)聯(lián)方經(jīng)營相同或相類似產(chǎn)品的情況；如果存在相同或相近的業(yè)務(wù)，核查在細(xì)分市場、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、市場區(qū)域、產(chǎn)品的可替代性等方面與擬投企業(yè)業(yè)務(wù)是否存在明顯的差別，從實(shí)質(zhì)上判斷擬投企業(yè)與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭或潛在的同業(yè)競爭。

五、主要資產(chǎn)

（一）各類資產(chǎn)情況

1、房產(chǎn)

了解房產(chǎn)的范圍、取得方式、用途及實(shí)際使用情況、使用期限、是否存在抵押等他項(xiàng)權(quán)利等，核查房屋及建筑物是否均已辦理產(chǎn)權(quán)證明，核查已有產(chǎn)權(quán)證明的房屋建筑物和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)是否在擬投企業(yè)名下、房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)性質(zhì)，核查是否存在房產(chǎn)所有權(quán)人與其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)人為不同主體的情形，確認(rèn)擬投企業(yè)占用的房屋建筑物是否存在重大權(quán)屬糾紛。

2、土地使用權(quán)

了解土地用途及實(shí)際使用情況、使用期限、權(quán)利限制情況等，是否已經(jīng)取得土地使用權(quán)證，分析用地是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，是否需要辦理相關(guān)土地性質(zhì)變更或補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金等手續(xù)；如需要辦理前述手續(xù)，核查是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)，確認(rèn)需要繳納的費(fèi)用及對擬投企業(yè)經(jīng)營的影響。

3、專利及非專利技術(shù)

確認(rèn)核心技術(shù)的來源、形成過程，是否屬于職務(wù)成果，是否存在糾紛或潛在法律糾紛。核查專利及非專利技術(shù)是否存在權(quán)屬糾紛或潛在法律糾紛，是否按照規(guī)定繳納專利年費(fèi)，是否存在期限屆滿前被終止專利權(quán)及被視為撤回的情形，許可他人使用或被許可使用專利、非專利技術(shù)是否存在法律障礙或權(quán)利限制，是否存在重大糾紛。對于處于申請階段的專利，確認(rèn)取得專利證書是否存在法律障礙。

4、商標(biāo)

核查商標(biāo)是否存在權(quán)屬糾紛或潛在法律糾紛，許可他人使用或被許可使用商標(biāo)是否存在法律障礙或權(quán)利限制，是否存在重大糾紛。對于處于申請注冊的商標(biāo)，確認(rèn)取得商標(biāo)注冊證書是否存在法律障礙。

5、主要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備

核查擬投企業(yè)擁有的主要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備的范圍、類型、數(shù)量、價(jià)值、領(lǐng)先水平、折舊等情況。

6、對外投資

核查擬投企業(yè)是否存在購買金融產(chǎn)品、委托理財(cái)行為，如有，該等行為是否存在糾紛或潛在法律糾紛、投資損失風(fēng)險(xiǎn)。了解擬投企業(yè)控股子公司、參股公司的基本情況，應(yīng)核查確認(rèn)其成立時間、注冊資本、實(shí)收資本、注冊地和主要生產(chǎn)經(jīng)營地、股東構(gòu)成及控制情況、主營業(yè)務(wù)、有關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。核查擬投企業(yè)對該等公司權(quán)益的形成過程是否合法、合規(guī)、真實(shí)、有效，是否存在糾紛或潛在法律糾紛。

7、境外主要資產(chǎn)

調(diào)查擬投企業(yè)在中國大陸以外，是否直接或間接擁有資產(chǎn)，是否直接或間接設(shè)立或與投資于任何企業(yè)或經(jīng)營實(shí)體。如有，核查境外資產(chǎn)是否符合當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)，是否取得合法有效的權(quán)屬證明，是否存在糾紛或潛在法律糾紛。

