文/花晨若云

本文原載于微信公眾號(hào)律事通

民事案件對(duì)于法律關(guān)系的準(zhǔn)確定位和分析，是進(jìn)行訴訟分析案件的關(guān)鍵與基礎(chǔ)。但是，法律關(guān)系的定位只解決案件的分析問(wèn)題，不解決訴訟中起訴和訴訟的問(wèn)題。這是因?yàn)?，訴訟是一個(gè)技巧性很強(qiáng)的工作，而且訴訟不過(guò)是解決問(wèn)題的一種方式而已。律師不僅是通過(guò)訴訟而訴訟，而是要通過(guò)訴訟來(lái)解決當(dāng)事人之間的糾紛。這才是法律服務(wù)的宗旨和目的，正如我剛開(kāi)始講到的，法律不過(guò)是解決社會(huì)問(wèn)題的一種方式一樣，訴訟也是如此。

在訴訟主義的建構(gòu)中，現(xiàn)在越來(lái)越多的觀點(diǎn)傾向于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為展開(kāi)。每位律師可以看下王澤鑒先生的《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，今后的案件可能會(huì)越來(lái)越向這個(gè)方面靠攏。接下來(lái)言歸正傳，談開(kāi)庭前的實(shí)體問(wèn)題準(zhǔn)備情況。

對(duì)于原告來(lái)說(shuō)，實(shí)體問(wèn)題基本上沒(méi)什么可再多準(zhǔn)備的了。這是因?yàn)樵趯?shí)際上，原告提起訴訟的時(shí)候已經(jīng)表明了案件的思路所在，除非遇到突發(fā)問(wèn)題，這個(gè)思路不應(yīng)當(dāng)改變。這些突發(fā)問(wèn)題主要是指：案件出現(xiàn)新情況，一般主要是當(dāng)事人隱瞞了事實(shí)真相；證據(jù)原件丟失；通過(guò)證據(jù)交換發(fā)現(xiàn)案件有疑問(wèn)、當(dāng)事人態(tài)度變化、被告提起反訴等等。而我們所指的新情況主要是指可能導(dǎo)致敗訴的新情況。當(dāng)然，這里面也有律師不負(fù)責(zé)任丟失證據(jù)、過(guò)了舉證期才舉證等行為。而對(duì)于被告而言，實(shí)體的準(zhǔn)備情況至關(guān)重要。被告在接到訴狀后，通常是有心理準(zhǔn)備的。這里的實(shí)體準(zhǔn)備包括如下幾個(gè)方面：

一是與程序性事項(xiàng)相關(guān)的實(shí)體準(zhǔn)備。如果要提出管轄權(quán)異議，則要在提交異議申請(qǐng)書(shū)的時(shí)候提供相應(yīng)的證據(jù)，用以證明提出管轄權(quán)異議的成立之基礎(chǔ)。當(dāng)前，濫用管轄權(quán)異議來(lái)拖延訴訟時(shí)間已經(jīng)成為律師界的潛規(guī)則，特別是在案件被動(dòng)需要爭(zhēng)取時(shí)間的情況下，不管三七二十一，先來(lái)管轄權(quán)異議，然后再上訴，拖個(gè)時(shí)間是不成問(wèn)題的。那么，如果要決定提出管轄權(quán)異議，則要在吃透法條的基礎(chǔ)上，尋找相應(yīng)的證據(jù)證明原告所起訴的法院沒(méi)有管轄權(quán)。如果當(dāng)事人一定要這么做又沒(méi)什么證據(jù)的話，可以讓當(dāng)事人自行提交，以免引起法官的不滿。

二是針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求有針對(duì)性的進(jìn)行證據(jù)材料的準(zhǔn)備。有時(shí)，基于同一事項(xiàng)因?yàn)樯婕安煌姆申P(guān)系或原告出于其他原因考慮，訴訟請(qǐng)求會(huì)有所選擇，這種選擇通常有三種情形，一是完全按照法律規(guī)定提出訴訟請(qǐng)求，二是比法律規(guī)定的訴訟請(qǐng)求要少，三是比法律規(guī)定的訴訟請(qǐng)求要多。

在法律不斷職業(yè)化的前提下，出現(xiàn)無(wú)心之過(guò)基本是不可能的，除非是沒(méi)有律師或律師水平太差，才會(huì)將訴訟請(qǐng)求寫(xiě)錯(cuò)。除此之外，都是有意識(shí)地在確定訴訟請(qǐng)求。所以被告要仔細(xì)分析原告的訴訟請(qǐng)求的依據(jù)何在，以及為什么提這樣的訴訟請(qǐng)求。針對(duì)原告所提訴訟請(qǐng)求然后根據(jù)其所寫(xiě)的事實(shí)與理由進(jìn)行邏輯分析，進(jìn)而判斷案件的走向，即到底是勝訴還是敗訴，然后進(jìn)行準(zhǔn)備。

