工程違法承包中勞動者因工傷亡之救濟路徑

在建設(shè)工程領(lǐng)域，不具有用工主體資格或施工資質(zhì)的實際施工人（下稱包工頭）直接向建設(shè)單位、有用工主體資格的工程承包人承包、分包、轉(zhuǎn)包工程項目，或者以被掛靠單位名義對外承包建設(shè)工程，其所聘用的勞動者在履行承包業(yè)務(wù)時因工傷亡，究竟應(yīng)當(dāng)通過勞動仲裁或勞動主管部門認(rèn)定勞動者與前用工單位（違法發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠單位）成立勞動關(guān)系，還是通過勞動主管部門認(rèn)定工傷并認(rèn)定前用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位，抑或可以直接起訴要求由包工頭與前用工單位共同承擔(dān)人身損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任？對此，相關(guān)規(guī)定尚欠統(tǒng)一和明晰，實踐做法也相當(dāng)混亂，而法理上更存諸多分歧。這不僅使得當(dāng)事人滿頭迷霧，甚至連不少案件承辦人也是不甚了了。因此，有必要對相關(guān)規(guī)定加以爬梳剔抉并對前述三個救濟路徑予以釋疑辨惑。

一、錯誤的仲裁路徑：通過申請認(rèn)定與前用工單位成立勞動關(guān)系

勞動者一方申請勞動仲裁機構(gòu)或由勞動主管部門附帶確認(rèn)勞動者與前用工單位成立勞動關(guān)系的至今還不在少數(shù)。而且，勞動仲裁機構(gòu)、勞動主管部門以及人民法院支持這一請求的也屢見不鮮。其依據(jù)主要是勞社部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)【2005】12號)第4條和最高法院行政庭《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》（【2006】行他字第17號）。前者規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”后者則更為明確地指出：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷?！卑凑涨耙灰?guī)定，既然前用工單位對勞動者承擔(dān)“用工主體責(zé)任”，也就是將勞動者視為前用工單位的職工，如此當(dāng)然也就可以認(rèn)定兩者成立勞動關(guān)系。后者雖非針對工程承包，但都屬于“以掛靠單位的名義對外經(jīng)營”，因此也就可以比照適用了。

殊不知，前述兩規(guī)定已被最高法院所修正?！度珖袷聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第59條就明確規(guī)定：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持?！弊罡叻ㄔ?014年4月11日發(fā)布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀(jì)要>第59條作出進一步釋明的答復(fù)》更是進一步指出：“承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。”最高法院《關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)》（【2013】民一他字第16號）指出：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認(rèn)定其形成了事實勞動關(guān)系?！笨梢?，“勞社部發(fā)【2005】12號通知”第4條和“【2006】行他字第17號答復(fù)”是不應(yīng)繼續(xù)適用的。

二、可行的行政路徑：通過申請由前用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任

勞動者與前用工單位雖然不成立勞動關(guān)系，但根據(jù)人社部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)【2013】34號）第7條和最高法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第3條第1款第4、5項規(guī)定，前用工單位對因工傷亡的勞動者是要承擔(dān)工傷保險責(zé)任的。前者的規(guī)定是：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任?！焙笳咭?guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位?！备鶕?jù)這兩個規(guī)定，因工傷亡的勞動者一方可以向社會保險行政部門申請，要求認(rèn)定前用工單位為向其承當(dāng)工傷保險責(zé)任的單位。