8、租賃資產(chǎn)情況

核查租賃合同是否有效，租賃使用用途是否與相關(guān)權(quán)利證書記載一致，出租人是否合法擁出租資產(chǎn)，判斷出租資產(chǎn)的法律性質(zhì)、是否存在法律瑕疵，以及是否對擬投企業(yè)持續(xù)使用該等出租資產(chǎn)構(gòu)成法律障礙。

（二）資產(chǎn)的權(quán)利限制情況

核查擬投企業(yè)的資產(chǎn)及股權(quán)是否被設(shè)置抵押或質(zhì)押等形式的擔(dān)保，是否存在被查封或凍結(jié)或其他權(quán)利限制情形，是否存在重大糾紛或潛在法律糾紛。

（三）重大資產(chǎn)變化情況

核查是否存在重大資產(chǎn)收購或出售行為。如有，核查重大資產(chǎn)收購或出售行為是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，是否已履行必要的法律程序，核查相關(guān)產(chǎn)權(quán)變更登記或資產(chǎn)交割手續(xù)是否辦理完畢。如有擬進(jìn)行的重大資產(chǎn)置換、資產(chǎn)出售行為，核查交易協(xié)議是否最終簽署，相關(guān)協(xié)議是否合法、有效，是否已經(jīng)或尚需履行必要的內(nèi)部批準(zhǔn)及相關(guān)管理部門的批準(zhǔn)程序。

六、重大債權(quán)債務(wù)

1、將要或正在履行的重大合同

核查重大合同是否真實(shí)，合同條款是否合法有效，合同的履行是否存在法律障礙或重大法律風(fēng)險(xiǎn)，如有不能履約、違約及其他風(fēng)險(xiǎn)和糾紛事項(xiàng)，判斷其對實(shí)施投資的影響。

2、重大其他應(yīng)收款、其他應(yīng)付款

調(diào)查其他應(yīng)收應(yīng)付款、預(yù)收及預(yù)付賬款產(chǎn)生的原因、具體內(nèi)容、數(shù)額和業(yè)務(wù)背景，判斷是否因正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動發(fā)生，相關(guān)交易協(xié)議是否合法有效，以及是否存在潛在糾紛或其他重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、與關(guān)聯(lián)方之間的重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系

調(diào)查與關(guān)聯(lián)方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系及相互擔(dān)保情況，核查是否存在關(guān)聯(lián)方以借款、代償債務(wù)、代墊款項(xiàng)或其他方式占用擬投企業(yè)資產(chǎn)或資金的情況，是否存在違規(guī)資金拆借或委托理財(cái)?shù)那闆r。

4、重大侵權(quán)債務(wù)

了解是否存在因環(huán)境保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全、人身權(quán)等原因產(chǎn)生的重大侵權(quán)債務(wù)。如有，需調(diào)查侵權(quán)之債的形成原因及進(jìn)展情況，是否已經(jīng)賠付，判斷侵權(quán)之債對實(shí)施投資的影響。

七、公司治理及規(guī)范運(yùn)作

1、公司章程

核查公司章程對增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在特別約定，股東（大）會、董事會召集程序，董事提名程序、表決權(quán)、分紅權(quán)等是否有特殊的規(guī)定，是否存在可能對收購、投資及整合、管理造成障礙的限制融資條款、反收購條款等。

2、組織結(jié)構(gòu)及運(yùn)行

了解內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)及部門職責(zé)，核查股東（大）會、董事會、監(jiān)事會的運(yùn)行情況。

3、董事、監(jiān)事和高級管理人員

調(diào)查了解董事、監(jiān)事和高級管理人員過往是否存在違法、違規(guī)行為、受到處罰或不誠信行為。核查該等人員變動情況，判斷是否存在重大變化，經(jīng)營管理層是否保持穩(wěn)定。調(diào)查該等人員及其近親屬是否直接或間接持有擬投企業(yè)股份，所持股份的增減變動以及所持股份的質(zhì)押或凍結(jié)情況。調(diào)查該等人員的其它對外投資情況、內(nèi)部或外部的兼職情況。核查該等人員及其近親屬是否存在自營或?yàn)樗私?jīng)營與擬投企業(yè)同類業(yè)務(wù)的情況，是否與擬投企業(yè)共同投資設(shè)立公司或其他營利性單位，是否存在與擬投企業(yè)利益發(fā)生沖突的對外投資，是否存在重大債務(wù)負(fù)擔(dān)。

