▍作者 王洪青

▍單位 上海市高級(jí)人民法院刑二庭

▍來(lái)源 《刑事審判參考》總第49集

一、基本案情

被告人張炯，男，1967年12月4日出生，大學(xué)文化，原系上海京都食品有限公司董事長(zhǎng)。因涉嫌犯?jìng)卧旖鹑谄弊C罪，于2005年11月25日被逮捕。

被告人李培駿，化名“江濤”、“張宏志”、“汪華健”，男，1968年5月8日出生，高中文化，原系上海京都食品有限公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯?jìng)卧旖鹑谄弊C罪，于2005年11月25日被逮捕。

2005年8月1日，上海市人民檢察院第二分院以被告人張炯、李培駿犯?jìng)卧旖鹑谄弊C罪，向上海市第二中級(jí)人民法院提起公訴。

被告人張炯、李培駿及其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控兩被告人的行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十七條及《中華人民共和國(guó)刑法修正案（五）》的有關(guān)規(guī)定不持異議。張炯、李培駿辯稱(chēng)兩人并無(wú)共謀，且各自實(shí)施的行為之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)。張炯、李培駿的辯護(hù)人除同意兩被告人的上述辯解外，均認(rèn)為張炯、李培駿系犯罪未遂，且情節(jié)一般，請(qǐng)求法庭對(duì)兩被告人從輕處罰。

上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

2004年5、6月間，被告人李培駿先后3次化名“江濤”、“張宏志”、“汪華健”，將788張印有JCB、VISA、MASTER等標(biāo)識(shí)及圖案的偽造空白信用卡，通過(guò)上海市石門(mén)二路郵政局、曹家渡郵政局、長(zhǎng)寧第一郵政局郵寄至日本國(guó)。同年10月，公安機(jī)關(guān)在被告人張炯的住所地，查獲張寫(xiě)有20條他人信用卡卡號(hào)等信息資料的紙條，其中18條信息資料系VISA國(guó)際卡的卡號(hào)磁道信息。

上海市第二中級(jí)法院認(rèn)為，被告人張炯非法收集他人信用卡信息資料，被告人李培駿明知是偽造的空白信用卡而運(yùn)輸，數(shù)量較大，兩被告人的行為均已構(gòu)成妨害信用卡管理罪，依法應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控張炯、李培駿的基本犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分?，F(xiàn)有證據(jù)尚不能證明張炯、李培駿系經(jīng)事先商議而后分工實(shí)施了起訴書(shū)指控的事實(shí)，故兩人應(yīng)對(duì)其各自實(shí)施的收集他人信用卡信息資料及運(yùn)輸偽造信用卡的行為分別承擔(dān)刑事責(zé)任，兩被告人及其辯護(hù)人關(guān)于張炯、李培駿無(wú)共謀、不構(gòu)成共同犯罪的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)，予以采納。鑒于張炯收集的20條信用卡信息和李培駿運(yùn)輸?shù)?/span>788張空白信用卡均未流向社會(huì)，未造成嚴(yán)重后果，對(duì)張炯、李培駿可酌情從輕處罰。為維護(hù)國(guó)家金融管理秩序，保障信用卡管理制度的正常實(shí)施，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條、第一百七十七條第一款第（四）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法修正案（五）》第一條第一款第（一）項(xiàng)、第二款的規(guī)定，于2005年10月21日判決如下：

1．被告人張炯犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣二萬(wàn)元。

2．被告人李培駿犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣二萬(wàn)元。

判決后，兩被告人未提起上訴，檢察機(jī)關(guān)也未提起抗訴，判決發(fā)生法律效力。

二、主要問(wèn)題

1．刑法修正案（五）施行前，實(shí)施刑法修正案（五）第一條規(guī)定的相關(guān)行為，同時(shí)觸犯刑法第一百七十七條第一款第（四）項(xiàng)的，如何適用法律?

2．適用刑法修正案（五）第一條的規(guī)定，如何確定罪名?

