作者：法律小卒

來(lái)源：法治小組（ID：fazhixiaozu）

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案情簡(jiǎn)介：

公訴機(jī)關(guān)指控，被告單位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以來(lái)，基于流媒體播放技術(shù)，通過(guò)向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡(jiǎn)稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。

期間，被告單位快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。

2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從位于本市海淀區(qū)的北京某技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器四臺(tái)。后北京市公安局從上述服務(wù)器中的三臺(tái)服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，上述被告單位及四名被告人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

這起案件何以引起軒然大波？大眾狂歡之下是法治意識(shí)的覺(jué)醒還是對(duì)法律本身的漠視？“你方唱罷我登場(chǎng)”的各方觀點(diǎn)又出于何種心理？大家一起對(duì)號(hào)入座，你屬于哪一類？

馬斯洛的層次需求理論將將人類需求象階梯一樣從低到高按層次分為五種，分別是：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實(shí)現(xiàn)需求。但現(xiàn)實(shí)中上述各種需求又在相互交織中共存。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)建的“虛擬世界”推進(jìn)了各種需求的滿足。

飽暖思淫欲，開(kāi)放的現(xiàn)實(shí)世界讓人變得浮躁、騷動(dòng)不安，無(wú)處安放過(guò)剩荷爾蒙的宅男們，借助快播緩存的視頻流滿足了他們自擼的題材。

激情的自擼總是難以忘懷，當(dāng)集體自擼時(shí)，就成了潮流，鑄就了情懷。于是“那些年”的快播成了人們記憶的塵埃。

快播案件的審理，泛起了宅男們青春的記憶，抱以“誰(shuí)沒(méi)有用過(guò)快播、誰(shuí)沒(méi)有自擼過(guò)的”情懷心態(tài)，必然會(huì)對(duì)快播團(tuán)隊(duì)成員的審判施以同情。

“哪個(gè)互聯(lián)網(wǎng)沒(méi)有原罪？”互聯(lián)網(wǎng)興起之時(shí)，各大網(wǎng)絡(luò)公司為了推廣，或捆綁非法軟件，或分享帶色內(nèi)容，或推介非法廣告等方式，獲取流量，行走在法律規(guī)制的灰色地帶。

法律對(duì)新事物的規(guī)制必然落后于新事物的發(fā)展，而各大互聯(lián)網(wǎng)公司在互相撕逼中尋求平衡共謀發(fā)展，但快播卻邁的步子過(guò)大，必然會(huì)引起同行的反感。有時(shí)大家相安無(wú)事尚可，一旦用規(guī)則予以評(píng)價(jià)時(shí)，很多事情、人卻經(jīng)不起推敲，陰溝翻船也在所難免。

快播一案，讓冥思在角落的技術(shù)男們，陷入無(wú)盡的沉思。技術(shù)創(chuàng)新的法律邊界到底在哪？如今我們的產(chǎn)品會(huì)不會(huì)因觸犯法律一夜之間轟然倒塌？忐忑的心理必然牽引技術(shù)男們的目光聚焦到快播案件上。

面對(duì)2016年開(kāi)年網(wǎng)絡(luò)大案，每個(gè)人都想從專業(yè)的角度對(duì)案件進(jìn)行全方位的分析，但離開(kāi)證據(jù)本身，僅靠庭審筆錄的部分內(nèi)容對(duì)案件進(jìn)行評(píng)判無(wú)異于緣木求魚(yú)。

非但不達(dá)目的，反倒是缺乏理性分析的結(jié)果因?yàn)榫哂蟹扇说纳矸荩钩闪藙e人的口實(shí)。尤其那些尚未理清案件，即急于妄下結(jié)論之人。

你看時(shí)不時(shí)總有人說(shuō)， 我覺(jué)得這個(gè)案件如何如何，全然不顧刑法定罪需要堅(jiān)持罪刑法定、疑罪從無(wú)原則，同時(shí)應(yīng)該結(jié)合目前刑法規(guī)定及相應(yīng)司法解釋進(jìn)行犯罪構(gòu)成要件分析。

此外民刑事案件，對(duì)證據(jù)的要求亦不同。域外法中對(duì)技術(shù)創(chuàng)新確立的原則，包括“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則”和控制力判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及在此基礎(chǔ)上確立的“引誘規(guī)則”，作為判斷是否構(gòu)成民事侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，能否在刑事案件中作為證據(jù)考量的因素，這是合議庭的職責(zé)。