八、稅收及補(bǔ)貼

1、稅務(wù)基本情況

核查擬投企業(yè)執(zhí)行的稅種、稅率及是否享受稅收優(yōu)惠、財(cái)政補(bǔ)貼政策，核查適用的稅種、稅率是否符合法律法規(guī)的規(guī)定。了解享受稅收優(yōu)惠的種類和金額、財(cái)政補(bǔ)貼的來源、歸屬、用途等情況，核查該等稅收優(yōu)惠、財(cái)政補(bǔ)貼政策是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定；核查享受該等稅收優(yōu)惠、財(cái)政補(bǔ)貼政策是否有條件限制，是否已經(jīng)取得必要的相關(guān)批準(zhǔn)或資格；核查實(shí)際所享的財(cái)政補(bǔ)貼與相關(guān)批文是否一致及其使用是否符合批準(zhǔn)的方式和用途；核查擬投企業(yè)的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠及財(cái)政補(bǔ)貼是否存在嚴(yán)重依賴。

2、納稅情況

核查擬投企業(yè)是否依法納稅，是否存在欠稅情況，是否存在重大稅收違法行為，是否存在被稅務(wù)部門處罰且情節(jié)嚴(yán)重的情況。如存在，判斷該等違法行為、行政處罰是否對實(shí)施投資構(gòu)成重大實(shí)質(zhì)性障礙。核查歷次分紅、有限公司整體變更為股份公司等過程中，擬投企業(yè)是否履行了個人所得稅代扣代繳義務(wù)；前述自然人是否存在欠稅情況，是否存在被稅務(wù)部門處罰且情節(jié)嚴(yán)重的情況。

九、環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)

1、環(huán)境保護(hù)情況

核查是否發(fā)生過環(huán)境污染事件及治理情況，判斷生產(chǎn)經(jīng)營是否符合環(huán)保要求。核查是否違反環(huán)境保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)，是否存在被環(huán)保部門處罰且情節(jié)嚴(yán)重的情況，判斷該等處罰對擬投企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響。

2、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督

核查主要產(chǎn)品或服務(wù)所適用的國家、行業(yè)有關(guān)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)查質(zhì)量管理的組織設(shè)置、質(zhì)量控制制度及實(shí)施情況，是否出現(xiàn)過產(chǎn)品缺陷及處理情況，是否進(jìn)行過產(chǎn)品召回，是否出現(xiàn)過因服務(wù)質(zhì)量導(dǎo)致重大索賠事件及處理情況，是否存在違法違規(guī)而遭受處罰的情形，并判斷該等處罰對擬投企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響。

3、安全生產(chǎn)情況

調(diào)查是否存在重大安全隱患、是否采取保障安全生產(chǎn)的措施；需取得安全生產(chǎn)許可證的，調(diào)查擬投企業(yè)是否已經(jīng)辦理該許可，是否超越許可范圍進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營。調(diào)查是否發(fā)生過重大的安全事故以及受到處罰的情況，分析評價(jià)安全事故對擬投企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、經(jīng)營業(yè)績可能產(chǎn)生的影響。

十、勞動及社會保障

核查員工人數(shù)、員工構(gòu)成、簽署勞動合同的情況，判斷擬投企業(yè)是否全面執(zhí)行勞動合同制度，是否存在勞動糾紛或潛在糾紛，了解股權(quán)激勵（如有）、競業(yè)限制等情況。調(diào)查擬投企業(yè)為員工辦理各項(xiàng)社會保險(xiǎn)的時間、開始繳納社會保險(xiǎn)金、住房公積金的時間、累計(jì)交費(fèi)金額，是否存在延遲繳納的情形，是否存在違反社保、住房公積金管理等法律法規(guī)的情形。

