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高杉按語(yǔ)：“HiLEGAL”研討會(huì)第二場(chǎng)主題系“新舊廣告法下虛假?gòu)V告的罪與罰”，已于7月30日晚在北京希爾頓酒店及線(xiàn)上同時(shí)成功舉辦。 此次研討會(huì)由熊定中律師主講，藍(lán)色光標(biāo)傳播集團(tuán)總法律顧問(wèn)蔡慶虹女士、北京仲裁委員會(huì)業(yè)務(wù)二處處長(zhǎng)姜秋菊女士、騰訊研究院高級(jí)研究員楊樂(lè)女士三位嘉賓現(xiàn)場(chǎng)點(diǎn)評(píng)，Google、三星、小米、Tesla、高德、新浪、搜狐、電通等多家公司及相關(guān)主要執(zhí)法機(jī)構(gòu)人士與會(huì)。 感謝大家的熱情參與，也要特別感謝荷蘭威科集團(tuán)Christine Hu、Amelie Yu、Jessica Zhang三位女士對(duì)此次活動(dòng)的傾情投入與大力支持。以下系熊定中律師帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)成員周末加班整理出來(lái)的研討會(huì)內(nèi)容文字稿。
“HiLEGAL”實(shí)務(wù)精要系列研討會(huì)第二場(chǎng) ——新舊《廣告法》下虛假?gòu)V告的罪與罰
主講人：熊定中（北京華沛德權(quán)律師事務(wù)所管理合伙人，清法律師團(tuán)首席律師，微信號(hào)：siberwaage）
一、前言
今天在場(chǎng)有很多大咖，有點(diǎn)心虛。人一心虛要怎么辦呢？要給自己臉上貼金（笑）。所以我改了我的發(fā)言順序，決定從我的碩士畢業(yè)論文講起。這是我在德國(guó)念書(shū)時(shí)候的畢業(yè)論文，內(nèi)容寫(xiě)的是比較廣告在德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的應(yīng)用。我當(dāng)時(shí)感覺(jué)自己像是黃金圣斗士一樣掌握了很高超的技能，覺(jué)得自己可以回國(guó)掙大錢(qián)（笑）。但是回來(lái)之后發(fā)現(xiàn)，好像并沒(méi)有什么用，沒(méi)有廣告相關(guān)的案件讓一個(gè)律師去辦，所以我一度覺(jué)得自己學(xué)的是屠龍之技。
沮喪的心情一直持續(xù)到08年我有了第一個(gè)廣告類(lèi)的客戶(hù)，我才發(fā)現(xiàn)中國(guó)廣告的市場(chǎng)非常大，在座都是專(zhuān)家，這部分我就不詳細(xì)講。這是我拿到的全球廣告市場(chǎng)規(guī)模，大家可以看到，13年的時(shí)候，全球廣告市場(chǎng)規(guī)模就超過(guò)了5000億美元，中國(guó)在2013年廣告市場(chǎng)規(guī)模也超過(guò)了5000億人民幣。
而對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，我們也來(lái)看一個(gè)數(shù)據(jù)，2014年的時(shí)候，全球互聯(lián)網(wǎng)廣告的市場(chǎng)規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了146億美元的數(shù)額?？匆幌屡诺谝晃坏墓雀瑁雀鑿V告收入來(lái)源占至少90%，這里面還包括了摩托羅拉，現(xiàn)在已經(jīng)被甩出去后，廣告收入占比必然還將上升。看到這樣一個(gè)世界頂尖企業(yè)的收入基本上來(lái)源于廣告，我對(duì)自己研究《廣告法》充滿(mǎn)了信心。
下面我們來(lái)看在中國(guó)是怎樣的歷史。
