一、什么是勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論？

職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，或者停工留薪期滿（含勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)的延長(zhǎng)期限），工傷職工或者其用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)向設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出勞動(dòng)能力鑒定申請(qǐng)。勞動(dòng)能力鑒定是指勞動(dòng)功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級(jí)鑒定。勞動(dòng)功能障礙分為十個(gè)傷殘等級(jí)，最重的為一級(jí)，最輕的為十級(jí)。生活自理障礙分為三個(gè)等級(jí)：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

勞動(dòng)能力鑒定是工傷職工享受工傷保險(xiǎn)待遇的前提，勞動(dòng)者拒不接受勞動(dòng)能力鑒定的，不得享受傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等工傷待遇。

二、司法鑒定機(jī)構(gòu)能進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定嗎？

勞動(dòng)能力鑒定是專屬鑒定。按照《工傷保險(xiǎn)條例》第二十三條的規(guī)定，勞動(dòng)能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其近親屬向設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出申請(qǐng)，并提供工傷認(rèn)定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料。也就是說，勞動(dòng)能力鑒定只能由勞動(dòng)能力鑒定委會(huì)員做出。勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會(huì)組織、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)代表以及用人單位代表組成。承擔(dān)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)日常工作的機(jī)構(gòu)，其設(shè)置方式由各地根據(jù)實(shí)際情況決定。這里也就是說，勞動(dòng)能力鑒定屬于專門機(jī)構(gòu)鑒定，而不能司法鑒定。

三、勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論本質(zhì)上是證據(jù)

新民事訴訟法在證據(jù)形式中將鑒定結(jié)論改稱為鑒定意見，鑒定意見從證據(jù)理論上講，是最佳證據(jù)，是優(yōu)勢(shì)證據(jù)，沒有其他足以反駁的證據(jù)，很難推翻。由于鑒定意見強(qiáng)大的證明力，從新民事訴訟法對(duì)鑒定有關(guān)規(guī)定作了修改，除了將名稱由鑒定結(jié)論修改為鑒定意見，在實(shí)質(zhì)上也有很多修訂。鑒定意見雖然是最佳證據(jù)，但是法官可以對(duì)其鑒定意見進(jìn)行司法審查，對(duì)鑒定資質(zhì)的審查，對(duì)鑒定材料的審查，對(duì)鑒定方法的審查，鑒定意見并非必須采納，經(jīng)過質(zhì)證和審查后，對(duì)程序違法，鑒定意見確有錯(cuò)誤的可以不采信。

但是鑒定結(jié)論則不同。根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，勞動(dòng)能力鑒定作出之后，即為鑒定結(jié)論，而不是意見。對(duì)勞動(dòng)者的能力蓋棺定論，一方不服，可以在收到該鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出再次鑒定申請(qǐng)。省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論。最終結(jié)論出來后，還有一次救濟(jì)渠道，即不服后可以在一年后申請(qǐng)復(fù)查，復(fù)查處理的程序同上。從這樣的角度說，勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論和司法鑒定意見不同，鑒定結(jié)論一旦作出，必須采信，有違證據(jù)的基本理論和規(guī)定。

四、勞動(dòng)能力鑒定為何不可訴？

《勞動(dòng)和社會(huì)保障行政復(fù)議辦法》第五條規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)作出的傷殘等級(jí)鑒定結(jié)論不服的，不能申請(qǐng)行政復(fù)議。勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)不是行政部門，其作出的勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論不是行政行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第七條的規(guī)定，勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的傷殘等級(jí)鑒定結(jié)論或者對(duì)職業(yè)病診斷鑒定委員會(huì)的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議糾紛，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議。

鑒定結(jié)論的本質(zhì)為證據(jù)，既然是證據(jù)則進(jìn)行審查。結(jié)果是審查也不能審查起訴更是沒有辦法進(jìn)行，為什么？勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)是不是其他組織？我們來看看什么是民訴中的其他組織，其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，具體包括：“一、依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；二、依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)；三、依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)；四、經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；五、法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；六、中國(guó)人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；七、中國(guó)人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；八、經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；九、符合規(guī)定條件的其他組織。”勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)則很神秘，日常機(jī)構(gòu)在那里，有無財(cái)產(chǎn)，基本上不知道。怎么告，也沒有辦法告。