當(dāng)然，筆者的觀點(diǎn)并不是反對(duì)對(duì)案件進(jìn)行評(píng)判，而是切忌情緒化，更不要為標(biāo)新立異做出不負(fù)責(zé)任的案件關(guān)注。

作為民眾而言，對(duì)任何案件庭審的觀看和收聽(tīng)，很多只是停留在獵奇的圍觀。毫無(wú)顧忌的從個(gè)人需求出發(fā)，肆意吐槽，甚至意圖輿論審判。

快播案庭審直播，是司法公開(kāi)的一大嘗試，應(yīng)予以積極意義。但很多人抱著逢體制必反的心理，吊打公訴人，高捧辯護(hù)人，接下來(lái)又抱著看笑話的心態(tài)等待審判結(jié)果。

說(shuō)的好聽(tīng)點(diǎn)，民眾的維權(quán)意識(shí)和法律意識(shí)增強(qiáng)了，難聽(tīng)一點(diǎn)實(shí)際上只是毫無(wú)理性的盲從者，缺乏對(duì)法律的敬畏。就連人民媒體與新華媒體也加入了這一行列，將一起法律審判案件賦予了更多的圍觀因素。

當(dāng)然，案件審判帶來(lái)的狂歡未必都是消極意義，這在一定程度上能促使公訴人提高自身專業(yè)素質(zhì)、保障被告人的權(quán)利，讓審判更加透明公開(kāi)公正。

同時(shí)將快播案件涉及的法律和社會(huì)問(wèn)題如行政執(zhí)法、程序正義、證據(jù)效力、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及開(kāi)放性、盜版、色情分級(jí)及信息自由與法律規(guī)制、公訴人與辯護(hù)人的辯護(hù)表現(xiàn)及辯論策略等推向前臺(tái)，激起漣漪總比一潭死水更加有益。

但無(wú)論出于何種心理，對(duì)于案件的關(guān)注均應(yīng)在法律框架內(nèi)，謹(jǐn)持理性的心態(tài)，而非人云亦云！

案件審理期間各種不當(dāng)?shù)念惐?/strong>

“制造菜刀的人不應(yīng)該為那把菜刀殺了人承擔(dān)責(zé)任。”

首先，任何比喻都不是準(zhǔn)確的解決問(wèn)題方式。

其次，菜刀和快播軟件不同，因?yàn)橹圃觳说兜娜嗽趯⒉说冻鍪趾?，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。一個(gè)人不為自己支配的行為承擔(dān)責(zé)任，自然是說(shuō)得過(guò)去的。

但是，快播軟件則不是一個(gè)下載安裝后就完全脫離快播公司控制的物件，快播公司仍然可以隨時(shí)支配客戶端上該款軟件在網(wǎng)絡(luò)上的使用。

第三，即使是賣菜刀的，在得知買刀者有明確的犯罪意圖時(shí)，仍然為其提供刀具的，還是要承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。何況快播公司是在客戶上傳下載淫穢視頻的行為過(guò)程中為其提供了打開(kāi)視頻的技術(shù)服務(wù)和服務(wù)器緩存服務(wù)。

首先，并不是所有的技術(shù)都是價(jià)值中立的，有些技術(shù)從它的內(nèi)容本身就應(yīng)該被法律所禁止，如“洗腦術(shù)”、研究如何制造使人類滅絕的終極病毒的技術(shù)、克隆人技術(shù)等等。所以并不是“搞技術(shù)就一定不可恥”，挑戰(zhàn)人類生存體現(xiàn)的技術(shù)就是“可恥”的。

其次，并不存在“天然中立”的技術(shù)開(kāi)發(fā)和技術(shù)利用。開(kāi)發(fā)者和利用者的目的是決定技術(shù)行為“好”或“壞”的標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)的士司機(jī)將準(zhǔn)備殺人的壞蛋帶至犯罪現(xiàn)場(chǎng)，他在交通高峰期仍然能夠按時(shí)送達(dá)壞蛋的駕駛行為就是“壞”行為。

之所以人們會(huì)贊同“技術(shù)中立”的話語(yǔ)，實(shí)際上是贊同這句話：人們應(yīng)該相信使用技術(shù)（或工具）的一般人不會(huì)去故意犯罪，即“合理信賴原則”。其實(shí)人們被誤導(dǎo)了，把“合理信賴”的內(nèi)容填充了“技術(shù)中立”的殼。

