注：吳沈括譯（北京師范大學刑事法律科學研究院副教授、法學博士后、碩士生導師），載于《清華法學》2016年第1期 意大利法律制度中的犯罪：概念及其體系論* Emilio Dolcini著** 吳沈括譯***
【摘要】在意大利法律制度中，當法律針對某一行為規(guī)定一項刑罰時，該行為構成犯罪：犯罪成立以及與其它各類非法行為相區(qū)別的基礎僅是一項唯名論標準。歷史地看，犯罪學與刑法學理論都試圖超越形式定義努力找尋犯罪行為的實質內涵，也即不是基于刑罰處罰而是反映犯罪內在屬性的本質界定。有關犯罪的各種實質概念表面看起來僅具有描述性特質，但事實上它們追求的是明確的意識形態(tài)性功能，也即使現(xiàn)行刑法具備或者喪失合法性以及推動某一方向的規(guī)范演進。當前歷史語境下，無論是在犯罪構成的建構層面，抑或是在罪刑規(guī)范的內容層面，引導意大利立法者選擇的不再是若干模糊的本體論標準，而是作為普通法律之上位法淵源的憲法。此外，研究犯罪時還應當補充不同的考察進路也即分析型進路，有必要區(qū)別分析每個犯罪的構成要件要素并依據(jù)精準的邏輯-系統(tǒng)順序予以排列。 【關鍵詞】犯罪 體系論 違法 有責 可罰
一、 犯罪的形式概念 在意大利法律制度中，當法律針對某一行為規(guī)定了一項刑罰（pena）時，該行為構成犯罪：犯罪成立以及與其它各類非法行為相區(qū)別的基礎僅僅是一項唯名論標準（即立法者冠以“刑罰”之名）。[[1]] 當然，并非所有的刑罰都具備確定犯罪的功能。事實上，這一任務只賦予各項主刑（pene principali）也即：（意大利刑法典[[2]]第17條規(guī)定的）無期徒刑、有期徒刑、罰金、拘役和刑事罰款；此外，還包括軍事犯罪領域的軍事有期徒刑（由意大利和平軍事刑法典第22條規(guī)定）。 至于死刑，在1994年10月13日第589號法律之前，曾被戰(zhàn)時軍事刑法規(guī)定為主刑。目前，意大利憲法第27條第4款，經(jīng)2007年10月2日第1號憲法性法律依循2002年于立陶宛維爾紐斯簽訂、2003年生效的《歐洲人權公約第13號議定書》修正后，明確規(guī)定絕對禁止在意大利法律框架內重新引入死刑制度。 此外，針對和平法官（Giudice di Pace）有權管轄的各類犯罪，在2000年導入了新的主刑種類，也即居所監(jiān)禁（permanenza domiciliare）以及公益服務（lavoro di pubblicautilità）：然而，這兩項刑罰并沒有發(fā)揮確定犯罪的功能，因為它們總是被規(guī)定為罰金或刑事罰款的替代刑罰（見2000年8月28日第274號法令第52條）。 一項主刑的規(guī)定有助于犯罪與行政不法行為之間（illecito amministrativo）的彼此區(qū)分。特別地，當法律科處罰金（適用于重罪的金錢罰：刑法典第18條）或者刑事罰款（適用于輕罪的金錢罰：刑法典第18條）時，相關事實成為一種犯罪行為，而所有未被規(guī)定為罰金或刑事罰款的其它金錢罰則具有行政處罰的屬性。 另一方面，在意大利法律制度中，行政金錢罰并沒有對應的技術性名稱。包括《刑事制度修改法》（1981年11月24日第689號法律）在系統(tǒng)規(guī)定由金錢罰處罰的行政不法行為（而不是紀律與金融違序行為）時，同樣采用了相對籠統(tǒng)的措辭也即“支付一筆款項的行政處罰”（見該法第12條）來界定法律的“適用范圍”。更為晚近的2001年6月8日第231號法令，針對依附于犯罪的行政不法行為按比例科處金錢罰時，所遣用的表述是“行政金錢罰”（見該法第9條及以下）：從而進一步強調了此處涉及的“新型”單位責任的非刑罰性質。[[3]] 同樣地，相較民事不法行為（illecito civile），確定犯罪的唯一標準仍然是主刑這一形式符號：如果某一行為構成民事不法，但同時并沒有受到一項主刑處罰，那么這一行為毫無疑問處在刑法規(guī)制范圍之外。當然，同一行為可以既構成一項犯罪又構成一項民事不法。在此情形下，意大利法律做出了特別的制度安排。為了緩和犯罪受害人的報復行為，將損害賠償?shù)姆秶鷶U展及于“非財產(chǎn)性”損害，同時為此目的規(guī)定了各類民事性質的處罰，具體包括“返還”（restituzioni，刑法典第185條第1款）、“損害賠償”（risarcimento del danno，刑法典第185條第2款）以及“公布有罪判決書”（pubblicazione della sentenza dicondanna，刑法典第186條）等。 二、對犯罪實質概念的無結果的探索（以及刑法與道德之間的涵攝關系） 一直以來，犯罪學理論與刑法學理論都試圖超越犯罪的形式定義，努力找尋犯罪行為的實質內涵，也即不是基于刑罰處罰而是反映犯罪內在屬性的本質基礎。[[4]] 歷史地看，犯罪學家最早開始對犯罪實質概念的探究，希望在本學科范圍內找到一項有關犯罪的不受國家法律制度條條框框束縛的概念。[[5]] 對犯罪做出實質界定的首次嘗試出現(xiàn)在犯罪學肇始階段：加羅法洛（Garofalo）針對“自然犯罪（delitto naturale）”的定義是“對表現(xiàn)為利他、正直與憐憫等諸多情感的那部分道德意識的損害，這一損害事實傷及[...]這些情感[...]最共通的部分，后者被認為是社會共同體中每一個體不可或缺的道德財富”。[[6]]此外，晚近以來則更多地倚重“越軌行為”（condotta deviante）這一社會學概念，后者勾勒的是偏離公認行為模式、與社會期待不相符的行為。