從法律上看，勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論，不是行政機(jī)關(guān)的行政行為，而是非行政部門出具的一種證明勞動(dòng)者勞動(dòng)傷殘等級(jí)的依據(jù)，從證據(jù)理論上看，勞動(dòng)能力鑒定是證據(jù)的一種。所以勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論不可訴。

五、勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論的問題

勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論，是人社部和衛(wèi)計(jì)委共同出臺(tái)的規(guī)定，將勞動(dòng)能力鑒定放在至高無上的地位，忽略了勞動(dòng)能力鑒定本身的屬于證據(jù)，顯然是部門立法的產(chǎn)物。雖然人社部在工傷保險(xiǎn)條例修改后又出臺(tái)了工傷職工勞動(dòng)能力鑒定管理辦法，對(duì)鑒定程序作出了明確的規(guī)定，要求鑒定結(jié)論有職工病情、有鑒定依據(jù)，還有鑒定專家回避制度，但還是有很明顯的不足，主要體現(xiàn)在：

首先，勞動(dòng)能力鑒定的啟動(dòng)，由一方申請(qǐng)。在職工申請(qǐng)的情況下，很多材料沒有經(jīng)過勞動(dòng)者和用人單位質(zhì)證，鑒定結(jié)論作出來的前提，即存在真實(shí)性爭(zhēng)議。勞動(dòng)者的病例材料的審查，完全靠勞動(dòng)能力鑒定委會(huì)員的審查，鑒定時(shí)機(jī)是否恰當(dāng)，與此次工傷是否有關(guān)聯(lián)，是否為陳舊傷復(fù)發(fā)等？

其次，勞動(dòng)能力鑒定時(shí)，沒有通知?jiǎng)趧?dòng)者和用人單位在場(chǎng)，雙方對(duì)參與鑒定的專家姓名不知情，無法對(duì)專家申請(qǐng)回避。所謂申請(qǐng)回避不過是一句空話，更不要說聽取雙方的意見。

第三，鑒定結(jié)論通知書，沒有鑒定專家簽名，雙方對(duì)鑒定結(jié)論有異議，沒有辦法申請(qǐng)鑒定專家出庭作證。

第四，鑒定結(jié)論通知書的內(nèi)容過于鑒定，根據(jù)什么規(guī)定，工傷職工的勞動(dòng)能力鑒定為多少級(jí)。這樣的鑒定，既沒有病情的陳述，也沒有分析的經(jīng)過，即便是相質(zhì)證也難以下手，這也許是配合鑒定結(jié)論的結(jié)論二字吧。

第五、鑒定結(jié)論一出，除重新向省市鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定外，該結(jié)論就發(fā)生一種不容質(zhì)疑的證明力。而不是證據(jù)的證明力，勞動(dòng)者或用人單位只能申請(qǐng)重新鑒定，沒有重新鑒定則鑒定結(jié)論有效力，嚴(yán)重違背了證據(jù)的基本理論。在通過質(zhì)證環(huán)節(jié)，只要有證據(jù)足以反駁鑒定結(jié)論，即可以申請(qǐng)重新鑒定，但是勞動(dòng)能力的鑒定只能通過鑒定委員會(huì)進(jìn)行，而排斥了司法鑒定的適用，就算有異議，也沒有辦法啟動(dòng)勞動(dòng)能力鑒定，顯然與鑒定意見的規(guī)定沖突。

六、勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)能否接受委托鑒定不明確

根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，勞動(dòng)能力鑒定的啟動(dòng)由只能由勞動(dòng)者或用人單位兩方申請(qǐng)，受理的前提還必須有工傷認(rèn)定書。但在實(shí)踐中，存在兩種情況，一是在沒有參保的情況下，勞動(dòng)者或用人單位對(duì)工傷沒有異議，需要明確工傷職工的傷殘等級(jí)，這是一方申請(qǐng)是否受理？二是非法用工下的工傷，因無工傷認(rèn)定，也需要委托勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定，是否受理？