這里，律師也要注意的是，作為被告的當(dāng)事人更有很大的可能性隱瞞部分對(duì)己不利的事實(shí)，律師一定要做好談話筆錄。針對(duì)可能勝訴的案件，則要把事情想周全，防止節(jié)外生枝；對(duì)于敗訴的案件，要做好案件交流工作，爭(zhēng)取與對(duì)方調(diào)解。原告的訴訟請(qǐng)求分析實(shí)際上和寫(xiě)訴狀時(shí)差不多。即要分析請(qǐng)求的法律和事實(shí)依據(jù)是否存在。被告或其代理人要仔細(xì)分析原告提出訴訟請(qǐng)求是否具有法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。當(dāng)然，法律依據(jù)很好判斷，但律師要注意的是法律的適用問(wèn)題。

關(guān)于事實(shí)的認(rèn)定，核心在于證據(jù)的組織和提交，以及庭審質(zhì)證階段。通常，律師在初入行，都要學(xué)習(xí)如何做證據(jù)清單，如何組織證據(jù)材料，其實(shí)這門(mén)功課一直伴隨訴訟律師執(zhí)業(yè)的始終。沒(méi)有證據(jù)，案件肯定贏不了；有了證據(jù)，組織的不好或質(zhì)證出現(xiàn)紕漏，照樣也贏不了。

證據(jù)的準(zhǔn)備，總體上要遵循如下邏輯體系：首先是訴訟主體的證據(jù)，個(gè)人是身份證，組織是營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證件。不要輕視這一步，筆者參與的案件中，有的因?yàn)樯矸葑C過(guò)期或營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷導(dǎo)致敗訴的，都有案例。因?yàn)樽鳛榉缮系摹叭恕钡馁Y格都不存在了，那么還談什么起訴呢。其次是涉案糾紛的主體證據(jù)。如合同糾紛中的合同，人損事故中的事故報(bào)告等，這是案件的起因。再次是與訴訟請(qǐng)求相關(guān)的各項(xiàng)證據(jù)，如履約證明、物品不合格等證據(jù)材料。

這里特別指出的是法律等規(guī)定不是證據(jù)，不需作為證據(jù)提交。目前最高人民法院發(fā)布由指導(dǎo)意義的案例，可以將前兩項(xiàng)復(fù)印作為其他材料提交法庭，供法庭參考。另外，有些實(shí)踐中疑難案件，律師可將最高人民法院發(fā)布的雖不具指導(dǎo)規(guī)范效力的案件以及省高院的案件提交法庭供參考。當(dāng)然，這個(gè)案件一定是有利于自己而不是相反的。

證據(jù)清單的準(zhǔn)備上，除了材料的選擇、邏輯排序外，還包括證明內(nèi)容的書(shū)寫(xiě)，這也是很有技巧的?；镜拇笤瓌t就是以偏概全。也就是說(shuō)要把證據(jù)材料中對(duì)自己有利的部分詳細(xì)的寫(xiě)，不利的部分予以忽視。同時(shí)，也可以少寫(xiě)，由法官自行判斷證據(jù)的證明內(nèi)容。在實(shí)踐中，有的律師喜歡將證明內(nèi)容洋洋灑灑大寫(xiě)特寫(xiě)，有的律師喜歡少寫(xiě)，各有利弊，要根據(jù)案件的不同情況進(jìn)行取舍。

另外，在證據(jù)的搜集整理上，要注意一是要主張自己的權(quán)利，二是要反駁對(duì)方的主張。同時(shí)，對(duì)于律師不能調(diào)取的證據(jù)，要身親法院調(diào)取，即使法院沒(méi)有調(diào)取，也要留有這個(gè)證據(jù)，用以二審。

在證據(jù)方面，還包括證人出庭、專家、鑒定人等。這里著重談證人出庭的問(wèn)題。首先需不需要證人出庭要與當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商確定；其次是證人證言是否有其他證據(jù)佐證，如果只有證人證言是不被采信的；再次是要對(duì)證人進(jìn)行必要的培訓(xùn)，如庭審的注意事項(xiàng)，發(fā)言的技巧等，但是律師要注意切不可要求證人作偽證；最后是證人出庭申請(qǐng)，新的民訴法及其解釋修改了關(guān)于申請(qǐng)證人出庭的時(shí)間，需要注意。當(dāng)然，有一個(gè)錯(cuò)誤絕不可犯，就是證人在出庭作證前，切不可參加旁聽(tīng)。我曾經(jīng)遇到己方證人被對(duì)方律師三言兩語(yǔ)邀請(qǐng)到旁聽(tīng)進(jìn)而失去作證資格的。這個(gè)一定要和證人講清楚。

實(shí)習(xí)編輯/雷彬

為無(wú)訟投稿/tougao@wusongtech.com