（三）RBR司法模式之異議 在對RBR司法模式的辯護中,人們訴諸法官的“自由裁量權”、“司法性的立法權”等,對此卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）認為，“承認法官有權力和義務按照習慣性道德來影響法律，這遠不是要毀滅所有的規(guī)則,并在每個個案中以個人正義感、以善良人的評斷（arbitrium boni viri）來作為替代”[2]85。在他看來,在實踐中普遍推行該模式將從根本上破壞“依法裁判”的法治主義訓誡。 當然卡多佐仍堅持，RBR司法模式是司法過程固有的弱點,無法避免,只能降低或減少它給司法公正帶來的危害。減少此種危害的方法是盡量排除假說的主觀性,以使之客觀化和普適化。對此他寫道：“重要的是,盡量在我們的假設中排除那些僅僅是個體的、私人的東西,將假設與我們自身區(qū)別開來,其基礎不應是喜愛或不喜愛的直覺,而應是一種廣博的自由主義文化，一種被看成世界上最佳的知識（如Arnold所言），只要這種最佳知識與我們要解決的社會問題相關?！盵2]178 在大陸法典法系中,對于RBR司法模式,邏輯實證主義法學批判道：“從邏輯的角度看,方法根據(jù)超越特定案件的普遍性標準確定,獨立于結果,因為結果取決于方法。反之，即首先確定結果，然后為此確定有助于形成特定結果的方法,是非理性的典型情況,在法律上被視為任性。”[41]9-10可見,在邏輯實證主義法學看來,RBR司法模式違反“方法確定結果”的邏輯法則,是非理性的和任性的。 意大利法學家貝蒂（Emilio Brtti）從方法論詮釋學的高度對該模式做出比較有力的批判。貝蒂認為,該模式是本體論詮釋學混淆解釋結果與自我理解的惡果。本體論詮釋學認為自我理解源于此在的認知本質,理解的技巧或方法只是此種認知的事后證立。顯然,該“RBR式”的本體論詮釋學觀顛倒傳統(tǒng)因果關系和邏輯推理的位序,易導致解釋者的主觀擅斷[42]。 在日本,平井宜雄先前提倡RBR司法模式,現(xiàn)在轉而對之提出批判。雖然RBR司法模式遭到平井宜雄等人批判,在日本當代民法學教育和研究中地位有所下降[37]214-215，但該模式畢竟是對法官司法經驗的一個實證總結,其理論價值并不受法學論戰(zhàn)多大影響。更何況,反對論者也并沒從結構上顛覆該模式,只是特意強調或彰顯其“正當化”（或“索因”）的維度。 中國當下有人指出,以實用主義后果論為支撐的RBR司法模式“在解決問題的實用邏輯面前,理論不過是后果的‘仆人’”[12]6。因而他認為，“實用主義后果論完全顛覆了法治的邏輯,它其實是一種沒有法治觀或法律觀的裁判方法”[12]6。對于該司法模式,有人還將之認定為不正常的、違背邏輯規(guī)則的判決推理模式[43]。
二、對RBR司法模式之發(fā)現(xiàn)、倡議和異議的評價 我們發(fā)現(xiàn),在有關RBR司法模式的描述或爭論中,無論是發(fā)現(xiàn)者、倡議者還是異議者,并沒有清楚說明該模式生效的條件、作用的方式和功能的邊界。例如，該模式是普遍發(fā)生于包括簡單案件在內的所有案件中,還是只發(fā)生在疑難案件中？該模式能解釋哪些情境中的司法過程,又不能解釋哪些情境中的司法過程？從顯著經驗事實來看,如果法官在簡單案件中也遵循該模式做出判決,似乎遠離人們的日常認知。人們一般同意,法律明確事實清楚且兩者之間正相適應的簡單案件可以三段論推理獲得結論,因而無該模式置喙余地。而在現(xiàn)實生活中，“大概90%以上的案件是簡單案件”[44]。同時在實踐中，“只有疑難案件才發(fā)生嚴格意義上的方法問題”[9]33,202。因此人們提出,該司法模式可能僅適用疑難案件,而在大多數(shù)簡單案件中法官僅需依法裁判即可[45][13]148-153。 