作者李永紅，浙江工業(yè)大學(xué)律師學(xué)院執(zhí)行院長(zhǎng)，刑辯分院院長(zhǎng)
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看到有一位刑事法教授在讀同一本書(shū)（《自白的心理學(xué)》），聯(lián)想到刑事司法實(shí)踐中的諸多亂象，不禁有感而發(fā)。

刑事訴訟法禁止刑訊逼供、暴力取證，刑法宣布刑訊逼供、暴力取證為犯罪行為。刑事法如此規(guī)制偵查審訊中的不法行為，與其說(shuō)是為了保護(hù)被追訴人的人身權(quán)利，還不如說(shuō)是為了尊重人的意志自由：人既有說(shuō)話(huà)的權(quán)利（表達(dá)的自由），又有不說(shuō)話(huà)的權(quán)利（沉默的自由）。要測(cè)試一個(gè)社會(huì)人的自由程度，看看犯罪嫌疑人被告人的處境便可見(jiàn)一斑。

在法庭上執(zhí)行公訴任務(wù)的檢察官，面對(duì)被告人及其辯護(hù)律師關(guān)于非法證據(jù)排除的意見(jiàn)，總是會(huì)搬出最高檢察院對(duì)刑事訴訟法的解釋進(jìn)行答辯（“人民檢察院刑事訴訟規(guī)則”，最高法院的相關(guān)解釋雖略有差異但基本相同）：刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為；其他非法方法是指違法程度和對(duì)犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法。“肉體劇烈疼痛、精神劇烈痛苦”成了判斷刑訊逼供非法方法的標(biāo)準(zhǔn)。而何為“劇烈”，便成為控辯雙方發(fā)生劇烈爭(zhēng)議的話(huà)題，當(dāng)然也是令擔(dān)負(fù)裁判職能的第三方法官劇烈痛苦的一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)?，如果認(rèn)為某種審訊方法使人肉體或精神劇烈疼痛或痛苦，那么口供便被認(rèn)為是非法方法取得而失去證據(jù)力，不能成為認(rèn)定指控事實(shí)的證據(jù)；如果尚不算“劇烈”，即使訊問(wèn)取證方法存在問(wèn)題，那訊問(wèn)取證方法最多被認(rèn)為有“瑕疵”而不能排除口供的證據(jù)能力，也就是說(shuō)，你的有罪供述能夠成為認(rèn)定你有罪的證據(jù)。

疼痛或痛苦，是人的神經(jīng)、精神對(duì)來(lái)自外部的物理、言語(yǔ)刺激產(chǎn)生的生理、心理反應(yīng)。有了訊問(wèn)的同步錄音錄像，司法人員對(duì)嫌疑人被告人審訊有無(wú)打罵這些外部的刺激，證明并非難事，比如打了就是打了，罵了就是罵了，打人，是能量的輸出，罵人是信息的輸出，都會(huì)在錄音錄像中留下痕跡，可以用證據(jù)證明、還原打罵的事實(shí)。然而，一個(gè)人因?yàn)楸淮?、罵而產(chǎn)生的生理反應(yīng)（疼痛）、心理反應(yīng)（痛苦），是否存在、程度如何，恐怕就很難判斷了。這正是刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)則，看上去很美、用起來(lái)很難的原因所在。如果一部在理論上很公正的立法不能在個(gè)案中有效地實(shí)施，那么法律的公正無(wú)異于畫(huà)餅充饑罷了。
在目前的司法實(shí)踐中，官方法律人（警察、檢察官和法官）大都認(rèn)為刑訊逼供明顯減少了，而社會(huì)法律人（律師）卻對(duì)非法證據(jù)排除的司法實(shí)務(wù)頗多不滿(mǎn)。其原因除了前面所說(shuō)的“劇烈疼痛或痛苦”是否存在以外，還有一個(gè)重要的問(wèn)題被控辯審三方普遍忽略。這就是：在沒(méi)有刑訊逼供等非法方法存在的案件中，嫌疑人被告人仍然做了虛假的有罪供述，即在沒(méi)有被非法對(duì)待的情況下，無(wú)辜的被追訴人仍然供認(rèn)自己有罪。

事實(shí)上的問(wèn)題是，一個(gè)無(wú)罪之人，沒(méi)有遭受物理的暴力（刑訊逼供）或心理的暴力（威脅恐嚇），為何卻會(huì)供認(rèn)自己沒(méi)有實(shí)施過(guò)的犯罪？如果無(wú)辜的嫌疑人基于某種利益而自愿供認(rèn)其沒(méi)有實(shí)施過(guò)的犯罪（如為了感情或金錢(qián)而為人頂包入獄），那還是可以得到解釋的。但是，在沒(méi)有任何利益因而也不自愿的情況下卻違心供認(rèn)沒(méi)有做過(guò)的罪行，又如何解釋?zhuān)恳虼?，接下?lái)法律上的問(wèn)題是，非法證據(jù)排除制度的宗旨，是為了遏止取證方法的非法，還是為了確保有罪供述的自愿？

法律的制定，制度的設(shè)立，不僅要站在創(chuàng)制者的立場(chǎng)追求邏輯圓滿(mǎn)自洽，而且還得換位思考：無(wú)辜者除了法律規(guī)定的達(dá)到劇烈程度的生理疼痛和心理痛苦之外，是否還有第三種不得不違心供認(rèn)的情形。

古今中外的刑事實(shí)踐不乏這樣的情形存在：審訊并未對(duì)嫌疑人造成劇烈的肉體疼痛和精神痛苦，然而，無(wú)辜的人卻會(huì)在審訊中無(wú)奈地供認(rèn)他根本沒(méi)有犯下的罪行。日本有名的發(fā)展心理學(xué)家和法律心理學(xué)家浜田壽美男教授在其《自白的心理學(xué)》這本小冊(cè)子中通過(guò)具體的案例，發(fā)現(xiàn)了普通人就是如此軟弱的存在：刑訊逼供的案例越來(lái)越少，虛假口供卻并未減少?！皩?shí)際上，人即使沒(méi)有拷問(wèn)等直接暴力，也依審訊的狀況非常容易做出自白。……大部分當(dāng)事人都不是因?yàn)榭絾?wèn)而是因?yàn)榍谛睦韷毫Σ殴┱J(rèn)了自己子虛烏有的罪行。嫌疑人被置于孤立無(wú)援的狀態(tài)，倔強(qiáng)的審訊員們圍住嫌疑人強(qiáng)求自白。當(dāng)這種狀況一直持續(xù)下去，嫌疑人又無(wú)法預(yù)期在自己身上將會(huì)發(fā)生什么事情時(shí)，很容易掉進(jìn)虛假自白的深淵?！保ㄗ髡咴摃?shū)中文版序）

在刑訊逼供等令人肉體劇烈疼痛或精神劇烈痛苦等非法偵訊方法尚未徹底杜絕的社會(huì)，或者在一些罪行累累卻不愿供認(rèn)又難以取得其他證據(jù)破案因而使被害人無(wú)法獲得法律正義的社會(huì)，討論這些無(wú)法歸入“非法方法”的情形，多少顯得有些奢侈。但是，法律人了解人性的軟弱，避免與事實(shí)不符的非自愿供述成為定罪的證據(jù)，用足現(xiàn)有法律和政策，以免刑及無(wú)辜、確保司法公正，“取法乎上，得乎其中”，未嘗不是一件值得重視的事情。