[[7]] 然而，這些嘗試都沒有獲得成功，因為各自提出的犯罪概念均有失于籠統(tǒng)且模糊。[[8]]有關“越軌”的現(xiàn)代概念也只是一項空洞的表述，本身并不能表達犯罪行為的特殊屬性。事實上，任一犯罪都由“越軌”行為構成（因為其不符合刑法規(guī)范所描述的行為模式），但不是每項越軌行為都會構成犯罪[[9]]：只有立法者有權在諸多越軌行為中遴選他認為值得和需要予以刑事處罰的行為。 有關犯罪更為豐富多樣的實質定義見諸于刑法學理，其中大部分是基于刑事規(guī)范與道德-社會規(guī)范彼此交織的理念：任何犯罪都可能是對“最低道德”、“文明規(guī)則”以及“社會道德”的違犯。 秉持此類觀點的論者包括兩位20世紀權威刑法學者：他們是意大利的文森佐·曼齊尼（VincenzoManzini）和德國的漢斯·威爾茲爾（HansWelzel）。 根據(jù)曼齊尼的見解，“刑法是維系某一政治-社會組織的必需條件所不可或缺的、充分的道德量的最低限度（是底限的底限）”。[[10]] 威爾茲爾的主張是：“所有罪刑規(guī)范都禁止不道德的行為（也即在社會層面有違倫理道德的行為）”。 [[11]]在此意義上具有典型意義的示例是亂倫、嫖娼以及公職人員積極腐敗行為的犯罪化處理；另外，有關盜竊的規(guī)范也同樣包含著對不道德行為的禁止：威爾茲爾由此得出的結論是，“所有規(guī)范的一般無價值內容就是因為在社會層面不道德而受到禁止的行為”。 然而，與犯罪行為是對特定社會中“最低道德”之違犯的理念相抵牾的事實是，實踐中存在一些不具有刑事意義的行為，絕大部分社會成員認為其嚴重違犯道德；而有的行為具有刑事意義，但卻不產(chǎn)生或者僅產(chǎn)生微弱的道德-社會影響，[[12]]甚至有些犯罪化處理與特定社會的全部或部分道德規(guī)范相背離。[[13]]曼齊尼本人也認識到了這種背離，并承認，與其它國家法律制度一樣，在我國法律制度中，“最低道德”有時會受到某些刑法規(guī)范的踐踏，這些刑法規(guī)范建構的基礎是“畸形的絕對國家體制，或者已是昨日黃花的其它暴政[...]，故而確實存在不道德的法律，因為它們與我們文明的根本原則相違背（這正如那些反猶太人士的法律）”。[[14]] 晚近以來，以盧曼（Luhmann）建立的法律“功能主義”理念為基礎，[[15]]出現(xiàn)了認為刑法應該發(fā)揮“社會融合”功能的看法。在此意義上，刑罰的功能應當是“促進規(guī)范的認知”，催生“對規(guī)范的信任”、“對法律的忠誠”以及違反它們的“后果擔當”[[16]]：換而言之，“刑罰的任務是維持規(guī)范從而確保其作為社會關系的指導范式”。 這一主張隱含的前提是盧曼認為刑法在各復雜社會形態(tài)中充當著社會規(guī)范的投影以及維持社會穩(wěn)定的工具。[[17]]而其他學者則明確突出了這一邏輯前提，賦予刑法以“支持”社會規(guī)范的功能。[[18]] 基于這一思想邏輯，犯罪被定義為“一種負態(tài)功能現(xiàn)象，它阻礙或者使人們難以解決同維護社會存續(xù)有關的各項問題”。[[19]] 當然，從經(jīng)驗事實的角度而言，認為刑法具有“社會融合”的功能，并據(jù)此始終只懲治同時違反刑事規(guī)范和社會規(guī)范的行為的主張，并不能經(jīng)受住任何具體時空情境的考驗。事實上，在某個特定社會中，可以同時存在許多相互抵牾的價值判斷；而立法者在將此行為或者彼行為予以犯罪化處理時，總是需要做出政治層面的選擇，使一種價值判斷優(yōu)于另一種價值判斷。一位偉大的意大利刑法學家早在20世紀20年代就已指出，[[20]]“任何刑事立法都是基于一定的道德理念，但這些道德理念正是占統(tǒng)治或特權地位的立法階層的理念；[...]主張刑法領域存在某種直接民主，法律的意志就是作為整體的全部人民的意志，這無異于斷言理想便是現(xiàn)實”；另一方面，“正如德拉帕利斯（de la Palisse）先生所言，多數(shù)人的意見不能等同于少數(shù)人的意見?！?/span> 在一種專制的政治體制下，少數(shù)人的意見甚至沒有機會得到展現(xiàn)；而在議會民主制政體中，社會上并存的多種價值判斷將在議會-政治論辯環(huán)節(jié)得到充分的展示。事實上，在某一罪刑規(guī)范的背后往往存在不同的道德-社會規(guī)范，在此基礎上，借助專制力量或者通過社會以及議會的論辯，由掌握政治-立法權力的主體賦予其中一項規(guī)范以優(yōu)勢地位。 根據(jù)盧曼的見解，賦予刑法以“社會融合”的功能，旨在借助刑事強制的力量支持和維護只為部分社會主體所共有的利益以及價值訴求。[[21]] 上文考察的有關犯罪的各項“實質”概念，盡管在描述現(xiàn)行刑法規(guī)范時存在不足，卻可能作為刑事政策標準（criteri di politicacriminale）被納入考慮的范圍：申言之，為立法者在作出犯罪化選擇時提供指導性準則。正如上文所揭示的，各種不同概念之間的共同之處在于都主張犯罪行為必然違反了特定社會中先前已經(jīng)存在并且得到固化的道德-社會規(guī)范：由此產(chǎn)生的結論是，如果不存在已經(jīng)固化的道德-社會規(guī)范，立法者就應當放棄創(chuàng)制新的罪刑規(guī)范。 然而，如此意義上的刑事政策指針不見得可以被接受、具有可行性。 