文/史劍琴 北京林鑫沃邦律師事務所創(chuàng)始合伙人

本文為作者向無訟閱讀供稿，轉載需注明出處

1999版《建筑工程施工合同(示范文本)》施工合同范本實施之后，在建設工程領域出現(xiàn)了許多問題，比如說，借用資質掛靠施工的問題、非法轉包和違法分包、黑白合同的問題、拖欠工程款的問題等等。這些問題，已經在建設工程領域內達到了泛濫成災的嚴重程度。我們處理過的施工合同糾紛案件，最少有四分之二以上存在工程轉包或者是借用資質掛靠施工的現(xiàn)象。

對于這些問題，新版施工合同范本有針對性的設置了相應的合同條款，力爭進行規(guī)范。新版施工合同在通用條款3.2“項目經理”一節(jié)中規(guī)定，“項目經理應是承包人正式聘用的員工，承包人應向發(fā)包人提交項目經理與承包人之間的勞動合同，以及承包人為項目經理繳納社會保險的有效證明。承包人不提交上述文件的，項目經理無權履行職責，發(fā)包人有權要求更換項目經理，由此增加的費用和（或）延誤的工期由承包人承擔”。

這項規(guī)定同樣適用于承包人派駐施工現(xiàn)場的主要工程技術人員和工程管理人員。為了保證項目經理的穩(wěn)定性和工程實施的連續(xù)性，防止掛靠、轉包或違法分包的情形出現(xiàn)，保證工程質量和安全，項目經理及工程技術人員應是承包人正是聘用是員工，兩者存在勞動關系，即項目經理及工程技術人員與承包人簽訂了合法有效的勞動合同，且承包人為他們繳納了社會保險，此外，根據(jù)法律規(guī)定，項目經理應該具有滿足項目條件的建筑師執(zhí)業(yè)資格，對項目經理任職資格的嚴格限定也是防止承包人轉變工程的一項重要措施。

為了保證項目經理的穩(wěn)定性和工程實施的連續(xù)性，防止掛靠、轉包或違法分包的情形出現(xiàn)，在司法實踐中判斷是否存在工程轉包和借用資質掛靠施工的事實。應從四個方面進行考察：

第一、看項目經理建造師的個人資質是否在承包人的建筑公司備案；

第二、看承包人與項目經理及現(xiàn)場主要管理人員之間是否簽訂了勞動合同，承包人是否為他們繳納了社會保險；

第三、看承包人與現(xiàn)場實際施工人之間是否存在統(tǒng)一的財務管理制度，有的承包人提供的收款賬戶，就是項目經理的個人賬戶；

第四、看用于施工的主要機械設備是否為承包人單位自有。依據(jù)法律規(guī)定，無論是轉包人與轉承包人、掛靠人與被掛靠人就工程質量和工期延誤都要向發(fā)包人承擔共同連帶責任。