刑事辯護(hù)的流程之質(zhì)證（二）

作者：邱興隆，湖南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，醒龍律師事務(wù)所名譽(yù)主任

來源：醒龍律師網(wǎng)

責(zé)編：若言（北京師范大學(xué)刑科院）

【編者按】邱興隆教授以陸豐制毒村案為例就刑事辯護(hù)的流程所做的講解之一，即關(guān)于鑒定意見的質(zhì)證經(jīng)本公號轉(zhuǎn)發(fā)后，引起了強(qiáng)烈反響，也獲得了普遍好評?，F(xiàn)經(jīng)醒龍律師網(wǎng)授權(quán)，繼續(xù)轉(zhuǎn)載邱興隆教授以陸豐制毒村案為例就刑事辯護(hù)中的質(zhì)證的講解之二，即關(guān)于言辭證據(jù)的質(zhì)證，期待繼續(xù)得到讀者的關(guān)注。

第一講 質(zhì)證（續(xù)）

第二節(jié) 言辭證據(jù)的質(zhì)證

[提示：關(guān)于言辭證據(jù)的質(zhì)證，應(yīng)從各別即單個證據(jù)的合法性與真實(shí)性的分析以及所有證據(jù)的總體關(guān)聯(lián)分析入手。1、就各別言辭證據(jù)的合法性而言，應(yīng)該注意：（1）言證的收集主體是否合法：如是否有需回避而未回避的人員作為證據(jù)的收集者參與了證據(jù)的收集；訊問或詢問人員是否二人以上等；（2）證據(jù)的收集程序是否合法：如是否告知與保障了犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利；是否在法定的地點(diǎn)訊問或者詢問；在訊問或詢問時(shí)是否依法進(jìn)行了同步錄音錄像，所記錄的內(nèi)容與錄音是否吻合；記錄是否依法當(dāng)場進(jìn)行；（3）證據(jù)的收集方法是否合法：主要審查是否存在刑訊逼供、威脅、誘供等非法取證方法。2、就各別言辭證據(jù)的真實(shí)性而言，應(yīng)該注意：（1）言證的載體是否合法，即有無篡改、偽造等；（2）同一言證主體多次言證之間是否存在矛盾；（3）言證主體所提供的言證是否違反常理；（4）言證主體與待證事實(shí)之間有無利害關(guān)系；（5）言證主體改變言證的原因與合理性；（6）在以威脅或引誘的手段所獲言證尚未被明確作為應(yīng)予排除的非法證據(jù)的情況下，尤其應(yīng)重視威脅與誘供對言證的真實(shí)性的影響。就所有言證的總體關(guān)聯(lián)分析而言，應(yīng)該重點(diǎn)注意的是，各別言辭證據(jù)是否互相矛盾，能否一致證明待證案件事實(shí)，即通常所謂的證據(jù)在總體上是否形成了一致的指向與封閉的證據(jù)鎖鏈]

一、蔡東家的所有有罪供述應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除

在本案中，諸多言辭證據(jù)尤其是同案或涉案人員的供述很明顯地屬于應(yīng)予依法排除的非法證據(jù)?，F(xiàn)僅以被告人蔡東家的有罪供述以例予以說明。