先說(shuō)中國(guó)《廣告法》的發(fā)展歷史，其實(shí)在法律和行政法規(guī)的界面上，我們只有一部法律和兩部行政法規(guī)，就是1994年頒布的，到現(xiàn)在還現(xiàn)行有效的《廣告法》，還有《廣告管理?xiàng)l例》和《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)廣告宣傳管理的通知》，這兩個(gè)都是80年代的，對(duì)我來(lái)說(shuō)好像是上古時(shí)期的事情了。如果按照80年代作為起算節(jié)點(diǎn)來(lái)算的話(huà)，那么我們看看，這三十年里中國(guó)發(fā)生了什么事情。
1997年，中國(guó)出現(xiàn)了第一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)廣告，這時(shí)《廣告法》里還沒(méi)有出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念。2000年，我個(gè)人認(rèn)為這是一個(gè)標(biāo)志時(shí)間節(jié)點(diǎn)，因?yàn)檫@個(gè)事件對(duì)我影響很大。農(nóng)夫山泉和娃哈哈的比較廣告事件直接決定了我在德國(guó)讀書(shū)時(shí)的論文選題是比較廣告，如果我沒(méi)有記錯(cuò)的話(huà)，這是中國(guó)第一個(gè)可以稱(chēng)得上是比較廣告的事件。比較廣告在中國(guó)的《廣告法》里幾乎沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，只是說(shuō)不能貶低其他的商家。2009年，則是新浪微博的興起，養(yǎng)活了一大批段子手，出現(xiàn)了新的現(xiàn)象叫自媒體。我們立法者以前從來(lái)沒(méi)想過(guò)廣告發(fā)布者還可以是個(gè)人，所以在現(xiàn)行有效的廣告法中對(duì)廣告發(fā)布者表述的仍然是“法人或其他經(jīng)濟(jì)組織”。
相對(duì)比這三十年來(lái)變化如此之劇烈的廣告行業(yè)，那接下來(lái)看一下，我們又是用的是哪些規(guī)范來(lái)解決這問(wèn)題？
這是我在威科先行法律數(shù)據(jù)庫(kù)用“廣告”作為關(guān)鍵詞的檢索結(jié)果，大家可以看到，地方法規(guī)有2739篇，部委規(guī)章有675篇，這意味著我們絕大部分對(duì)廣告行業(yè)的規(guī)范都是通過(guò)地方法規(guī)和部委規(guī)章去解決的，沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的廣告法或者部委規(guī)章去規(guī)范它，但我國(guó)是單一制國(guó)家，不是像美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家。所以有什么辦法可以去管住那些在日常工作中腦洞大開(kāi)的廣告人？他們和法律人的想法不見(jiàn)得是一樣的。那么就出現(xiàn)了我們接下來(lái)要講到的2015版的《廣告法》。
我們回顧一下新法的發(fā)展過(guò)程。在老版《廣告法》發(fā)布后的二十多年，一直是工商局來(lái)負(fù)責(zé)規(guī)范廣告違法事件，理所當(dāng)然也就負(fù)責(zé)了新法的起草。2009年，國(guó)家工商總局匯總了十五年來(lái)監(jiān)管中國(guó)廣告行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，出了一個(gè)工商總局的版本，交給國(guó)務(wù)院法制辦公室。法制辦又用了五年的時(shí)間調(diào)研，最后出了一個(gè)國(guó)務(wù)院的討論稿，并于2014年提交了全國(guó)人大常委會(huì)，草案一共修訂了三次，最后才形成了我們現(xiàn)在看到的新《廣告法》。