事實上，基于社會道德建立的刑法，也即以特定歷史時期實際占據(jù)主流地位的道德理念為基礎建立的刑法，很難發(fā)揮批判的功能。這類刑法“限于維護特定歷史形態(tài)下的‘道德秩序’。一方面，‘道德秩序’所傳遞的各項價值判斷可能早已失去了它們在另一個歷史背景下或許具有的意義，不再值得通過刑罰對其給予支持。另一方面，占支配地位的道德意識往往滯后于社會、經(jīng)濟以及技術發(fā)展，以至于不能對基本問題作出有效的應對。相反地，如果要求刑法應當對社會演進做出合理的回應，那么同時就必須具備‘開路者’的功能，建構新的規(guī)范從而應對重要法益所面臨的新威脅【……】。如此而言，顯而易見的事實是，為了決定哪些類型的行為應當構成犯罪，需要求諸不同于道德-社會標準或者更具進一步意義的其它標準”。[[22]] 一種可能的情形是，某些損害經(jīng)濟、環(huán)境或者公共健康的侵害行為的危害性仍然不為全社會所認知，或者僅有部分認知：但這并不意味著立法者對于此類現(xiàn)象就應當保持緘默，而且，從另一方面看，不能排除或遲或早全社會都會認識到對于這些行為值得并且需要通過刑罰予以懲治。 因此，刑法不是也不必須是特定歷史語境下先存、固化并且為全體成員所認可的諸項道德-社會規(guī)范的單純宣示。另一方面，在一個世俗化的國家（意大利憲法對此做了明確的頂層設計），“行為的反道德性不是導致刑罰反制的充分理由”。[[23]] 當然，上述論斷并不意味著刑法與道德運行在兩條沒有交集的軌道上。事實上，刑法的一般預防以及特殊預防效力在很大程度上與道德-社會價值判斷呈現(xiàn)交織的態(tài)勢。反映主流道德-社會規(guī)范的刑法規(guī)范不會陷于專橫、武斷，因此能最大程度地引導相對人的行為方式；[[24]]在出現(xiàn)違反的情形下，刑罰能為犯罪人所理解，從而有助于防止其進一步犯罪。[[25]] 如果罪刑規(guī)范懲處一項對個人法益或集體法益有害的行為，即使它或許仍未受到社會的否定，可能出現(xiàn)的情況是，在或短或長的時期內該刑法規(guī)范將催生一項對應的道德-社會規(guī)范：這是一般預防的組成部分，[[26]]早期學理[[27]]和現(xiàn)代學理[[28]]將其視為刑法的“道德化”功能或者“文化引導”功能。 而與特定社會中主流價值判斷相沖突的刑法規(guī)范則可能陷于失效。禁止實施社會認可的行為以及強令付諸社會否定的行為都無法在相對方的眼中找到合法性。不僅如此：倘若刑法對于被視為第一序列的法益不給予保護或者不提供相稱的保護，卻以極端的方式保護明顯價值位階更低的法益，它就可能“喪失導向和指引的能力，甚至可能成為滋生犯罪的其中一項主要因素”。[[29]] 總而言之，刑法與社會道德之間的關系既非偶然相交，更非毫無關聯(lián)：應當認為是一種相當復雜、精致的“涵攝關系”。[[30]]
三、 立法者界定刑事不法行為時采用的指導標準 學理層面所提出的有關犯罪的各種實質概念表面看起來僅具有描述性特質，但事實上它們追求的是一項明確的意識形態(tài)性功能，也即使現(xiàn)行刑法具備或者喪失合法性，以及推動某一方向的規(guī)范演進。[[31]]然而，細加審視可以發(fā)現(xiàn)，當下歷史語境下，無論是在犯罪構成的建構層面，抑或是在罪刑規(guī)范的內容層面，引導意大利立法者之選擇的機能不再取決于本體論意義上的諸項標準，而是作為普通法律之上位法淵源的現(xiàn)行憲法。 正是在憲法規(guī)定的基礎上，立法者能夠——而且應當——據(jù)此回答刑事領域每一個選擇都必然面臨的首要問題：是什么使運用刑罰（也即各種法律懲罰中最嚴厲的處罰）具有合法性？ 事實上，應當強調的是，在不同類型的國家中，對于這個問題的回答不盡相同。[[32]]確然地，在一個政教合一的國家中，基于神圣正義的思想，刑罰可以被視為對犯罪固有之惡的報應進而獲得合法性：因此，任何不道德或邪惡的行為都有可能被認定為犯罪并受到鎮(zhèn)壓。而在一個極權國家中，崇尚的是公民無條件忠于法律，因此要求刑罰承擔的任務是不惜一切代價實現(xiàn)這一目的，包括采用嚴酷的措施，著力強化對犯罪人的恫嚇并消除其重新犯罪的機會：在此圖景下，挑戰(zhàn)國家權威的任何跡象性事實均有可能被認定為犯罪而受到懲處。 目前，意大利憲法勾勒的國家形態(tài)是一個多元化的世俗國家，其核心價值是寬容與人的尊嚴，所有國家權力來源于人民。[[33]]在這樣一個國家，立法者不能為追求威權目的或者道德目標而訴諸刑罰：刑罰不能成為報應的工具，不能用于追求高于正義的理念，通過同等的惡來報復犯罪的惡；因此，不能因為各種道德律令譴責某一行為就通過刑罰對其加以懲處。另一方面，意大利憲法保障自然人個體享有一系列權利進而在此基礎上以公民而非臣民的身份參與國家生活：所以，立法者不得利用刑罰作為無差別威懾工具以鎮(zhèn)壓一切對國家不忠的行為以及危險人格的表征事實。 只有基于一般預防（prevenzione generale）的維度，意大利立法者求諸刑罰才具有合法性：刑罰只能作為法益的預防性保護工具（strumento di tutela preventiva di beni giuridici）而得以運用。立法者通過刑罰威脅所追求的一般預防效果受到特殊預防（prevenzione speciale）尤其是憲法（第27條第3款-譯者注）明確賦予刑罰的再教育功能（rieducazione）的制約：立法者威脅適用的刑罰的種類和幅度不得在實際科處以及執(zhí)行的環(huán)節(jié)對被判刑人的再教育產(chǎn)生不利的影響。