1、蔡東家系在其聘請與會見辯護(hù)律師的權(quán)利被剝奪的情況下所做出的有罪供述

蔡東家自被拘押即要求聘請律師為其辯護(hù)，但偵查機(jī)關(guān)在蔡東家被拘留期間始終未向蔡東家的親屬轉(zhuǎn)達(dá)其聘請律師的要求。甚至在廣東省人民檢察院批準(zhǔn)對蔡東家的逮捕后所出具的《逮捕案件繼續(xù)偵查取證意見書》中專門指出“蔡東家在檢察機(jī)關(guān)提訊時(shí)提出委托辯護(hù)人的請求，根據(jù)刑訴法第三十七條的規(guī)定，偵查期間，犯罪嫌疑人有聘請律師為其提供法律幫助的權(quán)利，請注意在辦案過程中必須依法告知并保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利”后，偵查機(jī)關(guān)仍然置若罔聞，甚至在蔡東家累次提出聘請律師后，偵查機(jī)關(guān)要么置之不理，要么以律師會見需經(jīng)省檢察院同意為由予以搪塞，以致蔡東家在被羈押長達(dá)8個月內(nèi)沒有得到律師幫助，對其的偵查活動系在沒有律師監(jiān)督下進(jìn)行。而蔡東家的大部分有罪供述正是在其沒有得到律師幫助的情況下做出的。

2、蔡東家系在受到違反法定程序的審訊的情況下所做出的有罪供述

根據(jù)有關(guān)司法解釋與規(guī)范性文件，對于可能判處無期徒刑以上的犯罪嫌疑人的訊問，應(yīng)當(dāng)予以同步錄音錄像。而在本案中，對蔡東家的訊問大都只有筆錄而無相應(yīng)的同步錄音錄像。即使是從偵查機(jī)關(guān)所出具的有限的審訊視頻也可知，在對蔡東家的審訊過程中，偵查人員至少存在如下三方面的違法、違規(guī)之處：其一，審訊時(shí)，全程無人現(xiàn)場記錄。換言之，所有審訊筆錄均不是原始審訊記錄，而系另行制作；其二，審訊地點(diǎn)不在處于看守所所設(shè)置的在看守所監(jiān)控下、有隔離柵欄的審訊室，而在對不處于看守所監(jiān)控下、對訊問人與犯罪嫌疑人沒有隔離設(shè)施的所謂“特審室”；其三，在相當(dāng)多的情況下，現(xiàn)場訊問人員只有一人，因而違反刑事訴訟法關(guān)于偵查人員的訊問應(yīng)當(dāng)由二人以上進(jìn)行的規(guī)定。

3、蔡東家系在受到嚴(yán)重疲勞審訊的情況下所做出的有罪供述

由對蔡東家的《提訊提解證》所載與相關(guān)時(shí)段的訊問筆錄所載可知，自2014年6月23日至2014年8月30日的68天中，偵查人員對蔡東家予以不分晝夜的連續(xù)審訊，最長一天的休息時(shí)間不足5小時(shí)，以致在相關(guān)筆錄中有諸如“我現(xiàn)在很疲倦，我在聽”（偵查卷第2卷，第224頁）與幾乎全程趴在審訊椅上睡覺的記載（偵查卷第2卷，第227-230頁）。這從辯護(hù)人請求法庭播放的相關(guān)提訊視頻中蔡東家因在審訊椅上睡著了、被偵查人員拍醒后繼續(xù)接受審訊、蔡東家因疲憊不堪無法繼續(xù)接受審訊而躺倒在審訊室的地上等圖像也得到了印證。而蔡東家正是在此間由無罪辯解改而做出了有罪供述。根據(jù)最高人民法院關(guān)于非法證據(jù)排除的司法解釋，以疲勞審訊的方法所取得的供述應(yīng)視為非法證據(jù)予以排除。在本案中，偵查機(jī)關(guān)對蔡東家的疲勞審訊可謂達(dá)到了登峰造極的地步！如此明目張膽的違法審訊所取得的有罪供述，不予排除，天理難容！

二、關(guān)于蔡東家的所有不利言辭證據(jù)的真實(shí)性無從判斷

在本案中，作為不利于蔡東家的言辭證據(jù)主要有蔡東家的有罪供述、同案被告蔡廣創(chuàng)、蔡昭桂的供述以及證人林凱永、蔡秋弟等人的證言。然而，撇開其合法性不說，僅就其真實(shí)性而言，也不符合作為證據(jù)的起碼要求。

