作者：重慶信豪律師事務所執(zhí)行主任 韓龍濤

    當事人雙方通過協(xié)商達成的“以物抵債”協(xié)議，表面看起來是公平、公正、自愿的，也沒有損害國家、集體或他人利益，所以認為是合法有效的，會得到法院支持。但事實上，在多數(shù)借款合同、貨物買賣合同等合同中涉及的“以物抵債”條款或另外達成的“以物抵債”協(xié)議是違反法律規(guī)定的。

    一、在借款合、抵押合同或其他欠款合同中，約定“若債務人不按期履行債務，則被抵押的房產(chǎn)、車輛、船舶等歸抵押權(quán)人（債權(quán)人）所有?！笔欠裼行?？

     1、“若債務人不按期履行債務，則被抵押的房產(chǎn)、車輛、船舶等歸抵押權(quán)人（債權(quán)人）所有?！敝s定屬于抵押擔保中的“流質(zhì)條款”，不管《物權(quán)法》還是《擔保法》，還是最高人民法院的有關(guān)司法解釋，均是禁止性規(guī)定。所以該約定是無效的。

   （1）、流質(zhì)條款又叫流質(zhì)契約，是指若債務人到期不履行債務，則擔保物歸債權(quán)人所有的一種約定。這種約定有違設(shè)立抵押的目的，會出現(xiàn)價值較高的抵押物以較低的價格轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，損害債務人利益。

   （2）、《物權(quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”《物權(quán)法》第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！?br>　 （3）、《擔保法》第40條規(guī)定：“設(shè)立抵押全同時抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移債權(quán)人所有?！?br>　 （4）、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第57條規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。債務履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關(guān)規(guī)定。”

  2、流質(zhì)條款無效不影響合同其他內(nèi)容。其他約定的還款金額、期限、利息、擔保條款等若沒有違反法律法規(guī)的強制規(guī)定，則仍然有效。

    二、是否所有借款合同、抵押合同或其他欠款合同中，約定的“以物抵債”都無效？

   1、債務還未到期的情況下，約定“以物抵債”的性質(zhì)屬于流質(zhì)抵押或流質(zhì)質(zhì)押，應認定無效。

    此種情況下，當事人簽訂“以物抵債”協(xié)議后，債務人沒有按期履行，如債權(quán)人以債務人違反以物抵債的約定而要求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議或?qū)λ种镏鲝埶袡?quán)的，一般不會得到法院支持。

   2、債務還未到期的情況下，即約定了“以物抵債”，同時也約定了債務到期后應進行清算，該“以物抵債協(xié)議”具有法律效力，但該約定不得對抗其他債權(quán)人。

   此種情況下之所以有效，關(guān)鍵是達成了“清算”合意，清算意味著簽訂“以物抵債“協(xié)議時，抵押物價值未確定，需要在債務到期后按照市場價進行清算。這樣便避免了流質(zhì)，避免了損害一方當事人利益。另外，這種約定屬于內(nèi)部約定，若還有其他債權(quán)人，則不得對抗其他債權(quán)人。

    3、債務還未到期的情況下，約定了“以物抵債”并辦理物權(quán)變更登記，同時約定當債務人履行全部債務后，可以贖回抵押物。該約定名為買賣實為讓與擔保，是無效約定。

    此種情況下，如債務人到期未履行債務，債權(quán)人要求抵押人交付抵押物或要求抵押人搬離被抵押的房產(chǎn)或土地等，則不會得到法律支持。

   4、債務到期的情況下，約定了“以物抵債”，但并未辦理物權(quán)變更登記。  

 此種情況下債務人有權(quán)反悔。

    5、債務到期的情況下，約定了“以物抵債”，并辦理了物權(quán)變更登記，此種情況下債務人無權(quán)反悔。

    6、債務到期的情況下，“以物抵債”的有關(guān)法律規(guī)定。

   （1）、《物權(quán)法》第195條第一款：”債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的其他實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。“

    （2）、最高人民法院《關(guān)于民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第19條第一款：”拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產(chǎn)的，應當將該財產(chǎn)交其抵債。“

    7、債權(quán)人以借款糾紛、貨款糾紛、欠款糾紛等提起訴訟后，在審理階段，當事人自愿達成”以物抵債“協(xié)議，要求人民法院出具調(diào)解書的，人民法院一般不會出具調(diào)解書，而是繼續(xù)審理之前的債權(quán)債務關(guān)系。

　 此種情況下，人民法院不出具調(diào)解書的目的主要是防止虛假訴訟、防止損害其他債權(quán)人利益，避免人民法院成為案件當事人的”幫兇“。

    8、在審理階段，當事人自愿達成”以物抵債“協(xié)議，但人民法院不出具調(diào)解書的，當事人怎么辦？

    此種情況下，當事人應當及時辦理過戶登記手續(xù)，然后向人民法院申請撤訴。

    綜上所述，看似簡單的”以物抵債“，實際上有諸多法律禁忌，一旦處理不好，將會面臨巨大法律風險。