[[34]] 那么，對于社會成員的哪些行為可以通過刑罰的威懾予以合法地遏制？根據(jù)貝卡里亞的見解，我們可以回答：只能是那些造成一項“社會損害”的行為；借助現(xiàn)代刑法學的語辭：損害社會存在與發(fā)展的條件或者置其于危險的行為。[[35]] 在犯罪構成（struttura del reato）層面，這一要求外化為侵害性原則（principio dioffensività）[[36]]：根據(jù)該原則，如果沒有侵害一項法益（benegiuridico）也即某種承載價值的、可以施加改變的、可能因人類行為而受到損害的事實或法定情形，那么就不能認為是犯罪。因此，立法者不得單純基于某人“是誰”或者“意圖怎樣”而對其施加刑罰，而只能處罰損害法益完整性或者置其于危險的行為。 只有針對侵害法益的行為，立法者才能通過刑罰予以懲處，這一點已為意大利憲法法院所認可。其明確主張：“規(guī)范制定領域要求的必要侵害性原則”正是“憲法層面對普通立法者自由裁量權的制約”。[[37]]意大利學理也正確地指出，在憲法規(guī)定的國家形態(tài)下，立憲者為了揭示犯罪與刑罰的法定主義原則以及刑法規(guī)范不溯及既往原則所遣用的“事實”一詞（憲法第25條第2款），蘊含著“法益侵害性事實”的意思。[[38]] 另一方面，立法者訴諸刑罰的合法性基礎不是任意一項法益侵害，而只能是有責基礎上造成的侵害：申言之，限于能夠對其行為人予以人身性譴責的侵害事實。由此，有責性原則（principio di colpevolezza）成為指導、限制立法者做出犯罪化選擇的諸項原則之一，它是刑事責任人身性（personalità della responsabilità penale）這一憲法原則（憲法第27條第1款）的外化，[[39]]并且與刑罰的一般預防功能密切相聯(lián)。[[40]]事實上，如果科處刑罰的目的是引導社會成員的行為選擇，那么只有在受到禁止的事實是行為人自由選擇的結果，或者至少是他通過合理審慎能夠避免的情形下，才可能實現(xiàn)這種預期的激勵效果：意圖通過刑罰威脅使相對人排除不在其控制范圍內的行為，這是沒有意義的。 遵循侵害性原則和有責性原則是立法者合法付諸刑罰的一項必要條件，但仍不構成充分條件：事實上，有關犯罪化的立法選擇還應當受制于進一步的約束，尤其是比例原則（principio di proporzione）或比例性原則（principio di proporzionalità）以及補充性原則（principio disussidiarietà）。[[41]] 特別地，比例原則提出的要求是，通過科處刑罰所追求的社會效益（預防具有社會危害性的行為）應當與刑罰本身蘊含的成本（尤其是人身自由、財產(chǎn)以及名譽等方面的犧牲）在觀念層面做相應的對比。如果從社會效用角度看，刑罰的運用對于社會以及個人產(chǎn)生的損害和刑罰產(chǎn)生的預防效果不具有可比性——顯然，這涉及一套相當復雜、極富爭議的評價機制[[42]]——，立法者應當放棄就相關行為賦予刑法意義：只有在有責性基礎上對某一法益造成的足夠嚴重的侵害才確然地“值得”訴諸刑罰。[[43]] 最后，補充性原則要求只能在沒有其它（處罰性或非處罰性）手段可以有效保證法益免受特定形式侵害的情況下，才可以適用刑罰。因此，除了具備“值得性”也即相對行為的嚴重性具有“比例性”，刑罰還應當是“必要的”：它只能作為最后手段（ultima ratio）而加以應用。正是在此意義上，處于刑法考量范圍之外的不但包括“輕微加害”，而且還可能包括雖然具有相當?shù)膰乐匦浴@意味著就其本身而言或許“值得”科處刑罰——但是通過運用社會政策或者相較刑事處罰更為寬緩的處罰能使社會成員不再實施的行為。 無論比例原則抑或補充性原則，都與憲法有著緊密的聯(lián)系。一方面，在抽象層面和行為的嚴重性不成比例的刑罰對于其受眾而言是難以理解的，更不會產(chǎn)生再教育效果：因此，比例原則在邏輯上要優(yōu)先于憲法第27條第3款規(guī)定的犯罪人再教育原則。另一方面，補充性原則與憲法第13條第1款規(guī)定的原則也即人身自由的不可侵犯性有緊密的聯(lián)系。應當強調的是，時至今日我國法律制度中存在的各類刑事制裁都直接或間接地影響到人身自由：這一結論同樣適用于各類金錢罰，在犯罪人財力不濟的情形下通過轉化機制（刑法典第136條以及1981年11月24日第689號法律第102條以下）可以轉變成人身自由限制刑——限制自由（libertà controllata）或更替勞動（lavoro sostitutivo）——甚至監(jiān)禁刑。強調人身自由的不可侵犯性意味著對這一法益所具有的極高位階的確認，在此基礎上，憲法要求立法者盡可能地限制刑罰的適用：換言之，只能在沒有其它合適的手段確保對法益給予同等保護的情形下，作為剩余手段加以運用。 總而言之，在意大利法律制度中，立法者運用刑罰的合法性在于對一般預防的追求，在此過程中應當遵循犯罪人再教育原則以及針對有責性侵害的法益保護比例性、補充性原則所提出的各項限制。 四、 犯罪是違法、有責、可罰的人類行為 在研究犯罪時，除了我們在上文中貫徹的總括型進路——即追問犯罪的形式概念以及想象的實質概念——，還應當補充不同的考察進路也即分析型進路：申言之，有必要區(qū)別分析每個犯罪的構成要件要素并依據(jù)精準的邏輯-系統(tǒng)順序予以排列。