作者游偉，華東政法大學(xué)司法研究中心主任、上海市文史研究館教授、上海禪詩(shī)書畫研究社顧問(wèn)、研究員。原題：慎重對(duì)待經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的重刑威懾。

自從幾年之前浙江東陽(yáng)吳英非法集資案被最高人民法院在死刑復(fù)核后發(fā)回重審，再由浙江省高級(jí)人民法院改判死緩以來(lái)，包括死刑在內(nèi)的重刑如何適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中不法行為問(wèn)題得討論，就從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)。透過(guò)近年來(lái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中出現(xiàn)的種種法律事件，需要我們更深入地去思考司法尤其是刑事司法如何對(duì)待不法經(jīng)濟(jì)行為“重刑”思維問(wèn)題。

需要引起重視的是，在社會(huì)的治理體系中，有經(jīng)濟(jì)、行政、法律、道德等多種手段，刑法只是法律手段之一，其作用是有限的。但是，“刑事優(yōu)先”、“重刑威懾”在我國(guó)依然很有“市場(chǎng)”。當(dāng)某些有危害的經(jīng)濟(jì)行為出現(xiàn)后，不少人還習(xí)慣于優(yōu)先動(dòng)用刑事手段，甚至主張適用重刑、死刑，似乎這樣才能實(shí)現(xiàn)正義。這種先入為主的有罪推定和重刑治理思想，非常容易構(gòu)成對(duì)罪刑法定原則以及在其有效控制之下的刑罰適度原則的損害，會(huì)在某種“群情激憤”、“殺一儆百”、“嚴(yán)懲犯罪”的名義下，不知不覺(jué)地模糊懲罰的界限，最終形成對(duì)公民(特別是特定犯罪嫌疑人、被告人)不適當(dāng)?shù)膽土P，也會(huì)損害到企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)與發(fā)展。比如媒體曾經(jīng)報(bào)道過(guò)的太子奶創(chuàng)始人李途純因涉嫌非法吸收存款等罪被拘押15個(gè)月后，最終也被檢察機(jī)關(guān)確認(rèn)所有涉嫌罪名都不能成立，予以“不起訴”釋放。但在此期間，由李途純一手創(chuàng)建的太子奶公司則早已“重整”易手，其中教訓(xùn)自然值得總結(jié)。

事實(shí)上，在整個(gè)社會(huì)治理體系中，刑法的作用始終是有限的，學(xué)術(shù)界基于對(duì)刑法功能的深入分析，一直都強(qiáng)調(diào)刑事手段的運(yùn)用要保持謙抑，只有在作為“最后手段”時(shí)方可動(dòng)用。這正是基于充分保障公民權(quán)利、建立刑事法治和有效控制司法權(quán)擴(kuò)張本性的深層考量。因此，不能在一知半解甚至曲解法意的基礎(chǔ)上，去輕易適用刑事法律。刑法的謙抑，就是強(qiáng)調(diào)刑事手段運(yùn)用上的緊縮和節(jié)減；法的最后手段，要求把刑法作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不得已手段去使用，強(qiáng)調(diào)刑事手段介入的滯后、謹(jǐn)慎，而不是優(yōu)先。刑法適用必須顧及各種社會(huì)情狀，必須分析復(fù)雜的犯罪成因及社會(huì)變遷中制度、機(jī)制滯后的因素，還必須保持必要的寬容和善意，不在法律界限模糊或者存在過(guò)多爭(zhēng)議的情況下匆忙作出結(jié)論、使用重刑，更不宜動(dòng)用死刑，不能把社會(huì)制度的固有弊端和責(zé)任過(guò)多地推向被告人個(gè)人。而所有這些理念的確立與實(shí)踐，都是為了張揚(yáng)刑法的科學(xué)性、民主性和人道主義精神。

應(yīng)該看到，經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的危害本來(lái)就具有潛在和間接的特點(diǎn)，由于交織著復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，甚至案件的“被害人”自身存在罪錯(cuò)，因此，通常不太容易形成像殺人、搶劫、強(qiáng)奸等犯罪那樣的“公憤”。有些所謂的經(jīng)濟(jì)犯罪的“新形式”及其反復(fù)出現(xiàn)，其實(shí)就是改革不到位、不深入、不徹底的“特定歷史階段”的產(chǎn)物，不可能通過(guò)重刑去加以遏制，更難以用死刑去予以消滅，必須通過(guò)不斷深化改革、完善制度等“社會(huì)改革”的方式去解決。這也正是某些影響性案件司法裁決與社會(huì)感受出現(xiàn)巨大反差的緣由。