三、裁判理由

（一）依照刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，適用刑法修正案（五）第一條處理案件時(shí)，不需要在裁判文書(shū)中同時(shí)援引刑法第一百七十七條和刑法修正案（五）第一條，只須援引刑法第一百七十七條之一。

刑法第一百七十七條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定，偽造信用卡的，構(gòu)成偽造金融票證罪。本案中，無(wú)論是被告人張炯實(shí)施的收集信用卡磁條信息的行為，還是李培駿實(shí)施的明知是偽造的空白信用卡而予以運(yùn)輸?shù)男袨?，都是偽造信用卡犯罪中不可或缺的環(huán)節(jié)。鑒于警方的及時(shí)發(fā)現(xiàn)，截獲了李培駿寄到日本國(guó)欲用于偽造信用卡的偽卡卡面，也查獲了張炯收集的他人信用卡卡號(hào)信息資料等，致使信用卡被偽造成功的犯罪結(jié)果無(wú)法得逞。兩被告人的行為發(fā)生在2004年，故對(duì)于兩被告人的行為，依法均可以偽造金融票證罪（未遂）論處，在五年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金的幅度內(nèi)處刑。而根據(jù)刑法修正案（五）第一條的規(guī)定，被告人張炯非法收集他人信用卡信息資料，被告人李培駿明知是偽造的空白信用卡而運(yùn)輸，數(shù)量較大，兩被告人的行為均已構(gòu)成妨害信用卡管理罪，應(yīng)在三年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰金的幅度內(nèi)處刑。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，本案應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案（五）第一條。因此，本案的裁判結(jié)果無(wú)疑是符合刑法規(guī)定的。但在法條援引上，存在兩方面的瑕疵：

一是漏引。由于刑法第十二條規(guī)定了兩方面的內(nèi)容。其中，第一款規(guī)定的是從舊兼從輕原則，第二款則是關(guān)于已經(jīng)按原有法律作出的生效裁判如何處理的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)生效裁判不因刑法的修改而影響其效力。因此，在適用從舊兼從輕原則處理案件援引法律條文時(shí)，應(yīng)當(dāng)具體援引到款，即“《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款”，不應(yīng)僅援引“《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條”，否則屬于引用法條不準(zhǔn)確。

二是錯(cuò)引。雖然行為時(shí)法和審判時(shí)法都對(duì)同一行為作出了規(guī)定，但法院只能適用行為時(shí)法或者審判時(shí)法處理案件，而不能同時(shí)適用行為時(shí)法和審判時(shí)法。因此，在援引法律條文時(shí)，只須引用處理案件所適用的法條。本案判決在已經(jīng)援引刑法修正案（五）第一條第一款第（一）項(xiàng)、第二款的情況下，又援引刑法第一百七十七條第一款第（四）項(xiàng)，屬于援引法條錯(cuò)誤。

此外，對(duì)于通過(guò)刑法修正案修改后的刑法條文如何援引問(wèn)題，實(shí)踐中存在不同的做法：有的援引修正后的1997年刑法條文，有的援引刑法修正案。我們認(rèn)為，刑法修正案是對(duì)刑法法條進(jìn)行修改，一經(jīng)頒行，被修正后的刑法條文內(nèi)容即為現(xiàn)行刑法的內(nèi)容，在裁判時(shí)可直接援引修改后的刑法條文。如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條“在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，或者銷(xiāo)售明知是添加有該類(lèi)藥品的飼料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，就是直接援引修改后的刑法條文。因此，本案也可以直接援引“《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十七條之一第一款第（一）項(xiàng)、第二款”，而不需要援引“刑法修正案（五）第一條第一款第（一）項(xiàng)、第二款”。當(dāng)然，對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)有待于進(jìn)一步統(tǒng)一。

（二）根據(jù)罪名確定的準(zhǔn)確性、明確性原則，可以將刑法修正案（五）第一條的規(guī)定確定為“妨害信用卡管理罪”。

1．當(dāng)刑法修正案采取“刑法第XXX條后增加一條，作為第XXX條之一”的方式對(duì)刑法進(jìn)行修正時(shí)，增加的法條與其前面的法條相互獨(dú)立，兩條文不能共用同一罪名。

如刑法修正案（四）第四條規(guī)定：在刑法第二百四十四條（強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪）后增加一條作為第二百四十四條之一。2003年8月，最高人民法院和最高人民檢察院通過(guò)《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（二）》，將刑法第二百四十四條之一的罪名確定為“雇用童工從事危重勞動(dòng)罪”，兩條文確定的罪名名稱(chēng)截然不同。之所以將新增加的罪名插在第二百二十四條之后，并作為第二百二十四條之一，是考慮到兩條文畢竟在犯罪客體上，犯罪手段、方式、對(duì)象上仍有相似之處，將修正的條文放在第二百四十四條（強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪）后最合適。