[[44]] 誠然，在具體案件中，每個犯罪構成要件要素是刑罰適用性不可或缺的前提條件；[[45]]因此，基于這種純形式性觀點，犯罪的所有構成要件要素都處于同一層面。 然而，如果追問為什么某一要件要素被視為科處刑罰的前提條件——換而言之，犯罪構成中每一要件要素各自承擔的功能是什么——，各項回答必然是有差異的。[[46]] 在此以盜竊罪（刑法典第624條）作為示例。一系列要件要素的功能在于客觀描述一種行為事實（取得并占有一項他人所有的動產(chǎn)）；而其它諸項要件要素決定行為是否以及何時產(chǎn)生違法性，也即法律對其予以否定性評價（事實上，即使存在“取得并占有”的行為，依然可能是合法的，例如一名司法工作人員為履行其職責將被罰沒的動產(chǎn)從寓所移往國庫）；另一些要件要素則是表述據(jù)以判定違法行為具備有責性屬性（意即能夠對行為實施人給予人身性譴責）的各項條件（取得并占有財物以獲利的意志；未受物理強制或生命威脅的意志狀態(tài)；取得并占有財物時的認識能力和意志能力，等等）；最后，還有一些要件要素（參閱刑法典第649條）反映的可能是立法者對于違法且有責之行為的可罰性（也即具體案件中科處刑罰的適當性）的各項評價（盜竊行為的被害人是配偶、父母或者子女，等等）。 根據(jù)我們在此勾勒的分析框架，犯罪——任一犯罪——都是一項違法的、有責的、可罰的人類行為。 在此意義上，犯罪由四項構成要件組成：（人類）行為（fatto [umano]）；行為的違法性（antigiuridicità del fatto）；違法行為的有責性（colpevolezza del fatto antigiuridico）；違法且有責之行為的可罰性（punibilità del fatto antigiuridico e colpevole）。[[47]] 由于這些要件要素都依照一定的邏輯順序前后相繼，[[48]]所以：可罰的只能是一項違法且有責的人類行為；有責的只能是一項違法的人類行為；違法的只能是一項人類行為。 顯然，行為是犯罪構成的根本與基石[[49]]：通過遣用“行為”這一語詞，我們指向的是各項客觀要素的整體，它們共同勾勒刻畫作為侵害一項或多項法益之特定形式的具體犯罪。[[50]] 有關的典型示例是詐騙罪（刑法典第640條）中規(guī)定的行為，它突出了這一犯罪是侵犯財產(chǎn)的特定形式。更精確而言，它刻畫勾勒了詐騙罪區(qū)別于包括其它侵害財產(chǎn)罪在內的一切犯罪的諸項事實特征，法律就此遣用的語辭是“詭計或欺騙”，它造成“他人陷入錯誤”、詐騙事實的受害人完成處分行為、行為人或第三人獲得“不正當利益”并且 “對他人造成損害”：詐騙罪侵害財產(chǎn)法益的特征——該罪的構成“行為”——正是伴隨他人收益的財產(chǎn)損害，其歸因于一項特殊的欺詐行為（也即使他人陷入錯誤并使之付諸處分行為的詭計或欺騙）。 構成行為的只能是一切客觀要素，它們共同描述侵害法益的某種特定形式：行為（condotta），包括作為（[azione]，例如詐騙中的詭計或欺騙）與不作為（omissione）也即沒有實施法律所要求的作為（例如，在見危不救罪中，沒有通知遺棄或遺失的未滿十八周歲人士所在地有權機關——參見刑法典第539條第1款）；行為的前提條件（presupposti della condotta），也即必須在行為前或者行為當時存在的情形（例如，刑法典第556條規(guī)定的重婚罪要求先行存在具備民事效力的婚姻）；結果（evento），也即在時間空間上與行為相分離的、由其引發(fā)的情狀（例如詐騙罪之中的錯誤、處分行為、獲益以及受損）；行為與結果之間的因果關系（rapporto di causalità）（例如，詭計或欺騙應當是被害人陷入錯誤的原因）；行為對象（oggetto materiale），也即受作為（例如，盜竊罪中的“他人動產(chǎn)”）、不作為（例如，刑法典第361-364條各報案不作為罪中的報案記錄）抑或結果（例如，刑法典第575、579、584及589條各項殺人罪中的活人）直接影響的人或者物；犯罪行為人所具有的身份（qualità）或者法律、事實關系（relazioni giuridiche o di fatto），這反映在所謂的純正犯（reati propri）之中，這些犯罪只能由具備特定身份（例如，刑法典第314條侵吞公款罪中公務人員的身份）的主體加以實施；對罪刑規(guī)范所保護的法益的侵害（offesa），表現(xiàn)為實害（也即對罪刑規(guī)范保護的事實、法律情狀之完整性的全部或部分損害：例如，殺人罪中人的死亡是對生命法益的損害，刑法典第635條損壞罪中物的毀壞是對財產(chǎn)法益的損害）或者危險（也即產(chǎn)生一項損害的可能性：例如，刑法典第422條屠殺罪中對公共安全造成的危險）。 應當強調的是，并不是在每個犯罪行為中都同時出現(xiàn)上述要素。應當具備的要素包括一項行為，分為作為或者不作為，[[51]]以及某種侵害，分為實害或者危險[[52]]：而其它要素則只存在于某些犯罪類型中。 一般地，罪刑規(guī)范明確規(guī)定了行為的構成要素；當然，在某些場合中具有隱含的色彩，因為規(guī)范對于行為的成立條件做出的是一種默示的要求。例如，詐騙罪之中，陷入錯誤的當事人做出一項財產(chǎn)處分行為就是一種隱含要素。 在絕大部分情形下，立法者就犯罪規(guī)定的行為構成要素屬于積極要素，這意味著在具體案件中行為的成立必須具備這些要素。然而，在某些情形下，對于犯罪的成立法律要求不得存在某種事實或法律情狀：這種情形被稱作行為的消極要素。