1、蔡東家的有罪供述的真實(shí)性置疑

在2014年7月6日前，蔡東家的所有訊問筆錄均為無罪辯解，但自該日始，其在偵查階段的訊問筆錄陡變?yōu)橛凶锕┦觥Ｔ趯彶槠鹪V階段，面對公訴人的提訊，蔡東家又做出了無罪辯解，并申明了其在偵查階段所做有罪供述系在偵查人員刑訊逼供與疲勞審訊下不堪其受而違心做出的虛假供述。在庭審中，蔡東家再次否認(rèn)其組織或參與了所控制造、販賣冰毒的活動，并重申其原有的有罪供述系偵查人員刑訊逼供與疲勞審訊的結(jié)果。鑒于如上所述，偵查人員對蔡東家的審訊確曾存在嚴(yán)重疲勞審訊等違法、違規(guī)之處，故蔡東家的辯解應(yīng)該認(rèn)為是合理。鑒此，蔡東家的有罪供述因與其無罪辯解截然對立而不符合作為證據(jù)的真實(shí)性的要求。

其實(shí)，蔡東家的有罪供述的不真實(shí)性還可以從其關(guān)于案件重要事實(shí)的供述的矛盾中得出結(jié)論。如：其供述第一次從林凱永處購買的麻黃素為20桶，但其轉(zhuǎn)賣給蔡娘碰的為12桶，給蔡廣創(chuàng)用于制毒的為6桶，卻交代不出所余2桶的去向。

2、蔡廣創(chuàng)關(guān)于蔡東家的不利供述真實(shí)性置疑

蔡廣創(chuàng)自被抓獲后的相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，不但沒有做出不利于蔡東家的供述，而且斷然否認(rèn)自身有制造與販賣毒品的行為。然而，證如法庭播放的審訊視頻所示，蔡廣創(chuàng)系在偵查人員以抓捕其父的明目張膽的威脅下，始改而做了有罪供述。而作為同案被告人，其與蔡東家具有生死攸關(guān)的利害關(guān)系。其在不敢辯解但又想減輕自身的責(zé)任的矛盾心理支配下，委責(zé)于蔡東家，便盡在情理之中。這從其關(guān)于蔡東家在博社村具有無與倫比的地位、蔡東家說東他不敢西等表述中，也可得到印證，更由其在庭審中既申明自己是在偵查人員的威脅下做出的有罪供述，又指證自己是在蔡東家的組織下所為的制造、販賣毒品行為的互相矛盾的態(tài)度做了最好的注腳。據(jù)此，蔡廣創(chuàng)關(guān)于蔡東家系所控制造、販賣毒品行為的組織與指揮者的供述的真實(shí)性同樣未達(dá)作為證據(jù)的要求。

3、林凱永關(guān)于蔡東家的不利證言真實(shí)性置疑

林凱永雖無法證明蔡東家是否組織、指揮了所控制造、販賣毒品活動，但其可以證明其與蔡東家之間就作為制毒物資的麻黃素的交易情況。然而，正是在關(guān)于麻黃素的交易數(shù)量上，林凱永的證言的真實(shí)性同樣存在質(zhì)疑的余地。盡管林凱永在2014年7月8日前始終供述其第一次只賣給蔡東家11桶麻黃素，但其自7月10日始即改稱其第一次賣給蔡東家的是18桶麻黃素。而其如此改變證言的原因，并非其所稱系原來記錯了，而在于偵查人員于7月8日明顯地用了指明問供的誘供方法。因?yàn)樵谠撊盏挠崋栔校瑐刹槿藛T曾問道：“據(jù)我們了解，你當(dāng)時(shí)運(yùn)送給蔡東家的麻黃素不是11桶，而是18桶，其中蔡東家有8桶，一個叫蔡娘碰的人有10桶，對此，你怎樣解釋”？顯然，如此指明問供，旨在引誘林凱永按偵查人員的意志做出不利于蔡東家的證言。鑒此，林凱永關(guān)于其所賣給蔡東家的麻黃素為18桶的證言，也難以置信。

