小提示:點(diǎn)擊上方↑“法律顧問(wèn)工作室”，即可關(guān)注我們！本公眾號(hào)由隆安（上海）律師事務(wù)所合伙人吳取彬律師團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)，我們精通公司治理及股權(quán)結(jié)構(gòu)安排、投資并購(gòu)與重組（尤其是房地產(chǎn)項(xiàng)目并購(gòu)）以及各類商事合同糾紛的訴訟與仲裁法律服務(wù)！

【導(dǎo)讀】：股份代持的行為是很普遍的，股份代持之所以存在，其意義在于：某些出資人不方便或者基于其他考慮而不愿意顯示于公司股東名冊(cè)或登記機(jī)關(guān)的備案文件之中，于是找尋一個(gè)值得信賴并愿意為自己擔(dān)任名義股東的人來(lái)代持股份，然而股份代持的法律風(fēng)險(xiǎn)卻客觀存在。

一、股份代持雙方的法律風(fēng)險(xiǎn)

基于以上法律要點(diǎn)，歸納股份代持雙方的法律風(fēng)險(xiǎn)如下：

（一）實(shí)際出資人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)：

1.股份代持協(xié)議因違反合同法第52條規(guī)定而無(wú)效，實(shí)際出資人將無(wú)法依據(jù)該協(xié)議向名義股東主張權(quán)利。

2.如果得不到公司半數(shù)以上股東認(rèn)可，實(shí)際出資人可能面臨無(wú)法轉(zhuǎn)正的尷尬局面。

3.名義股東可能擅自對(duì)股份進(jìn)行處分，這其實(shí)是實(shí)際出資人所面臨的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)中最為嚴(yán)重的一種風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)?，名義股東屬于工商登記備案的股東，只要簽署相關(guān)文件就可以將股份轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押給第三方。

4.名義股東可能會(huì)在股利取得、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實(shí)際出資人的本意或?qū)嵤p害實(shí)際出資人的行為。

5.名義股東如果拖欠債務(wù)，其所代持的實(shí)際出資人的股權(quán)可能會(huì)被查封或拍賣。

6.名義股東如果去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權(quán)的處置將成為一項(xiàng)難題。

7.其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）名義股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

1.如果股份代持協(xié)議無(wú)效，并且名義股東不愿成為該公司的實(shí)際股東并且也沒(méi)有出資能力的時(shí)候，對(duì)于名義股東也是一件非常麻煩的事情。

2.實(shí)際出資人出資不到位，可能會(huì)被公司債權(quán)人或其他股東追索。

這里的出資不到位可能有幾種情況，一種是實(shí)際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資，一種是實(shí)際出資人發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力。

3.如果雙方約定由實(shí)際出資人實(shí)際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。

4.其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

二、股份代持雙方如何避免法律風(fēng)險(xiǎn)

這樣看來(lái)，無(wú)論是實(shí)際出資人還是名義股東，可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)還是蠻多的。如何避免，很難一概而論，但是有一些原則還是需要遵守的：

1.保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，如果拿不準(zhǔn)，建議咨詢律師或相關(guān)專業(yè)人士；

2.選擇可以信賴的人士作為合作對(duì)象，需要考慮對(duì)方的信譽(yù)、做事方式，比如名義股東的選擇其實(shí)不太需要其具有良好的資金實(shí)力，但是信譽(yù)品質(zhì)為首要考慮，其次就是會(huì)不會(huì)發(fā)生負(fù)債的情形，等等，慎重的選擇應(yīng)該是一切交易規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的基本前提，而不是合同條款的設(shè)置或者糾紛或麻煩發(fā)生之后的救濟(jì)；

3.股份代持協(xié)議的條款，務(wù)必仔細(xì)考量、量身定制，至少上面所提及的法律風(fēng)險(xiǎn)在合同中都應(yīng)該有所反映且規(guī)定較為合理的防控條款。

主要的條款至少應(yīng)該包括：

• 交易的性質(zhì)（股份代持關(guān)系、誰(shuí)是實(shí)際出資人、誰(shuí)實(shí)際享有股份之權(quán)利等等）；

• 雙方各自的權(quán)利義務(wù)，比如實(shí)際出資人的出資義務(wù)，名義股東的忠實(shí)義務(wù)等等；

• 誰(shuí)來(lái)實(shí)際參與公司的經(jīng)營(yíng)，比如：參加股東會(huì)議、領(lǐng)取分紅，以及另一方的監(jiān)督以及知情權(quán)等等；

• 關(guān)于出現(xiàn)特殊情形的處理，比如：一方喪失民事行為能力等等；

• 要詳細(xì)規(guī)定如果出現(xiàn)名義股東擅自處分股權(quán)或者不當(dāng)行使權(quán)利或?qū)嶋H出資人不履行出資義務(wù)等重要責(zé)任時(shí)，雙方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的違約責(zé)任，具體落實(shí)到違約金以及損失賠償?shù)挠?jì)算數(shù)額層面；

• 其他條款。

• 如果股份代持比較重要，可以考慮設(shè)置其他擔(dān)保措施來(lái)保證各方履行各自的義務(wù)。