基于上述判斷，我們認為,前述現(xiàn)實主義法學所提出的“多數(shù)判決是執(zhí)果索因式”的“強式論斷”或“愿望心理學”有點兒言過其實。即便同樣持現(xiàn)實主義立場的龐德（Roscoe Pound）也認為，此種“愿望心理學”的論斷無疑混淆特定法官的心理與法官裁判的權威性材料之間的界限，亦是裁判人格化思維模式之外顯[28]256。 同樣,康特洛維奇關于“裁判意志論”和“邏輯不足論”等論斷也有點兒過甚其詞。事實上,并不是在所有情況下、所有解釋方法的采用都產生矛盾的結論,也并不是在所有情況下邏輯方法的運用都失靈。③當然，康特洛維奇有關法外因素——意志、直覺、社會情境、利益、社會后果——對于裁判的影響的分析有一定的合理性。 弗蘭克提出的法官的“索因”行為僅是對先前“執(zhí)果”行為的事后修飾之論,無疑背離現(xiàn)代法治對判決說理的普遍訴求,而只能被認為是現(xiàn)實主義法學陣營中的偏激之論。同時,他過于強調直覺在司法過程中的功能,也被人們視為極端之論[46]。 至于日本學者平井宜雄、我妻榮兩人和中國部分學者將發(fā)現(xiàn)過程完全視為一個心理學程序,則更為筆者所不能茍同。④此種極端提法無異于拒斥法治對該階段法官行為的制度規(guī)制,也不利于人們對法官發(fā)現(xiàn)法律行為的深入研究。 前述將RBR司法模式稱為“司法論證的二階構造”之說雖有點兒言過其實,但確也道出部分法官裁判過程之真相,因而也值得認真對待,只不過應將其限定在疑案情境中?！皬暮唵伟讣鸵呻y案件的區(qū)分上看,后果主義論證作為證成司法裁決的一種論證形式主要出現(xiàn)在疑難案件的裁判中?！盵10]3-10“疑難案件的裁判是從法官面對案件后,首先形成一個模糊的結果判斷開始的?！盵13]148-153 應當說,前述蘇力對于該模式的研究可謂相當精準和詳盡,但其不足之處是缺乏理論提煉、提升,且其中還存在不少問題。例如，基層法官的該司法模式在強化解紛方案的可接受性與可執(zhí)行性、減少上訴率與申訴率、提高辦案效率與節(jié)約社會資源同時,是否有利于當事人、社會公眾乃至法官本人規(guī)則意識養(yǎng)成？是否有利于減少潛在的糾紛主體對國家強制力或司法資源的過度借用？⑤同時,法官過于關注案件解決的最終結果而不是界定行為或意思表示的性質、明確雙方當事人的是非曲直,對于糾紛的徹底止息難道一定有利嗎？更為緊要的是,如果不是根據(jù)現(xiàn)有“規(guī)則和程序”，法官能夠將“原生混沌狀態(tài)的事件”整理成一個“因果線索”分明的案情？在此我們必須始終清醒地認識到，現(xiàn)有法律秩序或框架及其解紛之道也是法官處理手頭案件的重要“前見”！這種“法律前見”哪怕不比法官個人的直覺、社區(qū)的天理人情強（尤其對于法官而言），也應是平分秋色、不分軒輊。其實，在蘇力敘述中我們看到,始終有兩種前見（“習慣前見”與“法律前見”）或兩套規(guī)則系統(tǒng)（習慣規(guī)則與法律規(guī)則）在做難分勝負的較量?，F(xiàn)在“習慣前見”略占上風,蘇力的基層司法模式成了以天理人情為主導的模式。 當然這也啟示我們,在研究RBR司法模式時,我們必須分析是哪種前見或因素影響承審法官的預斷,⑥即哪些因素之間的共同作用結成該模式之“果”,而其中的“果核”、“果皮”又是什么?我們可以根據(jù)各種因素的不同影響因子,將該模式進一步分為“法律前見主導模式”和“習慣前見主導模式”，這樣既可深化我們對該模式的研究,又可避免一些不必要的混淆和理論爭議。例如在下述霍姆斯所聲稱的“直覺”所代表的“前見”可能是前一種“前見”。他說：“一般的命題并不能裁決具體的案件。