4、蔡秋弟關(guān)于蔡東家的不利證言的真實(shí)性置疑

從案卷材料可知，蔡秋弟自4月2日始做出了關(guān)于系蔡東家指使其制造冰毒的證言。但從其該日的供述（偵查卷第6卷第73-81頁）可知，在此之前的證言中，其雖然供認(rèn)了其與蔡廣創(chuàng)等合伙制造冰毒的事實(shí)，但并未指證其制造冰毒系受蔡東家所指使。鑒于偵查機(jī)關(guān)沒有將蔡秋弟在4月2日前的有利于蔡東家的證言收錄入卷，對其突然改而做出不利于蔡東家的證言的原因無從分析，因此，蔡秋弟關(guān)于不利于蔡東家的證言的真實(shí)性難以貿(mào)然定論。而且，從卷中所附公安機(jī)關(guān)關(guān)于蔡秋弟等人另案處理的起訴意見書中可見，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為蔡秋弟有認(rèn)罪態(tài)度好與積極配合公安機(jī)關(guān)等表現(xiàn)，可以從輕處罰。據(jù)此，不能排除蔡秋弟為獲得從輕處罰而推卸責(zé)任，違心指證蔡東家系制毒的組織者的可能性。

三、本案中，總體分析，所有不利于蔡東家的言辭證據(jù)，就案件重大事實(shí)而言，明顯矛盾，不能形成封閉的證據(jù)鏈

撇開對本案言辭證據(jù)的以上合法性與真實(shí)性的各別質(zhì)疑不論，只需對所有不利言辭證據(jù)予以對照分析，也可以發(fā)現(xiàn)，其彼此矛盾，難以互相吻合地證明與蔡東家有關(guān)的所控事實(shí)的成立。

1、有關(guān)言證在所控第一次制毒的共謀上彼此矛盾

即使采信不利于蔡東家的言證，其在制毒的共謀上也明顯地存在如下重大矛盾：

其一，關(guān)于究竟是蔡東家還是蔡廣創(chuàng)提出共同制毒，蔡東家的有罪供述與蔡廣創(chuàng)的供述彼此對立。根據(jù)蔡東家的有罪供述，系蔡廣創(chuàng)先提出制毒，蔡東家附議。盡管蔡秋弟的不利證言指證系蔡東家指使其參與制毒，但其指證的是，蔡東家在其家中授意制毒是在已經(jīng)購得麻黃素之后，而所控制毒的犯意的形成是在購買麻黃素之前，故蔡秋弟的不利證言不具有證明共同制毒的犯意系由蔡東家所提起的證明力。因此，蔡東家的有罪供述與蔡廣創(chuàng)的不利證言難以一致證明共同制毒的犯意系由誰提起。

其二，關(guān)于蔡東家系分別授意制毒還是統(tǒng)一安排制毒，有關(guān)不利言證同樣不相吻合。根據(jù)蔡東家的有罪供述，其是在蔡廣創(chuàng)、蔡秋弟與蔡昭桂均在場的情況下授意制毒；根據(jù)蔡秋弟的證言，蔡東家是將其單獨(dú)叫到自家樓上授意其制毒的；根據(jù)蔡廣創(chuàng)的供述，蔡東家是單獨(dú)對其授意制毒，且認(rèn)為蔡東家不可能當(dāng)著多人的面安排制毒；而根據(jù)蔡昭桂的當(dāng)庭陳述，其甚至根本不知道是誰在安排制毒，自然談不上蔡東家單獨(dú)授意其制毒或者當(dāng)著多人的面安排制毒。因此，各不利言證無法一直證明蔡東家是分別還是統(tǒng)一安排制毒的。

2、在所控第一次制毒用于購買麻黃素的資金的組成上蔡東家的有罪供述與蔡廣創(chuàng)的供述明顯矛盾

關(guān)于向林凱永購買麻黃素的首款的來源，根據(jù)蔡東家的有罪供述為共計(jì)700萬元，其中他自行出資200多萬元，蔡廣創(chuàng)出資400多萬元；而根據(jù)蔡廣創(chuàng)的供述，其沒有任何投資，購買麻黃素的首款系全部由蔡東家出資。因此，作為所謂毒資來源的唯一知情人的蔡東家的不利供述與蔡廣創(chuàng)的供述明顯各持一端。