例如，根據(jù)不少罪刑規(guī)范，特定行為產(chǎn)生刑事意義的前提是缺失一項源自公共機關的批準文書[[53]]：作為示例，根據(jù)2001年6月6日第380號總統(tǒng)法令第44條第1款b）項的規(guī)定，建筑施工行為如果“缺失建筑許可”將受到刑事處罰。另一方面，消極要素的特殊面相還反映在故意層面（這意味著對于批準的缺失事實具備有責性）和過失層面（申言之，只有當批準的缺失事實憑借必要的審慎具有可認識性的時候才能成立）。 為了確定犯罪行為的各項要素，立法者可以運用描述性概念，也可以運用規(guī)范性概念（兩者的區(qū)分在刑事法律繼起、[[54]]故意以及有關非刑事法律的錯誤等領域具有意義）。[[55]]如果立法者使用的語辭在描述的同時指向的是可以通過感知或經(jīng)驗予以確證的、物理現(xiàn)實或心理現(xiàn)實的對象，那么這些構成描述性概念：例如，對于性暴力罪（刑法典第609 bis條）中的行為，通過“付諸或承受性行為”這一表述予以部分的描述；在殺人罪中，結果的描述環(huán)節(jié)運用的是“死亡”一詞，而“人”一詞則是對行為對象的限定。如果立法者為明確某一犯罪要素時援用的概念指向的是一項或多項法律、非法律規(guī)范，那么這時形成的是規(guī)范性要素：由此引致的結論是，這類犯罪要素只能在所涉規(guī)范的邏輯前提下加以理解。例如，在大部分侵犯財產(chǎn)犯罪中，行為對象應當是“他人的”動產(chǎn)或不動產(chǎn)，也即所有權主體不同于犯罪行為實施人。 犯罪的第二項要件——違法性——反映的是行為與法律制度整體的對立性[[56]]：如果一項規(guī)范，無論其屬于哪一法律部門（刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法以及憲法等），賦予實現(xiàn)行為的權利或者使之成為義務時，便不存在這一“與法律的（客觀）沖突”。[[57]] 在此環(huán)節(jié)，學理一般遣用正當化事由一詞，用以指稱基于允許或要求實施具有刑事意義之行為的規(guī)范所產(chǎn)生的各項權利與義務之整體。 作為示例，刑法典第52條明確規(guī)定，在行使正當防衛(wèi)權利的情形下可以實施一項具有刑事意義的行為：換言之，因為其“有必要捍 衛(wèi)自己或他人的權利免受一項不當侵害的現(xiàn)實危險，當然，防衛(wèi)應當與侵害成比例”。刑事訴訟法典規(guī)定，證人在回答向他提出的問題時應當如實陳述（刑訴法典第198條）：由此可能導致的情形是，該證人陳述的事實有損他人名譽，進而符合誹謗罪（刑法典第595條）的構成行為。憲法賦予所有人自由表達其思想的權利（憲法典第21條）：在行使該權利時，同樣可能發(fā)生的情形是，行為人做出有損他人名譽的判斷或事實陳述，從而構成誹謗的行為。 如果不存在任何正當化事由，那么行為就呈現(xiàn)違法性，在具備其它犯罪構成要件（有責性與可罰性）的情形下將構成犯罪。相反地，如果存在一項正當化事由，違法性這一要件便呈現(xiàn)瑕疵，進而意味著行為是合法的，自然也是不可罰的：這一合法性覆蓋一切法律部門，因此不受任何種類的處罰（民事、行政等等）。在此意義上，學理層面表述為正當化事由的“一般效力” 。[[58]] 在早期、粗疏的刑法制度中，實施一項呈現(xiàn)違法性的行為——也即法律沒有許可、沒有要求的對某一法益產(chǎn)生侵害的特定形式——便足以追究行為人的刑事責任：人本身被類同為其它各種因果要素，行為人個體承受處罰的理由僅在于客觀地造成了行為事實的發(fā)生。 然而，現(xiàn)代刑法已進入了文明的新境域，在此圖景下行為人個體與他實施的違法性行為之間的關系內涵更為豐富和復雜：事實上，在查證一項違法性行為存在的基礎上，刑法要求犯罪構成層面還應當符合進一步的要件，也即行為人的有責性（colpevolezza）。[[59]] 通過這一表述，我們意在指稱就實施某一非法行為對行為人予以譴責所憑借的一系列標準之總體。[[60]]在現(xiàn)行法制之下，基于違法性行為的實施做出“人身性”譴責并區(qū)別其程度的標準包括如下各項：故意（dolo）或過失（colpa）；免責事由（scusante）的缺失，也即行為實施時各項伴隨情狀的正常性；對違反的刑法規(guī)范的認識或可認識性；認識能力和意志能力（capacità di intendere e di volere）。[[61]] 立法者對上述部分標準做出了明確的規(guī)定，與此同時，立法者還針對有責性原則的各項要求設計了廣泛的例外情形（客觀責任[responsabilità oggettiva]、對刑法的認識錯誤無意義、不可歸罪者[non imputabile]之責任）；[[62]]當然，需要注意的是，在此領域，憲法法院根據(jù)刑事責任人身性這一憲法原則——這在今日幾乎已成為有責性原則的同義詞——已經(jīng)廢除了其中部分例外情形。[[63]] 故意（dolo）是對違法性行為諸項要素的認識與意志。[[64]]過失（colpa）則存在于疏忽、不謹慎、不專業(yè)或者對預防性法律規(guī)范的不遵守之中，它指向違法性行為的所有要素。[[65]] 另一方面，如上文所述，有責性還要求具備進一步的其它結構性要素。首先，行為主體實施行為之時應當不具備免責事由（assenza di scusanti）：申言之，要求的是行為當時不存在異常情狀，后者在立法評價角度而言是能夠以不可抗拒的方式影響行為人的意志或心理能力、進而決定了不可能期待其付諸和實際做出之行為不同的其它行為的情形。