裁決要依靠比任何清楚明白的大前提更加微妙的見解或直覺?！盵47]很顯然,這種直覺深深植根于霍姆斯大法官淵博的知識和豐富的司法經驗中,只有像他這樣的大法官才能做如此大膽的宣稱。當然,正如哈耶克所指出的,并不能因為法官是依據(jù)后一種模式做出預斷,我們就馬上聲稱該預斷是武斷和非理性的。⑦ 在“從因到果”、“審判邏輯”還是“RBR式”、“愿望思維”之間，本杰明·卡多佐的立場顯得比較溫和抑或折中公允，即他既反對意志論夸大司法決定中的“自由意志”因素,又反對決定論對無限選擇的司法決定范圍的狹窄化。由此,他引用大羅斯福的話說：“在我們國家,主要的立法者也許是、并且經常是法官,因為他們是最后的權威。在他們每一次解釋合同、財產、既得權利、法律的正當過程以及自由之際,他們都必然要將某種社會哲學體系的某些部分帶入法律；并且由于這些解釋是根本性的,他們也就是在給所有的法律制定提供指導。法院對經濟和社會問題的決定取決于他們的經濟哲學和社會哲學；并且,為了我們民族在20世紀的平穩(wěn)進步,我們應將其中大多數(shù)歸功于那些堅持20世紀經濟哲學和社會哲學的法官們，而不是歸功于一種早已陳舊的、其實本身就是初級經濟條件之產物的哲學?！盵31]107-108 為此他還在其他場合補充道：“如果將穩(wěn)定和進步作為對立的兩極,那么,在一極，我們擁有的是遵循先例的律條和以推理邏輯為工具的判決方法；在另一極,則是促使起點服從終點的方法。一個注重對統(tǒng)一和對稱的考慮,從基本概念推導出最終結論；另一個則更自由地考慮平等、公正以及受影響利益對社會的價值。一個尋求最相似的先例,并堅定不移地追隨它；另一個則認為在選擇起決定作用的相似先例時,精神上的共性要比外在的相似更有意義?！盵2]89 相對意志論或情緒論,卡多佐提出對法官的社會責任予以糾偏。他說：“作為一個法官,我的義務也許是將什么東西——但不是我自己的追求、信念和哲學——客觀化并使之進入法律。如果我自己投入的同情理解、信仰以及激情是與一個已經過去的時代相一致的話,那么我就很難做好這一點?！盵31]109相對于決定論或客觀論,他提出對法官的個性和下意識予以對抗。他說：“在每個法院,只要有多少法官,就可能有多少種對‘時代精神’的估測?！薄熬拖裎覀兠總€人顯示出來的時代精神來說，它太經常只是一個群體——因為偶然的出生、教育、職業(yè)或同胞這些因素,我們才在這群體中獲得了一個位置——的精神,任何心靈的努力或革命都不能完全、也不能在所有時刻推翻這些下意識的忠誠的絕對統(tǒng)治。”[31]109-110 當然,在有關RBR司法模式是否妥當?shù)臓幾h中,有些爭議確如卡多佐所說的，“僅僅是圍繞著語詞的使用”[31]65。例如,在法官依據(jù)詮釋學法學所稱的“前見”或“前理解”來發(fā)現(xiàn)法律抑或判決結果的問題上,如果人們將這里的“前見”視為“法律前見”抑或“習慣前見”，那么此種主觀論的發(fā)現(xiàn)觀或“執(zhí)果”過程又與客觀論的發(fā)現(xiàn)觀或“執(zhí)果”過程有什么區(qū)別？又如,在法官依據(jù)直覺主義抑或現(xiàn)實主義法學所稱的“直覺”、“頓悟”來發(fā)現(xiàn)法律抑或判決結果的問題上，如果此種“直覺”、“頓悟”竟為社會中通行的理性、正義和天理人情觀念所支配,那么此種看似主觀論的發(fā)現(xiàn)觀或“執(zhí)果”過程就與客觀論無甚分別。在這些場合中，“主觀或個人良知與客觀或一般良知之間的區(qū)別是模糊且纖弱的,并且傾向于變成僅僅是語詞上的區(qū)別。對于辯者和哲學家來說,這有其玄思之意趣?！盵31]68
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