七、勞動(dòng)能力鑒和與侵權(quán)受傷鑒定有什么不同

有兩個(gè)明顯的不同。

第一個(gè)不同是說評(píng)定的時(shí)機(jī)不同：職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后即可鑒定。而人賠的鑒定不同，以事故直接所致的損傷或確因損傷所至的并發(fā)癥治療終結(jié)為準(zhǔn)，對(duì)是否治療終結(jié)意見不一致時(shí)，可對(duì)是否治療終結(jié)進(jìn)行鑒定。

第二個(gè)不同是鑒定的依據(jù)不同：勞動(dòng)能力鑒定依據(jù)的是《勞動(dòng)能力鑒定 職工工傷與職業(yè)病致殘等級(jí)》。人賠則是《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于雇員在雇傭活動(dòng)中造成人身?yè)p害用什么標(biāo)準(zhǔn)評(píng)定傷殘的答復(fù)》[（2013）他8復(fù)函]山東省高級(jí)人民法院：你院《關(guān)于雇員在雇傭活動(dòng)中造成人身?yè)p害用什么標(biāo)準(zhǔn)評(píng)定傷殘的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：原則同意你院審判委員會(huì)傾向性意見。評(píng)定傷殘的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算損失賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)相互對(duì)應(yīng)。雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，若不屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍，在進(jìn)行傷殘程度評(píng)定時(shí)，不宜適用《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》。在統(tǒng)一的人身?yè)p害傷殘?jiān)u定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)之前，可參照適用《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》等國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。

八、用人單位在訴訟中提出未收到勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論通知書怎么辦？

或許是勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)沒有送達(dá)，或者是用人單位各種不收，不管是什么情形，總會(huì)遇到幾個(gè)用人單位沒有收到勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論的情形。用人單位在庭審質(zhì)證中提出，沒有收到勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論通知書，怎么處理呢？因?yàn)殍b定結(jié)論本質(zhì)上是證據(jù)，是勞動(dòng)者享受工傷保險(xiǎn)待遇的依據(jù)。即使是勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)存在送達(dá)的瑕疵，但是用人單位在庭審中已經(jīng)知曉該鑒定結(jié)論，人民法院仍然可以對(duì)鑒定結(jié)論作為定案的依據(jù)。但是，并不能剝奪用人單位對(duì)鑒定結(jié)論的救濟(jì)權(quán)利，可以向用人單位釋明，由用人單位向人社局或勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出異議，去向勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定等。一旦勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)受理了重新鑒定，法院可以中止本案的審理，待重新鑒定結(jié)論出來后再恢復(fù)審理。勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)既沒有撤銷鑒定結(jié)論，也沒有重新受理，則人民法院可以依法判決。這就是勞動(dòng)能力鑒定的專屬性了。

九、用人單位在庭審中舉證證明勞動(dòng)能力鑒定確有錯(cuò)誤的怎么辦？

《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論的效力作出了明確的規(guī)定，用人單位對(duì)鑒定結(jié)論不服的，可以依法向省、直轄市的勞動(dòng)能力鑒定委會(huì)員申請(qǐng)鑒定，或者在一年后申請(qǐng)復(fù)查。用人單位未按前面的程序申請(qǐng)重新鑒定或者申請(qǐng)復(fù)查的，或者本身就是申請(qǐng)重新鑒定之后的最終結(jié)論，人民法院該如何處理。這是一個(gè)大難題。從法理上來看，鑒定結(jié)論本身為證據(jù)，雖然是最佳證據(jù)、優(yōu)勢(shì)證據(jù)，但是并非不可以反駁推翻。但是工傷保險(xiǎn)條例卻賦予了這樣結(jié)論的最終效力，不容質(zhì)疑的效力，確定的法律效力。一旦人民法院推翻了工傷保險(xiǎn)條例中的勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論，就否定了工傷保險(xiǎn)條例的鑒定規(guī)則了。

說到這里，你讓我怎么辦，我只能這樣說，從法理上，支持推翻。民訴大于工傷保險(xiǎn)條例。從現(xiàn)實(shí)中，則無法回避部門立法，基層司法無法去對(duì)抗國(guó)務(wù)院。想到這里，我很傷感。