我簡(jiǎn)單的說(shuō)說(shuō)新舊法之間幾個(gè)有趣的差異，因?yàn)檫@不是我們今天講的重點(diǎn)。我們看一下第44條，這是原來(lái)舊《廣告法》里沒(méi)有的內(nèi)容。利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶(hù)正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。還有第2條第5款，廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。這在舊《廣告法》里也沒(méi)有提到過(guò)。第三個(gè)是第28條，也是今天要講的重點(diǎn)，廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；……（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。原來(lái)則只是在準(zhǔn)則里面規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者這樣一個(gè)模糊的概念。
類(lèi)似這種區(qū)別還很多，不過(guò)這都是新舊法對(duì)比中一目了然、浮現(xiàn)在冰山上的部分，那么接下來(lái)我們目光投向冰山的水下（注：熊律演講的Prezi文件背景是海面冰山圖），講講虛假?gòu)V告的一些具體案例。
二、具體案例
我們先來(lái)講一下1994年版《廣告法》中被認(rèn)定為虛假?gòu)V告，新法中也一定會(huì)被認(rèn)定為虛假?gòu)V告的案例。作為參考，大家看一下新《廣告法》第28條，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告，并且給出了5種情況的描述。
第一個(gè)，不知道大家有沒(méi)有關(guān)注過(guò)這條廣告，這是小S給佳潔士美白牙貼做的一個(gè)廣告，這個(gè)廣告應(yīng)該是今年廣告界里比較受關(guān)注的一個(gè)。不是因?yàn)樗龅暮茫且驗(yàn)樗涣P了603萬(wàn)。這個(gè)廣告是上海市工商局查處的，查處理由是里面“顯著美白，只需一天”是虛假陳述。坊間傳聞（笑）說(shuō)，工商局去查處這個(gè)廣告是不是虛假?gòu)V告的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)拍小S的照片和最終發(fā)在廣告上的成片是不一樣的，后期用了PS修圖。大家可能覺(jué)得現(xiàn)在廣告誰(shuí)不用PS啊。但是這條廣告它PS的是牙齒，把牙齒調(diào)白了，而正好它賣(mài)的是美白牙貼，這個(gè)行為與給代言人瘦臉、磨皮的處理相比，會(huì)對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)意愿產(chǎn)生更直接的誤導(dǎo)?，F(xiàn)在《廣告法》的罰則是罰廣告費(fèi)的1-5倍，也就是說(shuō)這個(gè)603萬(wàn)是廣告費(fèi)乘以某一系數(shù)的出來(lái)的，具體不知道多少，但是我猜是3倍，因?yàn)槲矓?shù)是3。但是請(qǐng)注意，新法下，起罰點(diǎn)就是3倍（注：會(huì)后某知情人士與熊律溝通，告知是按照1.5倍罰的，那新法下至少變成1206萬(wàn)罰金）。
第二個(gè)，DUANG的廣告，很早之前的，這是廣東工商局查處的。查處的理由是沒(méi)有經(jīng)過(guò)食品與藥品監(jiān)督管理局的審核，“防脫”、“養(yǎng)發(fā)”可能會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。
第三個(gè)，捷豹路虎，在315上提出來(lái)了。它的廣告在汽車(chē)內(nèi)飾部分給出的是一個(gè)頂配的按鈕示意，但實(shí)質(zhì)上很多頂配的功能在低配的車(chē)上未必會(huì)有，因?yàn)檫@個(gè)原因“中槍”，說(shuō)實(shí)話(huà)捷豹也有些倒霉。不過(guò)這個(gè)事情也給很多車(chē)企提了一個(gè)醒，我發(fā)現(xiàn)再后來(lái)，很多汽車(chē)廣告在給到汽車(chē)內(nèi)部鏡頭和畫(huà)面的時(shí)候，它會(huì)標(biāo)明以上配置僅限于某某車(chē)型。