十一、訴訟、仲裁或行政處罰

調(diào)查董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有目標(biāo)企業(yè)5%以上股份的主要股東、控股股東是否存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。若存在重大訴訟、仲裁案件，調(diào)查案由、標(biāo)的、請求，以及當(dāng)事人、爭議金額、爭議焦點(diǎn)、程序進(jìn)展情況。若存在重大行政處罰案件，調(diào)查行政處罰事由、依據(jù)、金額、爭議焦點(diǎn)、及行政程序進(jìn)展情況。并從案件的進(jìn)展情況、性質(zhì)、涉及金額等角度評價(jià)對擬投企業(yè)經(jīng)營和實(shí)施投資的影響。

第三部分 投資協(xié)議的關(guān)鍵法律條款

投資協(xié)議的法律條件復(fù)雜、多樣、靈活，多數(shù)旨在利于保護(hù)投資人的投資收益。下文對投資協(xié)議的關(guān)鍵法律條款進(jìn)行了概況梳理，供讀者參考。

一、交易結(jié)構(gòu)條款

投資協(xié)議應(yīng)當(dāng)對交易結(jié)構(gòu)進(jìn)行約定。交易結(jié)構(gòu)即投融資雙方以何種方式達(dá)成交易，主要包括投資人式、投資價(jià)格、交割安排等內(nèi)容。

投資人式包括認(rèn)購標(biāo)的公司新增加的注冊資本、受讓原股東持有的標(biāo)的公司股權(quán)，少數(shù)情況下也向標(biāo)的公司提供借款等，或者以上兩種或多種方式相結(jié)合。確定投資人式后，投資協(xié)議中還需約定認(rèn)購或受讓的股權(quán)價(jià)格、數(shù)量、占比，以及投資價(jià)款支付方式，辦理股權(quán)登記或交割的程序（如工商登記）、期限、責(zé)任等內(nèi)容。

二、先決條件條款

在簽署投資協(xié)議時，標(biāo)的公司及原股東可能還存在一些未落實(shí)的事項(xiàng)，或者可能發(fā)生變化的因素。為保護(hù)投資人利益，一般會在投資協(xié)議中約定相關(guān)方落實(shí)相關(guān)事項(xiàng)、或?qū)勺円蛩剡M(jìn)行一定的控制，構(gòu)成實(shí)施投資的先決條件，包括但不限于：

1、投資協(xié)議以及與本次投資有關(guān)的法律文件均已經(jīng)簽署并生效；

2、標(biāo)的公司已經(jīng)獲得所有必要的內(nèi)部（如股東會、董事會）、第三方和政府（如須）批準(zhǔn)或授權(quán)；全體股東知悉其在投資協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)并無異議，同意放棄相關(guān)優(yōu)先權(quán)利；

3、投資人已經(jīng)完成關(guān)于標(biāo)的公司業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)及法律的盡職調(diào)查，且本次交易符合法律政策、交易慣例或投資人的其它合理要求；盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題得到有效解決或妥善處理。

三、承諾與保證條款

對于盡職調(diào)查中難以取得客觀證據(jù)的事項(xiàng)，或者在投資協(xié)議簽署之日至投資完成之日（過渡期）可能發(fā)生的妨礙交易或有損投資人利益的情形，一般會在投資協(xié)議中約定由標(biāo)的公司及其原股東做出承諾與保證，包括但不限于：

1、標(biāo)的公司及原股東為依法成立和有效存續(xù)的公司法人或擁有合法身份的自然人，具有完全的民事權(quán)利能力和行為能力，具備開展其業(yè)務(wù)所需的所有必要批準(zhǔn)、執(zhí)照和許可；

2、各方簽署、履行投資協(xié)議，不會違反任何法律法規(guī)和行業(yè)準(zhǔn)則，不會違反公司章程，亦不會違反標(biāo)的公司已簽署的任何法律文件的約束；