[[66]]例如，如果某人故意實施虛假證言、虛假鑒定或翻譯以及人身包庇等行為是“出于被迫以求自?；蛘弑Ｗo近親屬免受對自由或名譽的嚴重且不可避免之危害”（刑法典第384條第1款），那么就不應當予以有責性評價，也即“不得予以懲處”。 在此基礎上，還要求具備對違反的刑法規(guī)范的認識或可認識性：申言之，行為人應當知道，或者至少通過借助必要的謹慎能夠知道他實施的故意或過失的違法性行為是為一項罪刑規(guī)范所禁止的（參見刑法典第5條，憲法法院通過1988年第364號判決對其予以重述 ）。[[67]]例如，某人在無知中實施了一項為罪刑規(guī)范所禁止的行為，因為他收到了來自負責監(jiān)督規(guī)范遵守的有權行政機關關于該行為不具有刑事意義的“錯誤保證”，或者對于同一行為行為人先前已多次獲得各種無罪處遇因而認為其不具刑事意義，又或者“行為人社會化的非有責性缺失”（例如移民入境不久，不知曉流動商販方面的意大利法律規(guī)定），憲法法院認為上述諸多情形下行為人并不具備有責性。 最后，如果某人在行為當時不具備可歸罪性（刑法典第85條），那么就不存在有責性，因而不應當受到處罰：可歸罪的主體必須具備“認識”能力也即知曉自身行為之意義的能力，以及“意志”能力也即遏制或激發(fā)自身沖動的能力。[[68]] 一旦查證確實存在一項違法的、有責的行為，我們已經(jīng)相當接近于結論性宣告：該行為構成犯罪。當然，并不意味著這一結論已然成立。在我國法律制度中，對于刑罰的適用持“有保留”的立場：換言之，只有在具備一系列進一步的條件時，才能予以應用。這些條件如果缺失，刑罰不具有可應用性，進而意味著行為不構成犯罪。 從犯罪構成角度看，在此環(huán)節(jié)涉及的是最后一項構成要件：違法、有責之行為的可罰性。[[69]]在此范疇內部囊括的各項條件整體，相對于違法、有責之行為具有遞進性和外部性，能支持或排除處罰的適當性。[[70]] 在犯罪構成層面要求具備可罰性的基礎邏輯可做如下理解：在違法且有責行為和有關處罰之間存在——或者，更好地，可以存在——一定的空間以容納評價實際處罰之適當性的深層次刑事政策選擇，立法者可以直接行使這一選擇權，也可以通過授權法官實現(xiàn)該權力的間接行使。 立法者對于處罰違法、有責行為之適當性的選擇可以反映為對下列兩類條件的評價： a) 支持可罰性的條件； b) 排除可罰性的條件（或事由）。 有關支持可罰性的條件，立法者的制度設計反映為“可罰性客觀條件（condizioni obiettive dipunibilità）”（刑法典第44條）。這里所涉及的各種情狀為一項罪刑規(guī)范所規(guī)定，它們并不以某種方式描述對于受規(guī)范保護之法益的侵害，而只是表達對科處刑罰適當性的評價：例如，非法持有改裝鑰匙或撬鎖工具罪（刑法典第707條）中的當場捕獲，以及虛假破產(chǎn)罪（破產(chǎn)法第216、217條）中的破產(chǎn)宣告。 排除可罰性——因此其整體可稱為“排除可罰性事由”或者“不可罰事由”[[71]]——的情形包括：a）某些與行為實施同步的情況，它們關乎行為人的人身地位或者與被害人的關系（人身性不可罰事由）：例如，在大部分侵犯財產(chǎn)罪中，損害其家人的行為人的不可罰性（刑法典第649條）；b）違法、有責行為實施后行為人的某些行為（繼起不可罰事由或可罰性滅除事由）：例如，虛假宣誓罪（刑法典第371條）以及虛假證言、專家鑒證或翻譯罪（刑法典第372、373以及376條）中的撤回；c）違法、有責行為實施后發(fā)生的某些自然事實或法律事實，它們或者完全獨立于行為人的行為，或者不盡止于行為人的某一行為（犯罪滅失事由）：例如，有罪判決之前行為人的死亡事實（刑法典第150條），犯罪已過追訴時效（刑法典第157條）以及純正赦免（憲法典第79條和刑法典第151條）等。[[72]] 如前文所述，有時立法者賦予法官評價實際懲處某項違法且有責行為實施人的適當性的任務。作為示例，試想以替代刑（也即拘役或刑事罰款）懲處的諸多輕罪（contravvenzioni）中存在的金贖制度（oblazione）：在此場合中，請求及時繳付某種犯罪最高法定刑事罰款金額50%之款項的輕罪行為人的可罰性由法官基于行為嚴重性付諸自由裁量（刑法典第162 bis條）。 犯罪諸項要素按照四要件系統(tǒng)順序——也即第一序位之行為，第二序位之行為違法性，第三序位之違法行為有責性，第四序位之違法有責行為可罰性——予以排列，其反映的邏輯順序具有規(guī)范性基礎（刑事訴訟法典第129條）：約束法官裁判活動、滿足公民利益訴求以及反映（刑事）律師業(yè)務流程。 特別地，如果沒有任何刑事層面應當予以評價的行為，法官不能以存在一項正當化事由作為理由排除刑事責任；同樣地，不預先查實存在一項不可寬赦的故意或過失違法行為，不得主張缺失認識能力或意志能力而排除刑事責任；最后，不預先查明一項違法且有責之行為的存在，不得基于缺失一項可罰性客觀條件或者存在一項排除可罰性事由而判定被告人無罪。 這一敘說方式同樣適用于存在犯罪滅失事由的場合：從邏輯和法律角度而言，訴訟文書顯示的行為不存在、被告人沒有實施行為、行為不具有違法性或者行為違法但不具備有責性等情形應當先于犯罪滅失事由而導致判處被告人無罪。 