以上三個(gè)是在舊《廣告法》下的虛假?gòu)V告，在新《廣告法》下同樣會(huì)成為虛假?gòu)V告。接下來(lái)我們?cè)倏匆幌?，在舊法中可能是合法的，但是在新法中可能就會(huì)被判定為違法的一些案例。
第一個(gè)，三星，其實(shí)我很詫異這個(gè)問(wèn)題會(huì)出現(xiàn)在三星上。我在網(wǎng)上看到過(guò)這個(gè)兩分鐘不到的視頻，看起來(lái)是個(gè)人自己拍的，內(nèi)容是下面放了一個(gè)三星手機(jī)，然后在手機(jī)上敲核桃——這就是我為什么驚訝這個(gè)廣告出現(xiàn)在三星而不是諾基亞上，因?yàn)橐话愦蠹依斫庵挥兄Z基亞才能砸核桃（笑）。言歸正傳，這個(gè)廣告出來(lái)后，西安的高先生興高采烈的買(mǎi)了手機(jī)，而且他腦洞很大（笑），買(mǎi)了手機(jī)后真的去和公司的人演示手機(jī)可以砸核桃。結(jié)果大家都看到了，砸了一個(gè)坑出來(lái)，然后他去投訴。這個(gè)事情最后是怎么解決的目前還沒(méi)有新聞報(bào)道，但是這個(gè)事情如果是發(fā)生在9月1日之后，它一定是虛假?gòu)V告無(wú)疑?？赡艿陠T說(shuō)，這只是一個(gè)joke，給大家看的笑話(huà)，但不巧，高先生真的相信了這個(gè)手機(jī)堅(jiān)硬到可以砸核桃。大家可以看看第28條第1款第2項(xiàng)，廣告與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響的。這個(gè)案例就落在了這個(gè)表述上。
第二個(gè)，今年6月，北京某消費(fèi)者把徐靜蕾以及猴菇餅干公司告上了法院，理由是欺騙消費(fèi)者，認(rèn)為這個(gè)猴菇餅干并不能達(dá)到一個(gè)養(yǎng)胃的效果，那么這里面就存在一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于它的功效有明確的表述“養(yǎng)胃”，“上午吃一點(diǎn)，下午吃一點(diǎn)”，這個(gè)表述本身也是給消費(fèi)者一個(gè)購(gòu)買(mǎi)行為具有實(shí)質(zhì)影響的，大家注意看第28條第2款的“商品的用途”，這個(gè)案例就落在了這個(gè)表述上。
第三個(gè)，是藍(lán)標(biāo)，我去年底的時(shí)候看到這個(gè)排名，我當(dāng)時(shí)還挺高興，因?yàn)槲揖谷怀蔀槿澜缗琶笆墓P(guān)公司的律師了。但是沒(méi)隔一天，我看到了新的排名，藍(lán)標(biāo)從第九名換到了第十六名，原因是藍(lán)標(biāo)自己出了澄清公告，說(shuō)這個(gè)數(shù)據(jù)是錯(cuò)誤的，把其他營(yíng)業(yè)收入并入了廣告收入中。那么，我們假設(shè)沒(méi)有這個(gè)數(shù)據(jù)錯(cuò)誤的澄清時(shí)候，這就意味著，前面的假數(shù)據(jù)就會(huì)落在《廣告法》的“曾獲榮譽(yù)”或者“銷(xiāo)售狀況”里，如果沒(méi)做澄清，其他的商家基于這個(gè)排名來(lái)請(qǐng)藍(lán)標(biāo)做公關(guān)公司的話(huà)，這可能就是一個(gè)虛假?gòu)V告了。
第四個(gè)，是我昨天晚上在看電視的時(shí)候發(fā)現(xiàn)的，這是江蘇衛(wèi)視的一個(gè)洗衣粉廣告，一個(gè)用布裹著的球，在泥水里滾了以后還潑番茄汁，估計(jì)大家應(yīng)該都看到過(guò)。我先問(wèn)一下各位能看到下面的小字嗎？下面白色的小字（眾人搖頭）。恩，你們坐在沙發(fā)上的時(shí)候你們也看不清，這是我在網(wǎng)上找視頻自己down下來(lái)的。因?yàn)槲耶?dāng)時(shí)很奇怪，我想看看這些小字是什么。這個(gè)視頻最后的結(jié)果是什么，布被洗得潔白無(wú)比，講的是汰漬的清潔效果非常好。