3、過渡期內(nèi)，原股東不得轉(zhuǎn)讓其所持有的標(biāo)的公司股權(quán)或在其上設(shè)置質(zhì)押等權(quán)利負(fù)擔(dān)；

4、過渡期內(nèi)，標(biāo)的公司不得進(jìn)行利潤分配或利用資本公積金轉(zhuǎn)增股本；標(biāo)的公司的任何資產(chǎn)均未設(shè)立抵押、質(zhì)押、留置、司法凍結(jié)或其他權(quán)利負(fù)擔(dān)；標(biāo)的公司未以任何方式直接或者間接地處置其主要資產(chǎn)，也沒有發(fā)生正常經(jīng)營以外的重大債務(wù)；標(biāo)的公司的經(jīng)營或財(cái)務(wù)狀況等方面未發(fā)生重大不利變化；

5、標(biāo)的公司及原股東已向投資人充分、詳盡、及時的披露或提供與本次交易有關(guān)的必要信息和資料，所提供的資料均是真實(shí)、有效的，沒有重大遺漏、誤導(dǎo)和虛構(gòu)；原股東承擔(dān)投資交割前未披露的或有稅收、負(fù)債或者其他債務(wù)；

6、投資協(xié)議中所作的聲明、保證及承諾在投資協(xié)議簽訂之日及以后均為真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

四、公司治理及優(yōu)先股條款

（一）公司治理?xiàng)l款

投資人可以與原股東就公司治理的原則和措施進(jìn)行約定，以規(guī)范或約束標(biāo)的公司及其原股東的行為，如董事、監(jiān)事、高級管理人員的提名權(quán)，重大事項(xiàng)的一票否決權(quán)，股東（大）會、董事會的權(quán)限和議事規(guī)則，利潤分配方式，保護(hù)投資人知情權(quán)，信息披露義務(wù)，禁止同業(yè)競爭，限制和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，關(guān)鍵人士的競業(yè)限制等。

（二）'優(yōu)先股'條款

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2013]46號)、《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》(證監(jiān)會令第97號)，優(yōu)先股是指依照《公司法》，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財(cái)產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制。

實(shí)踐中有大量中小型公司（特別是創(chuàng)業(yè)型公司），有很強(qiáng)的優(yōu)先股融資需求。事實(shí)上，在目前的法律框架內(nèi)，由于《公司法》允許有限責(zé)任公司的股東另行約定利潤分配方式、表決權(quán)的行使等事項(xiàng)。因此，有限責(zé)任公司也可以參照上市公司、非上市公眾公司發(fā)行優(yōu)先股的規(guī)定，在公司章程或其他協(xié)議中，自主約定類似'優(yōu)先股'的制度條款；該等條款可以單獨(dú)適用，可以同時適用。

1、分配利潤的約定

《公司法》第三十四條規(guī)定：'股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利……但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。'第一百六十六條規(guī)定：'……股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。'

據(jù)此，《公司法》允許有限責(zé)任公司和股份有限公司股東自主約定不按出資比例或股份比例分配利潤，可以約定部分股東享有優(yōu)先權(quán)。

2、分配剩余財(cái)產(chǎn)的約定

《公司法》第一百八十六條規(guī)定：'公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。'

據(jù)此，《公司法》禁止股東不按出資比例或股份比例分取清算剩余財(cái)產(chǎn)，不能約定任何股東享有分配順序或分配比例上的優(yōu)先權(quán)。但是，股東之間可以約定再分配補(bǔ)償機(jī)制予以解決。例如，可以在公司章程或其他協(xié)議中約定，發(fā)生清算時，公司依法支付相關(guān)費(fèi)用、清償債務(wù)、按出資比例或股份比例向股東分配剩余財(cái)產(chǎn)后，一類股東可以向其他類股東進(jìn)行約定金額的現(xiàn)金補(bǔ)償，從而實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先權(quán)。