作為示例：首先需要查證是否存在非法拘禁罪（刑法典第605條）意義上的剝奪人身自由之行為；只有在切實確認其存在的基礎上，才有意義追問這一剝奪人身自由之行為構成某項合法權利的行使（例如，私人根據(jù)刑事訴訟法典第383條實施逮捕）抑或某項特別義務的履行（例如，司法警察根據(jù)刑事訴訟法典第380條實施現(xiàn)場強制逮捕）；只有在已排除存在任何正當化事由的情形下，才可以進入下一環(huán)節(jié)追問不正當剝奪人身自由之行為是否由未受強制、有認識和意志能力之主體有意付諸實施；最后，只有在此基礎上，才應當著手查證上述不正當且有責的拘禁行為是否因為諸如犯罪追訴時效期限已過等事由而喪失可罰性。 綜上所述，四要件系統(tǒng)理論有助于保證理論分析與司法實踐的完整性、合理性以及可查驗性：在確證刑事責任過程中不忽視具有法律意義的每一方面；排列諸項犯罪構成要件時遵循的繼起順序反映了法律規(guī)范的邏輯脈絡，其中容納的只限于和每項要件密切相關的各個問題；從反面而言，也能容易地檢驗和質疑不正確或者不相關的各種問題。 五、犯罪的二要件、三要件以及四要件模式：爭議問題 四要件理論并不是當代意大利學理中唯一的犯罪分析模式。[[73]]事實上，在該領域內，通過一定程度的簡化后，可以認為與四要件理論平行共存的還有其它兩種模式：一種是二要件模式，[[74]]它將犯罪構成切分為“客觀要件”與“主觀要件”；另一種是三要件模式，它將犯罪構成切分為“典型行為”、“違法性”以及“有責性”三項要件。[[75]] 上述各種模式的共同點在于：它們都呈現(xiàn)“客觀主義”的特質，申言之，它們都要求解釋者從查實行為本身入手，只是在后續(xù)環(huán)節(jié)才進一步考察行為人是否基于故意或過失行事、是否具有可歸罪性等要素以最終確定刑事責任。[[76]] 事實上，分析犯罪過程中秉持的客觀主義進路是由我國法律制度中犯罪的實際面相所決定的。立法者將行為而不是行為人置于犯罪構成的中心：在意大利立法中，犯罪首先是對一項或多項法益的侵害。原則上，有關犯罪的這一理念既反映在1889年刑法典之中，也體現(xiàn)于1930年刑法典之中，[[77]]它在現(xiàn)行憲法體制下依然不應當被拋棄或成為例外：確然地，如我們所見，意大利憲法所勾勒的犯罪模型的核心在于行為——也即在于對一項或多項法益的侵害——，而有責性在邏輯層面扮演的角色則呈現(xiàn)后繼的屬性，其旨在后續(xù)地界定能夠基于行為譴責其行為人的各項條件。 然而，在這一共同前提的基礎上，對于某些進一步的問題，學理層面有著一定的分歧。 首當其沖的爭議在于是否應當賦予違法性以獨立的犯罪構成要件的角色——事實上，這正是三要件理論[[78]]以及四要件理論[[79]]給出的方案——，抑或正當化事由應當被歸于典型行為這一范疇內部作為其消極構成要素，也即為了成就具有刑事意義的行為必須缺失的諸項要素。[[80]] 我們主張，在意大利現(xiàn)行法律框架下引入正當化事由作為行為消極要素的理論，一方面顯得多余，另一方面——這一點更為重要——則可能導致與現(xiàn)行法律相沖突的后果。 [[81]] 之所以認為其多余，是因為歷史上該理念初創(chuàng)于德國，其本意在于彌合該國法律制度所特有的缺漏：對于錯誤地認為存在正當化事由的情形，缺乏一項排除故意的規(guī)范。只有將其視為行為的消極構成要素，各項正當化事由才可能被納入到德國刑法典有關錯誤的唯一的規(guī)范之中，該條文規(guī)定行為人陷于事實錯誤時排除故意。相反地，在意大利刑法典之中，不但有規(guī)定事實錯誤排除故意的條文，而且第59條第4款明確規(guī)定錯誤認為存在正當化事由時，故意同樣應當予以排除。 更為重要的是，正當化事由作為行為消極構成要素的理論與意大利實在法規(guī)范并不相容。特別地，有關故意的制度設計要求行為人對于行為諸項要素都具有相應的認識：不僅如此，在行為人開始實施典型行為之時，這一認識應當達到實際認識的高度。正如上述理論創(chuàng)始人之一弗蘭克（Frank）在其著作中寫道，故意不但要求“對于存在各項積極要素具有認識”，而且還要求“對于缺失各項消極要素具有認識”：作為示例，由此可能導致的結果是，對于人身傷害故意的成立，行為人不僅應當認識到造成了一項導致生理或心理疾病的傷害，而且應當認識到行為當時不存在正當防衛(wèi)、權利人同意以及其它授權或要求造成該傷害的各類權利、義務事由。然而，如此寬泛的故意認識內容在心理層面是難以想象的，而且現(xiàn)行法律在此并未做這樣的要求（刑法典第43條第1款、第47條以及第59條第4款）。[[82]] 另一個富有爭議的問題涉及可罰性，就此討論的焦點是它應當作為犯罪構成要件之一，[[83]]還是屬于刑法學之中更進一步的不同篇章。[[84]]換而言之，其追問的是：犯罪這一稱謂只能指向違法、有責且可罰的行為（根據(jù)四要件理論模型），抑或滿足前三項構成要件即足以構成犯罪，只是某項違法且有責行為的實施主體是否應受刑罰還需要借助進一步的獨立判斷，而后者正是以可罰性為其考察對象。 我們贊同前一種主張的理由在于，刑罰是使刑法區(qū)別于其它任何法律部門的關鍵所在，也是使犯罪區(qū)別于其它不法類型的關鍵所在：因此，正是犯罪的固有面相要求將可罰性視為犯罪構成要件之一。抽象意義上的犯罪經(jīng)由刑罰的法定科處方能得以確定：同樣地，只有在成立一項違法、有責且可罰的行為之時才能具體地談及某種犯罪。
注釋：文章篇幅限制，注釋略。 |
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