我可以告訴下面的小字是什么，講的是：這是廣告效果，這必須在攝氏多少度的水溫之下，在濃度多少度的洗衣液之下才能達(dá)到洗清效果。它給了很多前提條件，我覺(jué)得他們的法務(wù)一定操碎了心（笑），他們的法務(wù)在收到這個(gè)文案的時(shí)候一定在想怎么才能讓它不是一個(gè)虛假?gòu)V告呢，所以他給出了很多很多備注。但是這個(gè)行為，如果小字不夠清晰的話(huà)，是不是也會(huì)對(duì)于消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)呢？這個(gè)工商局的同志們可以考慮一下。
三、主體
追責(zé)的主體是誰(shuí)？原來(lái)《廣告法》明確是授權(quán)給工商機(jī)關(guān)的，新的《廣告法》對(duì)此作了細(xì)微的調(diào)整。第一，它對(duì)追責(zé)機(jī)關(guān)提到了，除了工商機(jī)關(guān)，對(duì)于醫(yī)療、獸藥、農(nóng)藥這些專(zhuān)門(mén)的行業(yè)相關(guān)的那些行業(yè)的主管機(jī)關(guān)，有權(quán)利處理這些違法廣告行為。另外，給出了公民的法定舉報(bào)權(quán)，就是說(shuō)公民可以依據(jù)《廣告法》的相關(guān)條款，可以去向相關(guān)的部門(mén)進(jìn)行舉報(bào)。我在高杉LEGAL快消企業(yè)微信群里看到，他們關(guān)注的一個(gè)非常重要的點(diǎn)就怎么去面對(duì)這種職業(yè)打假人。不過(guò)，在9月1日之后，職業(yè)打假人可能不僅僅關(guān)注產(chǎn)品質(zhì)量利用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法維權(quán)，也會(huì)關(guān)注廣告是否合法。
說(shuō)完主體我們來(lái)說(shuō)客體。處罰誰(shuí)？第一個(gè)，廣告經(jīng)營(yíng)者，接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。第二個(gè)，廣告主，指的是推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。第三個(gè)，廣告發(fā)布者，指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。在這次講座開(kāi)始之前，搜狐有朋友問(wèn)我一個(gè)問(wèn)題，她們有點(diǎn)疑惑，對(duì)于廣告發(fā)布者，很多平臺(tái)它的廣告發(fā)布權(quán)限，是授權(quán)給他人的。在這種情況下，怎么認(rèn)定誰(shuí)是實(shí)實(shí)在在的廣告發(fā)布者。舉個(gè)例子，比如搜狐擁有ICP證的法人企業(yè)并不一定是實(shí)實(shí)在在的與第三方承攬業(yè)務(wù)的主體，中間可能有其他關(guān)聯(lián)企業(yè)。而他們已經(jīng)打過(guò)交道的工商機(jī)關(guān)則認(rèn)定，擁有這個(gè)網(wǎng)站的獨(dú)家代理權(quán)限的企業(yè)是廣告發(fā)布者，對(duì)此我個(gè)人持保留意見(jiàn)。當(dāng)然我個(gè)人可以理解為，現(xiàn)在還在征求意見(jiàn)的過(guò)程中。它里面對(duì)于廣告發(fā)布者的定義，不管你是什么情況，只要你對(duì)最后的廣告發(fā)布行為的內(nèi)容和形式有決定權(quán)的，我工商機(jī)關(guān)都認(rèn)定你為廣告發(fā)布者，我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)不太妥當(dāng)，但是這至少看的出來(lái)，工商機(jī)關(guān)在這個(gè)問(wèn)題上不太區(qū)分擁有媒介資源所有權(quán)的一方和擁有媒介資源經(jīng)營(yíng)權(quán)的一方。在我的理解中，廣告主很簡(jiǎn)單，就是提供商品各種服務(wù)的，并且愿意因?yàn)樗纳唐坊蛘叻?wù)來(lái)去做推廣行為的，這就叫廣告主。而擁有媒介資源的所有方，是廣告發(fā)布者。中間所有的一串，都應(yīng)當(dāng)叫廣告經(jīng)營(yíng)者，但這個(gè)需要在工商機(jī)關(guān)的監(jiān)管過(guò)程中去慢慢的落實(shí)成規(guī)則。