3、限制和恢復(fù)表決權(quán)的約定

關(guān)于有限責(zé)任公司的股東表決權(quán)，《公司法》第四十一條規(guī)定：'召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知全體股東；但是公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。'第四十二條規(guī)定：'股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是公司章程另有規(guī)定的除外。'第四十三條規(guī)定：'股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。'

關(guān)于股份有限公司的股東表決權(quán)，《公司法》第一百零二條規(guī)定：'召開股東大會會議，應(yīng)當(dāng)將會議召開的時間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知各股東……'第一百零三條規(guī)定：'股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)……'

據(jù)此，《公司法》允許有限責(zé)任公司的股東約定不按出資比例行使表決權(quán)，限制和恢復(fù)部分股東的表決權(quán)是合法的。但是，股份有限公司必須遵守'一股一權(quán)'的表決規(guī)則，限制表決權(quán)缺乏法律依據(jù)。

4、轉(zhuǎn)換、贖回、回售的約定

既然在有限責(zé)任公司中協(xié)議約定'優(yōu)先股'的方案是可行的，那么有限責(zé)任公司也可約定'優(yōu)先股'轉(zhuǎn)換為普通股、公司贖回'優(yōu)先股'和股東回售'優(yōu)先股'的條件、價(jià)格和比例；轉(zhuǎn)換選擇權(quán)也可以約定由有限責(zé)任公司或'優(yōu)先股'股東行使。

可見，相比于上市公司與非上市公眾公司可以發(fā)行的法定優(yōu)先股，有限責(zé)任公司的'優(yōu)先股'實(shí)質(zhì)上是一種協(xié)議安排。另外，對于未上市且未掛牌的股份有限公司，《公司法》預(yù)留的空間不足，無法適用類似優(yōu)先股的約定條款

五、反稀釋條款

為防止標(biāo)的公司后續(xù)融資稀釋投資人的持股比例或股權(quán)價(jià)格，一般會在投資協(xié)議中約定反稀釋條款(Anti-Dilution Term)，包括反稀釋持股比例的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)條款(First Refusal Right)，以及反稀釋股權(quán)價(jià)格的最低價(jià)條款等。

1、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)：投資協(xié)議簽署后至標(biāo)的公司上市或掛牌之前，標(biāo)的公司以增加注冊資本方式引進(jìn)新投資者，應(yīng)在召開相關(guān)股東（大）會會議之前通知本輪投資人，并具體說明新增發(fā)股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格以及擬認(rèn)購方。本輪投資人有權(quán)但無義務(wù)，按其在標(biāo)的公司的持股比例，按同等條件認(rèn)購相應(yīng)份額的新增股權(quán)。

2、最低價(jià)條款：投資協(xié)議簽署后至標(biāo)的公司上市或掛牌之前，標(biāo)的公司以任何方式引進(jìn)新投資者，應(yīng)確保新投資者的投資價(jià)格不得低于本輪投資價(jià)格。如果標(biāo)的公司以新低價(jià)格進(jìn)行新的融資，則本輪投資人有權(quán)要求控股股東無償向其轉(zhuǎn)讓部分公司股權(quán)，或要求控股股東向本輪投資人支付現(xiàn)金，即以股權(quán)補(bǔ)償或現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)姆绞?，以使本輪投資人的投資價(jià)格降低至新低價(jià)格。該條款其實(shí)是國外優(yōu)先股制度下'完全棘輪條款'的演變版本。

此外，如果有限責(zé)任公司章程約定了帶有'優(yōu)先股'特征的條款，尤其是優(yōu)先股'轉(zhuǎn)換為普通股、公司贖回'優(yōu)先股'和股東回售'優(yōu)先股'的條件、價(jià)格和比例，那么也可以適用國外優(yōu)先股制度下的'完全棘輪條款'和'加權(quán)平均條款'。