3、在所控第一次所購20桶麻黃素的交接上有關(guān)言證多處不相吻合

在首批即20桶麻黃素的交接上，不利于蔡東家的相關(guān)言證多處不相吻合，特別是在交接的地點(diǎn)、時(shí)間與人物等關(guān)鍵性情節(jié)上彼此矛盾：

其一，關(guān)于20桶麻黃素的交接地點(diǎn)，蔡東家的有罪供述原本存在“距家門口二、三百米的斗門頭路邊”與“離我家20-30米遠(yuǎn)旁邊”兩種說法，而林凱永原本多次供述交接地點(diǎn)在蔡東家家門口。因此，關(guān)于首批麻黃素的交接地點(diǎn)，蔡、林二人的供述明顯不符。盡管兩人的供述后來“高度一致”地將交接地點(diǎn)說成了是在斗門路口或者路邊，但這一矛盾明顯地是偵查人員以違法的手段人為地“解決的”。因?yàn)閭刹槿藛T為解決這一矛盾，違反指認(rèn)現(xiàn)場的基本規(guī)范，在同一時(shí)間（2014年9月25日12時(shí)）、同一特定的地點(diǎn)（斗門頭路口）讓蔡、林二人指認(rèn)了現(xiàn)場（偵查卷第23卷第108、122頁）。這實(shí)際上是提示了蔡、林二人，只能將交接地點(diǎn)說成是斗門頭路口。

其二，關(guān)于麻黃素的交接時(shí)間，根據(jù)蔡東家的有罪供述，交接麻黃素的時(shí)間是在晚上10時(shí)許，而林凱永與蔡廣創(chuàng)的說法是凌晨2點(diǎn)左右。

其三，關(guān)于參與麻黃素交接人員，根據(jù)蔡東家的有罪供述與林凱永的證言，蔡旋未在現(xiàn)場，而蔡廣創(chuàng)的供述則指證蔡旋參與了麻黃素的卸載。

4、關(guān)于交付所控第一次制毒的麻黃素的數(shù)量，有關(guān)言證存在明顯的出入

根據(jù)蔡東家的有罪供述，其始終供稱關(guān)于所控第一次制毒所交付蔡廣創(chuàng)用于制毒的麻黃素為8桶，而根據(jù)蔡廣創(chuàng)與蔡秋弟的供述，該次用于制毒的麻黃素只有6桶。

5、關(guān)于所控第一次制毒的過程，有關(guān)言證彼此矛盾

盡管所有不利言證均一致證明蔡東家沒有直接參與所控第一次制毒的過程，甚至也一致證明蔡東家不知道更沒有去過制毒現(xiàn)場，但蔡廣創(chuàng)、蔡秋弟與蔡昭桂不但均只供人自身參與了第一道制毒工序而否認(rèn)自身參與了第一道工序，以至第一道工序由誰完成成為了一個待解之謎，而且，就所參與第二道工序的供述彼此矛盾。根據(jù)蔡廣創(chuàng)與蔡昭桂的供述，其不懂制毒技術(shù)，所做的均是打水之類的非技術(shù)活，而根據(jù)蔡秋弟的供述，三人均懂一定制毒技術(shù)，制毒由三人共同完成。