因此，根據(jù)刑法修正案（五）第一條的規(guī)定所增加的一條（第一百七十七條之一），雖然在“信用卡”這一犯罪對(duì)象上與第一百七十七條（偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪）存在相似之處，但兩條文在罪狀描述上畢竟存在很大的差別，“偽造、變?cè)旖鹑谄弊C”不能包容修正案中規(guī)定的“持有、運(yùn)輸、出售、購(gòu)買(mǎi)、竊取、為他人提供”等行為特征，故不能將違反新增加的第一百七十七條之一的行為，以偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪定罪處罰。

2．適用刑法修正案（五）第一條暨刑法第一百七十七條之一的規(guī)定，不宜沿用刑法第一百七十七條“偽造金融票證罪”這一罪名。

刑法第一百七十七條規(guī)定了三個(gè)法定刑幅度，分別是“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”、“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金”、“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。刑法修正案（五）第一條規(guī)定了兩個(gè)法定刑幅度，分別是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”，兩條文的法定刑規(guī)定完全不相同。如果適用刑法修正案（五）第一條對(duì)被告人進(jìn)行量刑，而罪名確定為“偽造金融票證罪”，即存在定罪與量刑分別適用不同法條的邏輯錯(cuò)誤。換言之，將刑法修正案（五）第一條確定為“偽造金融票證罪”，會(huì)產(chǎn)生一罪名數(shù)個(gè)重疊法定刑的情況，這會(huì)在審判實(shí)踐中產(chǎn)生量刑的混亂。按此邏輯，因偽造信用卡構(gòu)成偽造金融票證罪的，亦可依照刑法修正案（五）第一條的規(guī)定，最高刑為十年有期徒刑，這顯然是錯(cuò)誤的。

3．罪名應(yīng)由司法解釋確定，審判時(shí)司法解釋未及確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明的原則確定罪名。

1997年12月9日，最高人民法院通過(guò)了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》，2002年、2003年，最高人民法院、最高人民檢察院又先后聯(lián)合出臺(tái)《補(bǔ)充規(guī)定》，對(duì)刑法修正案（一）至（四）的相關(guān)罪名進(jìn)行統(tǒng)一確定。但在全國(guó)人大于2005年2月通過(guò)刑法修正案（五）后，最高人民法院、最高人民檢察院至今沒(méi)有出臺(tái)司法解釋確定該修正案的有關(guān)罪名。本案系上海市首例適用該修正案第一條規(guī)定處理的案件，為保證罪名認(rèn)定的統(tǒng)一性、科學(xué)性，從罪名認(rèn)定準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明的原則出發(fā)，我們認(rèn)為，將修正案（五）第一條確定為“妨害信用卡管理罪”是妥當(dāng)?shù)?，理由是?/span>

刑法修正案（五）第一條規(guī)定，有下列情形之一，妨害信用卡管理的，處……該罪狀描述的方法表明，該條所列舉的包括“明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)模蛘呙髦莻卧斓目瞻仔庞每ǘ钟?、運(yùn)輸，數(shù)量較大的”，“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的”，“竊取、收買(mǎi)或者非法提供他人信用卡信息資料的”等情形，唯有“妨害信用卡管理”是其共同、基本的行為特征，也是其共同侵犯的直接客體。將該行為特征作為罪名確定，是刑法確定罪名的通例。如：刑法第一百九十四條、第一百九十五條、第一百九十六條規(guī)定，有下列情形之一，進(jìn)行金融票據(jù)（信用證）（信用卡）詐騙活動(dòng)，處……罪名分別確定為票據(jù)（信用證）（信用卡）詐騙罪。

綜上，對(duì)于實(shí)施刑法修正案（五）第一條規(guī)定的犯罪行為，在司法解釋明確具體的罪名前，將其確定為“妨害信用卡管理罪”是可行的。今后司法解釋確定的罪名與該罪名不一致的，以司法解釋為準(zhǔn)。