既然前用工單位對因工傷亡的勞動者應(yīng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，那么就意味著要認(rèn)定勞動者因工傷亡為工傷。而根據(jù)《工傷保險條例》第2條和第14條等規(guī)定，認(rèn)定工傷須以存在勞動關(guān)系為前提。這樣，不認(rèn)定勞動者與前用工單位成立勞動關(guān)系行嗎？對此，有一種比較權(quán)威的觀點認(rèn)為：這種責(zé)任“不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理?！辈贿^，依筆者之見，與其將“法釋【2014】9號規(guī)定”第3條第1款第4、5項規(guī)定看作是“特殊情形處理”的擬制性規(guī)定，倒不如以勞動者與實際施工人存在勞動關(guān)系來解釋更為合適。因為這樣解釋就不會與《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定相背離?！豆ｋU條例》第66條就規(guī)定用工主體不適格和勞動者不適格這兩種情形的無效勞動關(guān)系及其處理原則。因此，“法釋【2014】9號規(guī)定”第3條第1款第4、5項規(guī)定的工傷保險責(zé)任，也可以理解為仍然是以存在勞動關(guān)系為前提的，只不過這種勞動關(guān)系是無效的罷了。正是基于無效勞動關(guān)系的存在，才能引發(fā)替代性工傷保險責(zé)任；也正是勞動關(guān)系是無效的，前用工單位才只承擔(dān)工傷保險責(zé)任而非“用工主體責(zé)任”。

三、便捷的民事路徑：直接起訴由包工頭與前用工單位共同賠償

由前用工單位想因工傷亡的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，是在勞動者一方向勞動主管部門提出這一申請的情況下而作出的。那么，勞動者一方是否可以不經(jīng)這一程序，而以人身損害為訴因直接向人民法院起訴，要求包工頭與前用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢？這里實際上涉及如何看待勞動者與包工頭之間法律關(guān)系的性質(zhì)，也即究竟屬于無效勞動關(guān)系還是民事雇傭關(guān)系？以及基于該兩法律關(guān)系的請求權(quán)是否屬于競合？一方面，若將其作為無效勞動關(guān)系對待，則一般應(yīng)走工傷認(rèn)定之路徑；只有在“非因自身原因未進行工傷認(rèn)定”的前提下，才可以根據(jù)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第48條規(guī)定，請求侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而若將其作為民事雇傭關(guān)系對待，則可以走直接起訴的路徑。另一方面，要是基于兩者的請求權(quán)屬于競合，那么勞動者一方就有權(quán)選擇是走工傷認(rèn)定路徑還是走民事訴訟路徑。在勞動者與包工頭之間的法律關(guān)系問題上，目前的通說認(rèn)為屬于雇傭關(guān)系，基此勞動者一方對包工頭直接提起民事賠償訴訟絕對沒問題。而要求前用工單位與包工頭共同（連帶）賠償，則有《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2003】20號）第11條第2款等規(guī)定作為其法律依據(jù)。

筆者雖持勞動者與包工頭之間存在無效勞動關(guān)系的觀點，卻認(rèn)為勞動者一方可以直接起訴由包工頭與前用工單位共同賠償，理由主要是在勞動者與包工頭之間存在無效勞動關(guān)系這種特定的情形下，通過工傷認(rèn)定請求工傷賠償與直接起訴請求人參損害賠償這兩種請求權(quán)是可競合的。誠然，最高法院于2010年9月7日作出《關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題》，對“法釋【2003】20號解釋”第11條第1款和第12條規(guī)定的規(guī)范對象加以說明，明確指出“不存在此兩種情形下雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題。”然而，該第12條規(guī)定的是：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理?！倍ゎ^并非“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位”，勞動者也不是“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌”的前用工單位的勞動者，因此最高法院的前述說明不應(yīng)適用于本文所指的特定情形。鑒于無效勞動關(guān)系與民事雇傭關(guān)系之間具有高度的相似性或說界限的模糊性，而且為了提高救濟效率與充分權(quán)利保障，實踐中應(yīng)該承認(rèn)兩者的競合性，從而賦予勞動者的在救濟路徑上的選擇權(quán)。

[作者簡介]余文唐，福建省莆田市中級人民法院審委會原專委，全國審判業(yè)務(wù)專家，“1989-2008年全國法院學(xué)術(shù)研討突出貢獻獎”獲得者。