所以，僅憑著“政治敏感”、“正義直覺(jué)”、“內(nèi)心良知”、“法律技能”，而不是站在社會(huì)轉(zhuǎn)型、體制轉(zhuǎn)換及改革發(fā)展的立場(chǎng)上去關(guān)照某些經(jīng)濟(jì)行為的本質(zhì)，就很難透過(guò)表象去真正把握好經(jīng)濟(jì)犯罪的屬性、掌握好刑罰裁量的尺度。經(jīng)濟(jì)行為的巨額利潤(rùn)往往具有強(qiáng)烈的誘惑性，但這種誘惑又通常與巨大的風(fēng)險(xiǎn)和巨額虧損相伴隨。而“營(yíng)利性”就是經(jīng)濟(jì)行為的重要屬性，追求利潤(rùn)甚至實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化，正是每一個(gè)企業(yè)和企業(yè)家必須考慮的問(wèn)題。不過(guò)，商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)異常激烈，在可能獲得利潤(rùn)的時(shí)候就暗藏著暗流與風(fēng)險(xiǎn)。由于體制、機(jī)制、市場(chǎng)發(fā)育狀態(tài)、企業(yè)生存狀態(tài)等情況的不同，企業(yè)及企業(yè)家所面臨的業(yè)態(tài)和競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境千差萬(wàn)別，但在某些地區(qū)，由于公共政策和社會(huì)治理形式類似，人們的經(jīng)濟(jì)生活模式也呈現(xiàn)出區(qū)域共性，這也在一定程度上可以說(shuō)明為什么在某些地區(qū)民間資本活躍、私有企業(yè)發(fā)達(dá)，而呈現(xiàn)的不法經(jīng)濟(jì)行為類型及特征也大致趨同。

我一向認(rèn)為，在刑民分界清晰、犯罪確實(shí)成立的前提下，經(jīng)濟(jì)犯罪的成因往往都比之傳統(tǒng)的刑事犯罪要復(fù)雜很多。由于犯罪原因日趨多元、綜合，致使經(jīng)濟(jì)犯罪中的個(gè)體責(zé)任已明顯減弱。雖然，我們不可能以現(xiàn)實(shí)社會(huì)中此類犯罪成因的多元、復(fù)雜去完全排除犯罪者個(gè)人的刑事責(zé)任，但在具體量刑時(shí)，則必然要考慮那些來(lái)自于社會(huì)制度、管理體制、分配方式、經(jīng)濟(jì)政策之類的因素。畢竟，在綜合了上述因素后所形成的刑事裁決，才更符合于“刑罰個(gè)別化”的現(xiàn)代法治原則。況且，刑罰的輕重與經(jīng)濟(jì)犯罪率的高低之間原本就不存在絕對(duì)的反比關(guān)系。這曾使不少刑法學(xué)者和司法工作者對(duì)重刑之于經(jīng)濟(jì)犯罪的遏制力產(chǎn)生過(guò)懷疑與動(dòng)搖。這或許正是造成以往立法上不斷提高法定刑，司法上也予以重刑加碼，但某些經(jīng)濟(jì)犯罪大案依然時(shí)有出現(xiàn)并長(zhǎng)期被認(rèn)為“打擊不力”的內(nèi)在原因。

事實(shí)上，某些經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜成因，帶有明顯的社會(huì)發(fā)展階段性特質(zhì)，它也在一定程度上削弱著以長(zhǎng)期自由刑和死刑為代表的重刑所固有的對(duì)于傳統(tǒng)“自然犯”的強(qiáng)威懾力。在這樣的狀況下，如果不改變刑事對(duì)策，仍然寄希望于通過(guò)加重刑罰“嚴(yán)打”的方法去抗制經(jīng)濟(jì)犯罪，無(wú)疑是一種烏托邦式的幻想。因此，針對(duì)不同類型的經(jīng)濟(jì)犯罪特性，結(jié)合犯罪的具體成因，選擇輕重適度的刑罰加以妥當(dāng)適用，無(wú)疑是一種明智的選擇，也是實(shí)現(xiàn)罪罰相當(dāng)和法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的科學(xué)路徑。

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