第四個(gè)，廣告代言人。廣告代言人也是這一次出現(xiàn)的，是大家關(guān)注最多的地方。它在法律上的定義是，指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。在舊版的《廣告法》里面，沒(méi)有出現(xiàn)廣告代言人這個(gè)詞。在舊法里面我們沒(méi)有提到，我們一般理解，只有明星才會(huì)成為代言人，普通人不會(huì)，比如像我經(jīng)常會(huì)給他們寫(xiě)《代言人服務(wù)協(xié)議》。但是在新法下，則不一定。
這是一個(gè)牙膏廣告中截出的圖，其中出現(xiàn)了兩個(gè)科研人員的形象，對(duì)于牙膏本身作出了一些描述，一些專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)我也不太看得懂，但是覺(jué)得說(shuō)如果有這么多專(zhuān)業(yè)人士推薦的話(huà)，看起來(lái)好像是挺靠譜的。那么在新法下，他們的地位就是廣告代言人，而不僅僅是我們以前所理解的官方宣稱(chēng)的某某明星是我們的廣告代言人。也就是說(shuō)，無(wú)所謂這個(gè)人的名氣是大是小，只要有你的形象，你推薦了，那么就認(rèn)為你是廣告代言人。
在廣告代言人身份上，并不僅僅指自然人，法人或其他組織也有可能，所以我們看到全國(guó)牙膏組織可能會(huì)在新法下被認(rèn)定為廣告代言人。
還有這個(gè)，陳歐為自己代言。這里有個(gè)小細(xì)節(jié)，如果我是這個(gè)企業(yè)的法定代表人，我為我的企業(yè)打廣告的話(huà)，我到底是作為企業(yè)主出現(xiàn)，還是廣告代言人的身份出現(xiàn)？大家看看廣告代言人的定義，說(shuō)的是“除廣告主之外”的。因?yàn)閺V告代言人是有不同的法律責(zé)任的，如果某位消費(fèi)者在聚美優(yōu)品上買(mǎi)了產(chǎn)品，然后覺(jué)得、或者確實(shí)實(shí)實(shí)在在遭受了損失的話(huà)，他能否同時(shí)起訴聚美優(yōu)品和陳歐呢？這是一個(gè)問(wèn)題。這取決于陳歐到底在廣告里是以公司的法定代表人的身份出現(xiàn)，還是一個(gè)很時(shí)尚的帥哥身份出現(xiàn)。這決定了他能否在《廣告法》里被認(rèn)定為廣告代言人。這可能在未來(lái)會(huì)成為工商執(zhí)法里一個(gè)小小的問(wèn)題。當(dāng)然，像我們這樣自己拍宣傳片的，我們也有可能成為代言人。
四、責(zé)任
最后說(shuō)一下責(zé)任，這里分行政責(zé)任、刑事責(zé)任以及民事責(zé)任。我們先看行政責(zé)任，在舊法中提到，除了停止發(fā)布廣告、消除影響以及按照廣告費(fèi)的1-5倍進(jìn)行處罰的話(huà)，新法則直接是3-5倍。這里面有個(gè)非常有趣的點(diǎn)，它提到如果廣告費(fèi)如果無(wú)法查清，或者顯著過(guò)低的，可以直接罰20-100萬(wàn)，我經(jīng)常在實(shí)務(wù)中要和工商機(jī)關(guān)面對(duì)面溝通的，我發(fā)現(xiàn)確實(shí)在工商執(zhí)法中有個(gè)最大的難點(diǎn)是，無(wú)法查實(shí)一個(gè)廣告的廣告費(fèi)到底是多少，他必須去調(diào)取合同，而且合同還有可能是假的，他還要調(diào)取財(cái)務(wù)記錄。我曾經(jīng)就接待過(guò)工商部門(mén)，他要求我的客戶(hù)單位提供所有的廣告合同，我認(rèn)為他只要調(diào)取這個(gè)廣告相關(guān)的就可以了，其他的是人家的商業(yè)機(jī)密。