或者“其他網(wǎng)絡(luò)信息公司也有同樣的問(wèn)題”，如百度、騰訊等。

首先，假定快播軟件服務(wù)不存在，就會(huì)有其他播放軟件提供同樣的服務(wù)，這樣的邏輯本身不能為快播公司免除任何不法和罪責(zé)。

法律不會(huì)因?yàn)槠渌说暮髠錉顟B(tài)就免除行為人實(shí)行的罪責(zé)：就如納粹軍官甲說(shuō)，如果當(dāng)時(shí)我不開(kāi)槍，乙軍官也會(huì)開(kāi)槍。法律不會(huì)因?yàn)橐臆姽俚臍⑷祟A(yù)備就免除甲軍官殺人實(shí)行的罪責(zé)。

其次，其他公司是否構(gòu)成犯罪與快播公司是否構(gòu)成犯罪沒(méi)有直接關(guān)系，這種比較仍然是牽強(qiáng)的類比。就算其他公司也構(gòu)成同樣的犯罪而司法機(jī)關(guān)沒(méi)有追究，也不能成為快播公司免責(zé)的理由，快播公司只能對(duì)司法機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法提出控訴。

【案例分析】

一、快播公司具有管理自己服務(wù)器被合法使用的義務(wù)

快播公司沒(méi)有制作、發(fā)布淫穢視頻，也沒(méi)有證據(jù)表明它和淫穢網(wǎng)站有合作關(guān)系，所以其軟件單純能夠打開(kāi)淫穢視頻的性能不能構(gòu)成任何犯罪。就如任何一款圖片瀏覽軟件都可以打開(kāi)淫穢圖片一樣，這種技術(shù)本身不會(huì)使軟件開(kāi)發(fā)商構(gòu)成犯罪。

但是快播公司提供的視頻軟件不僅可以打開(kāi)淫穢網(wǎng)站的淫穢視頻，還可以由于視頻的打開(kāi)而在快播公司的服務(wù)器上形成存儲(chǔ)，而此種存儲(chǔ)又可以被其他客戶調(diào)取（本文的一切論述建立在這個(gè)事實(shí)基礎(chǔ)上，如果這個(gè)事實(shí)基礎(chǔ)不存在，則另當(dāng)別論）。

注意這里的行為：“打開(kāi)”不是傳播，“存儲(chǔ)”也不是傳播，但允許他人“調(diào)取”就是不作為的傳播了。如果非要類比的話，就如圖書(shū)館里存放了讀者寄放的淫穢書(shū)刊，可供其他讀者隨意閱讀。

快播公司由于自己服務(wù)器提供緩存的先在行為而產(chǎn)生了管理自己服務(wù)器內(nèi)淫穢視頻的法律義務(wù)。

在邏輯上，它可以選擇不提供緩存，但在事實(shí)上這幾乎不可能，實(shí)際上能夠打開(kāi)淫穢圖片的所有網(wǎng)絡(luò)軟件服務(wù)上都會(huì)存在緩存問(wèn)題。

還有一種選擇，它禁止其他人調(diào)取，就如放在圖書(shū)館的淫穢書(shū)籍是其他讀者不能借閱，那么“傳播”之鏈就被斬?cái)嗔恕＿@在技術(shù)上能否實(shí)現(xiàn)，我們不得而知，但這將是決定快播公司能否脫罪的關(guān)鍵所在。

二、快播軟件升高了淫穢視頻傳播的風(fēng)險(xiǎn)，且這種風(fēng)險(xiǎn)升高沒(méi)有得到法律的容許

這里我們只討論三種風(fēng)險(xiǎn)：

（一）在法律上沒(méi)有重要意義的風(fēng)險(xiǎn)升高

不會(huì)成為承擔(dān)刑罰的理由。如帶著別人去爬山、滑冰等日常生活性行為，自然在其中會(huì)蘊(yùn)含著生活中自然人本應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。如果同伴在滑冰時(shí)摔死了，自然不可以追究同行者的“殺人”責(zé)任。

很多人用不可因噎廢食這樣的話語(yǔ)來(lái)為快播辯護(hù)，其實(shí)就是將快播的行為等同于日常性行為了。這也明顯是個(gè)錯(cuò)誤的類比。

（二）在法律上有重要意義，但是被法律容許的風(fēng)險(xiǎn)制造或升高

所有的人都知道，交通運(yùn)輸有巨大的風(fēng)險(xiǎn)，但是為了交通便利的巨大好處，人們?nèi)萑塘私煌ㄟ\(yùn)輸中的風(fēng)險(xiǎn)。但是必須是在建立在謹(jǐn)慎性規(guī)則之下，即完全遵守交通規(guī)則的交通運(yùn)輸行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)才是可以容忍的。