1、完全棘輪條款(Full Ratchet Provision)。即如果公司后續(xù)發(fā)行的股票價(jià)格低于前一輪發(fā)行的優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價(jià)格，則前一輪優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價(jià)格應(yīng)降低為新一輪股票的發(fā)行價(jià)格。完全棘輪條款是對優(yōu)先股投資人最有利的方式，使得公司經(jīng)營不利的風(fēng)險(xiǎn)完全由控股股東或?qū)嶋H控制人來承擔(dān)。

例如，假設(shè)某公司在A輪融資中以每股1元的價(jià)格發(fā)行了100萬股優(yōu)先股，其與普通股的轉(zhuǎn)換比例為1:1（即轉(zhuǎn)換價(jià)格為1元）。之后，該公司在B輪融資中又以每股0.5元的價(jià)格發(fā)行了100萬股優(yōu)先股，其與普通股的轉(zhuǎn)換比例也為1:1（即轉(zhuǎn)換價(jià)格為0.5元）。在完全棘輪條款下，此時A輪融資中優(yōu)先股與普通股的轉(zhuǎn)換比例將調(diào)整為1:2（即轉(zhuǎn)換價(jià)格從1元調(diào)整為0.5元），從而保證調(diào)整后A輪優(yōu)先股的融資價(jià)格與B輪相等。

2、加權(quán)平均條款(Weighted Average Protection)。即如果公司后續(xù)發(fā)行的股票價(jià)格低于前一輪發(fā)行的優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價(jià)格，則前一輪優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價(jià)格應(yīng)降低為前一輪轉(zhuǎn)換價(jià)格和后續(xù)融資發(fā)行價(jià)格的加權(quán)平均值。即，給優(yōu)先股重新確定轉(zhuǎn)換價(jià)格時不僅要考慮低價(jià)發(fā)行的股份價(jià)格，還要考慮其權(quán)重（發(fā)行的股份數(shù)量）。這種轉(zhuǎn)換價(jià)格調(diào)整方式相對而言較為公平，計(jì)算公式如下：

NCP=A系列優(yōu)先股的調(diào)整后新轉(zhuǎn)換價(jià)格

CP=A系列優(yōu)先股在后續(xù)融資前的實(shí)際轉(zhuǎn)換價(jià)格

OS=后續(xù)融資前完全稀釋（full dilution）時的股份數(shù)量或已發(fā)行優(yōu)先股轉(zhuǎn)換后的股份數(shù)量

NS=后續(xù)融資實(shí)際發(fā)行的股份數(shù)

SNS=后續(xù)融資額應(yīng)該能購買的股份（假定按當(dāng)時實(shí)際轉(zhuǎn)化價(jià)格發(fā)行）

IC=后續(xù)融資現(xiàn)金額（不包括從后續(xù)認(rèn)股權(quán)和期權(quán)執(zhí)行中收到的資金）

例如，當(dāng)初投資人以每股1元的價(jià)格投資10萬元，投資人與創(chuàng)始股東各占企業(yè)的10萬股（50%）；之后，企業(yè)以每股0.1元的價(jià)格增發(fā)1萬股，再次融資1000元，如果用完全棘輪方法計(jì)算，二次融資后投資公司占100萬股（10萬元/每股0.1元），企業(yè)總股數(shù)增至111萬股；如果用加權(quán)平均方法計(jì)算，融資價(jià)格為每股0.918元（101000元/110000股），投資人擁有10.89萬股（10萬元/每股0.918元），總股數(shù)為21.89萬股（投資人10.89萬股+創(chuàng)始股東10萬股+新發(fā)1萬股）。

六、估值調(diào)整條款

估值調(diào)整條款又稱為對賭條款(Valuation Adjustment Mechanism,VAM)，即標(biāo)的公司控股股東向投資人承諾，未實(shí)現(xiàn)約定的經(jīng)營指標(biāo)（如凈利潤、主營業(yè)務(wù)收入等），或不能實(shí)現(xiàn)上市、掛牌或被并購目標(biāo)，或出現(xiàn)其他影響估值的情形（如喪失業(yè)務(wù)資質(zhì)、重大違約等）時，對約定的投資價(jià)格進(jìn)行調(diào)整或者提前退出。估值調(diào)整條款包括：