十、用人單位能否解除未經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定的工傷職工？

《重慶市人民政府關(guān)于印發(fā)重慶市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法的通知》第二十五條規(guī)定，工傷職工在停工留薪期內(nèi)或者尚未作出勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同或者終止勞動(dòng)關(guān)系。這一點(diǎn)其實(shí)是不正確的。

最極端的是工傷職工因嚴(yán)重違章導(dǎo)致工傷，是否可以解除，雖然也不無異議。但是與用人單位的利益相比，工傷職工的健康權(quán)更為重要，兩權(quán)相害取其輕，用人單位該追究責(zé)任可以保留權(quán)利，但是不能解除工傷職工的勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定，對(duì)工傷職工不能按勞動(dòng)合同法第四十條、第四十一條（無過錯(cuò)的情形）解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法第四十五條規(guī)定，勞動(dòng)合同的終止，要按工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定進(jìn)行。按工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，一至四級(jí)保留勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位。五至六級(jí)傷殘的，保留與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。五至六級(jí)的直接是無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位不能解除，勞動(dòng)者才可以提出解除。七至十級(jí)的，用人單位在勞動(dòng)合同期限不能根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者在合同期限屆滿時(shí)工傷的，還要進(jìn)行順延。

這里問題就產(chǎn)生了，對(duì)于五至六十的工傷職工，用人單位是不能以勞動(dòng)者過錯(cuò)的情形解除。而勞動(dòng)合同法并沒有排斥用人單位可以根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條的規(guī)定解除?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。也就是說，勞動(dòng)者有三十九條規(guī)定和情形，用人單位仍然可以解除工傷職工的勞動(dòng)合同。

十一、勞動(dòng)者在停工留薪期滿后到勞動(dòng)能力鑒定前的生活津貼怎么發(fā)？

工傷保險(xiǎn)條例第三十三條規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。目前對(duì)停工留薪期的規(guī)定，有不同的操作辦法。一是根據(jù)診斷書確定。二是人社部門出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)定，不同工傷對(duì)應(yīng)不同的停工留薪期。在規(guī)定的停工留薪期內(nèi)治愈的，以實(shí)際為準(zhǔn)。不夠的，應(yīng)在期間申請(qǐng)延長(zhǎng)，未延長(zhǎng)的停工留薪期終止，之后享受生活津貼。三是在住院期間申請(qǐng)鑒定。對(duì)于停工留薪期滿后，由于沒有規(guī)定申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定的時(shí)間，有時(shí)也因客觀原因沒有及時(shí)申請(qǐng)鑒定。此期間，工傷職工仍需要治療的，可以享受工傷醫(yī)療待遇，是否享受停工留薪期待遇呢？工傷保險(xiǎn)條例三十三條第二款規(guī)定，應(yīng)申請(qǐng)延長(zhǎng)。沒有申請(qǐng)延長(zhǎng)怎么辦？

《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條規(guī)定，停工留薪期滿或停工留薪期終止，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。在進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定期間，停發(fā)停工留薪期待遇，未能上班的由用人單位按月發(fā)給生活津貼，其標(biāo)準(zhǔn)不得低于因病醫(yī)療期內(nèi)的病假工資。此規(guī)定可以全國(guó)適用，背后的法理是很明確的。工傷職工在停工留薪期滿后，因病需要繼續(xù)治療的，不能享受停工留薪期待遇，應(yīng)該享受生活津貼。生活津貼是工傷職工因病不能工作的特殊待遇，實(shí)質(zhì)是病假待遇，考慮到工傷待遇和非因工受傷的病假待遇的區(qū)別，所以參照病假待遇向工傷職工支付生活津貼。

職工往往主張其他時(shí)間的生活津貼。對(duì)原告在停工留薪期滿以后到鑒定前的非因病治療期間的期間，應(yīng)綜合考慮原告不能上班的理由。對(duì)于原告要求上班，用人單位不安排工作，用人單位違反勞動(dòng)合同約定，應(yīng)賠償原告工資。提供勞動(dòng)是勞動(dòng)者的主要義務(wù)，勞動(dòng)者在醫(yī)療期滿后應(yīng)該去上班，對(duì)其個(gè)人原因沒有去提供勞動(dòng)，則不應(yīng)享受生活津貼。