6、關(guān)于所控第一次制成的冰毒的銷售，相關(guān)言證截然不同

其一，蔡廣創(chuàng)供稱，冰毒制成后，他告知了蔡東家。蔡東家告知他，由蔡秋弟與蔡昭桂負(fù)責(zé)銷售。根據(jù)蔡秋弟的供述，蔡東家曾讓其與蔡昭弟銷售冰毒。而即使根據(jù)蔡東家的有罪供述，其也從未過問冰毒的制造與銷售，因此，其對冰毒的銷售情況一無所知，自然談不上安排蔡秋弟與蔡昭桂負(fù)責(zé)銷售或者直接交待蔡秋弟與蔡昭桂銷售。而且，蔡昭桂也沒有關(guān)于蔡東家曾對其與蔡秋弟說過讓其銷售冰毒的供述。

其二，根據(jù)蔡廣創(chuàng)的供述，第一次制作的成品冰毒均是由蔡秋弟、蔡昭桂負(fù)責(zé)銷售，其中，林凱永也曾叫他的“馬頭”幫助銷售。而根據(jù)蔡秋弟的供述，所有冰毒成品均由蔡廣創(chuàng)負(fù)責(zé)銷售，其只是從蔡廣創(chuàng)處拿了15公斤銷售給“福建佬”。至于蔡昭桂，則自始否認(rèn)其有任何銷售冰毒的行為。而林凱永更是矢口否認(rèn)其銷售過此次制出的冰毒，更談不上讓其“馬頭”幫助銷售冰毒。

7、關(guān)于第一次制造、販賣冰毒所得的分贓，有關(guān)言證無法印證

其一，根據(jù)蔡東家的有罪供述，所控其與蔡廣創(chuàng)制毒兩次合伙制毒，共有非法所得1000余萬元，其與蔡廣創(chuàng)平分，其與蔡廣創(chuàng)各自分得500余萬元。此賬早已結(jié)清，其也不欠蔡廣創(chuàng)任何款項(xiàng)。而根據(jù)蔡廣創(chuàng)的供述，在所控兩次制造的冰毒銷出后，蔡東家答應(yīng)給其400萬元，但一直沒有給，包括該賬，蔡東家至今尚欠其540萬元。

其二，根據(jù)蔡東家的有罪供述，蔡秋弟與蔡昭桂的制毒報(bào)酬系由蔡廣創(chuàng)經(jīng)手支付，根據(jù)蔡廣創(chuàng)的供述，蔡秋弟與蔡昭桂的報(bào)酬是蔡東家經(jīng)手支付。雖然蔡秋弟指證其所得報(bào)酬系蔡東家經(jīng)手支付的，但蔡昭桂指證其所得報(bào)酬是蔡廣創(chuàng)經(jīng)手支付的。

8、關(guān)于所控第二次制毒、販毒所用麻黃素的數(shù)量，蔡東家的有罪供述與蔡廣創(chuàng)的供述存在明顯出入

根據(jù)蔡東家的有罪供述，就所控第二次制毒，其交給蔡廣創(chuàng)的麻黃素是4桶，而蔡廣創(chuàng)自始至終供述，該次制毒系從蔡東家處接受的5桶麻黃素。

9、關(guān)于所控第二次制毒的人員，蔡廣創(chuàng)的供述無法印證

關(guān)于所控第二次制毒，蔡廣創(chuàng)始終供稱系其找蔡炳貴聯(lián)系制作的。但因蔡炳貴已故，案卷中沒有蔡炳貴的任何證言，故蔡廣創(chuàng)關(guān)于所控第二次制毒系蔡炳貴所聯(lián)系的供述沒有任何言證印證。

10、關(guān)于所控第二次所制冰毒的銷售有關(guān)言證無法印證

根據(jù)蔡廣創(chuàng)的供述，所控第二次所制成的毒品系與所控第一次所制成的毒品一起由蔡秋弟（15公斤）與蔡昭弟（190公斤）負(fù)責(zé)銷售的。然而，且不說蔡秋弟與蔡昭弟即使按到起訴書的指控也與所控第二次制造、銷售冰毒無關(guān)，即使按蔡秋弟的供述，其也只銷售了所控第一次制成的冰毒中的15公斤，而蔡昭弟則如前所述地否認(rèn)其在兩次所控制毒中有任何銷售行為。