1、現(xiàn)金補(bǔ)償或股權(quán)補(bǔ)償。若標(biāo)的公司的實(shí)際經(jīng)營指標(biāo)低于承諾的經(jīng)營指標(biāo)，則控股股東應(yīng)當(dāng)向投資人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償，應(yīng)補(bǔ)償現(xiàn)金=（1－年度實(shí)際經(jīng)營指標(biāo)÷年度保證經(jīng)營指標(biāo)）×投資人的實(shí)際投資金額－投資人持有股權(quán)期間已獲得的現(xiàn)金分紅和現(xiàn)金補(bǔ)償；或者以等額的標(biāo)的公司股權(quán)向投資人進(jìn)行股權(quán)補(bǔ)償。但是，股權(quán)補(bǔ)償機(jī)制可能導(dǎo)致標(biāo)的公司的股權(quán)發(fā)生變化，影響股權(quán)的穩(wěn)定性，在上市審核中不易被監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)可。

2、回購請求權(quán)(Redemption Option)。如果在約定的期限內(nèi)，標(biāo)的公司的業(yè)績達(dá)不到約定的要求或不能實(shí)現(xiàn)上市、掛牌或被并購目標(biāo)，投資人有權(quán)要求控股股東其他股東購買其持有的標(biāo)的公司股權(quán)，以實(shí)現(xiàn)退出；也可以約定溢價(jià)購買，溢價(jià)部分用于彌補(bǔ)資金成本或基礎(chǔ)收益。如果投資人與標(biāo)的公司簽署該條款，則觸發(fā)回購義務(wù)時將涉及減少標(biāo)的公司的注冊資本，操作程序較為復(fù)雜，不建議采用。

此外，根據(jù)最高人民法院的司法判例，投資人與標(biāo)的公司股東簽署的對賭條款是簽署方處分其各自財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效；但投資人與標(biāo)的公司簽署的對賭條款則涉及處分標(biāo)的公司的財(cái)產(chǎn)，可能損害其他股東、債權(quán)人的利益，或?qū)е鹿蓹?quán)不穩(wěn)定和潛在爭議，因而會被法院認(rèn)定為無效。所以，無論是現(xiàn)金或股權(quán)補(bǔ)償還是回購，投資人都應(yīng)當(dāng)與標(biāo)的公司股東簽署協(xié)議并向其主張權(quán)利。

七、出售權(quán)條款

為了在標(biāo)的公司減少或喪失投資價(jià)值的情況下實(shí)現(xiàn)退出，投資協(xié)議中也約定出售股權(quán)的保護(hù)性條款，包括但不限于：

1、隨售權(quán)/共同出售權(quán)條款(Tag-Along Rights)。如果標(biāo)的公司控股股東擬將其全部或部分股權(quán)直接或間接地出讓給任何第三方，則投資人有權(quán)但無義務(wù)，在同等條件下，優(yōu)先于控股東或者按其與控股股東之間的持股比例，將其持有的相應(yīng)數(shù)量的股權(quán)售出給擬購買待售股權(quán)的第三方。

2、拖售權(quán)/強(qiáng)制出售權(quán)條款(Drag-Along Right)。如果在約定的期限內(nèi)，標(biāo)的公司的業(yè)績達(dá)不到約定的要求或不能實(shí)現(xiàn)上市、掛牌或被并購目標(biāo)，或者觸發(fā)其他約定條件，投資人有權(quán)強(qiáng)制標(biāo)的公司的控股股東按照投資人與第三方達(dá)成的轉(zhuǎn)讓價(jià)格和條件，和投資人共同向第三方轉(zhuǎn)讓股份。該條款有時也是一種對賭條款。

實(shí)習(xí)編輯/雷彬

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