類似的還有體育比賽、工業(yè)生產(chǎn)、醫(yī)院治療?，F(xiàn)代企業(yè)幾乎都會(huì)對(duì)社會(huì)制造各種風(fēng)險(xiǎn)，如食品企業(yè)是要在食品中放防腐劑的，家具里是有甲醛和苯的，判斷合法性的依據(jù)是國(guó)家規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到了國(guó)家最低標(biāo)準(zhǔn)，那么就是被認(rèn)為企業(yè)盡到了法律所要求的義務(wù)。

一句話，有一部法律規(guī)范了這種風(fēng)險(xiǎn)行為，完全遵守法律的行為就不為危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

顯然，快播軟件設(shè)計(jì)的行業(yè)目前沒(méi)有這樣的法律來(lái)規(guī)范，也就是說(shuō)快播軟件升高的風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有得到法律的容許。

（三）創(chuàng)新行業(yè)所帶來(lái)的新風(fēng)險(xiǎn)

社會(huì)當(dāng)然要鼓勵(lì)技術(shù)進(jìn)步、行業(yè)開(kāi)拓，不可以因?yàn)橛酗L(fēng)險(xiǎn)就禁止技術(shù)革新。但是技術(shù)革新者也必然面臨法律的挑戰(zhàn)。這是永遠(yuǎn)的矛盾。

對(duì)于不直接影響社會(huì)交往規(guī)則的技術(shù)革新，因?yàn)闆](méi)有顯示的法益侵犯危險(xiǎn)，不應(yīng)該成為法律禁止的對(duì)象。

對(duì)于直接影響社會(huì)交往規(guī)則的技術(shù)革新，典型的如優(yōu)步、微博、微信等，則技術(shù)的開(kāi)發(fā)商面臨以下三種選擇：

顯然，快播軟件是直接影響社會(huì)交往歸責(zé)的新技術(shù)類型，不可避免地要和法律磕上一磕。

三、快播公司是否盡到了自己的管理義務(wù)？（不作為犯的作為能力）

不作為犯罪的成立，取決于不作為者有沒(méi)有作為的能力，如果完全沒(méi)有能力挽救法益，那么“法不強(qiáng)人所難”，不能成立犯罪。就如不會(huì)游泳的丈夫無(wú)需跳水去救落水的妻子。

對(duì)于沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的新技術(shù)行業(yè)，如何認(rèn)定一個(gè)企業(yè)盡到了自己的風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)呢？

此時(shí)，法律會(huì)向技術(shù)低頭，只要采納了同行業(yè)最高成就的風(fēng)險(xiǎn)防范技術(shù)，就應(yīng)該認(rèn)為企業(yè)盡力了。

當(dāng)然，這一點(diǎn)被承認(rèn)的前提是這個(gè)企業(yè)的新技術(shù)在一個(gè)社會(huì)的整體利益衡量上還是有利于社會(huì)的。我們看一下快播軟件帶來(lái)的社會(huì)利益比較：成年人的色情閱讀空間 + 用戶流暢的觀影樂(lè)趣（利益）VS淫穢視頻的廣泛傳播（風(fēng)險(xiǎn)）。

這種對(duì)比很顯然不會(huì)給快播公司加分，與其他公司如百度、新浪、騰訊開(kāi)發(fā)的軟件相比，快播軟件不是對(duì)社會(huì)整體利益明顯加分的技術(shù)。這可以回答辯護(hù)人的那句著名反駁“短信詐騙那么多，為什么不要求電信轉(zhuǎn)型呢”？

【結(jié)論】

我并不認(rèn)為中國(guó)的法官目前具備這樣的公信力，可以為一個(gè)企業(yè)的整體社會(huì)利益作出令人信服的衡量，所以還是認(rèn)為法官應(yīng)該從快播公司是否對(duì)自己的軟件帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的防控工作中盡力的角度判斷案件。

1、如果快播公司采取的防范措施已經(jīng)是行業(yè)最高標(biāo)準(zhǔn)，那么不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任；

2、如果快播公司因?yàn)楦鞣N原因（如財(cái)務(wù)原因）沒(méi)有采取這種標(biāo)準(zhǔn)，那么就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，企業(yè)要到達(dá)國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)，這是法律對(duì)“作為能力”的一種讓步；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，企業(yè)在面對(duì)制造犯罪的局面時(shí)，必須采取最高標(biāo)準(zhǔn)，這是法律對(duì)“作為能力”的本來(lái)要求。