但是這個(gè)不管怎么樣，實(shí)務(wù)中確實(shí)會(huì)制約到工商機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督和處罰，因?yàn)榇_實(shí)很難定義你這個(gè)廣告到底是多少錢(qián)。尤其是出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)廣告之后，很多廣告的價(jià)格更是難以認(rèn)定。因?yàn)楹芏鄰V告可能是零價(jià)的，那你怎么去處罰？所以才會(huì)出現(xiàn)新法中，明顯過(guò)低，或者無(wú)法證明的。因?yàn)檫€沒(méi)有實(shí)施、生效。我現(xiàn)在還不太確定，證明廣告費(fèi)用到底是多少的證明主體到底是企業(yè)還是工商機(jī)關(guān)，在原來(lái)當(dāng)然工商機(jī)關(guān)要去主動(dòng)查明，因?yàn)闆](méi)有查明的話(huà)他無(wú)法下《處罰決定書(shū)》，但是可能在新法中，可能是企業(yè)要主動(dòng)證明我的廣告費(fèi)多少。因?yàn)椴荒茏C明的話(huà)，可能會(huì)面臨20-100萬(wàn)的處罰。
后面是一個(gè)加重的處罰，兩年內(nèi)出現(xiàn)3次違法廣告，按照5-10倍進(jìn)行處罰，如果廣告費(fèi)不定的話(huà)，處罰100-200萬(wàn)之間。剛才搜狐的法務(wù)提了一個(gè)很好的問(wèn)題，兩年三次，這個(gè)兩年按什么時(shí)間開(kāi)始起算？是不是按照2015年9月1日起往后？我個(gè)人認(rèn)為是從2015年9月1日后企業(yè)發(fā)生的第一次違法廣告開(kāi)始起算，到第三次違法廣告中間是不是隔了兩年。如果是兩年以?xún)?nèi)的話(huà)，就是要加重。
第二個(gè)問(wèn)題在于說(shuō)，這個(gè)三次違法廣告它的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是出現(xiàn)違法廣告的發(fā)布之日開(kāi)始起算，還是工商機(jī)關(guān)作出《處罰決定書(shū)》并且生效的時(shí)間開(kāi)始起算，我個(gè)人還是認(rèn)為說(shuō)以發(fā)布時(shí)間來(lái)算。因?yàn)橛锌赡苡幸恍V告違法行為它并不會(huì)當(dāng)場(chǎng)、即時(shí)得到工商機(jī)關(guān)的處罰。而在《刑法》的第222條，虛假?gòu)V告罪。在最高檢關(guān)于刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)中，標(biāo)準(zhǔn)之一是兩年內(nèi)兩次以上收到過(guò)行政處罰。那么如果我們考慮這兩者之間存在區(qū)別的話(huà)，我理解在新法中出現(xiàn)的5-10倍的罰則，是出現(xiàn)廣告違法行為但未見(jiàn)得被處罰的情況，例如有可能一次處罰處罰了3個(gè)違法廣告。但定罪的話(huà)，一定要作出兩次行政處罰。除了罰錢(qián)之外，比較嚴(yán)重的就是吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，對(duì)于廣告發(fā)布者還有可能吊銷(xiāo)廣告發(fā)布登記證件。
刑事責(zé)任今天就不展開(kāi)講了，對(duì)應(yīng)的罪名是第222條，虛假?gòu)V告罪。
最后說(shuō)到民事責(zé)任，新法做了一個(gè)也是很務(wù)實(shí)也很有實(shí)行性的描述。第一個(gè)是先行賠償，當(dāng)出現(xiàn)廣告對(duì)消費(fèi)者造成損失的時(shí)候，如果廣告經(jīng)營(yíng)者或者廣告發(fā)布者不能夠給消費(fèi)者提供廣告主的相關(guān)信息，如經(jīng)營(yíng)信息、聯(lián)系人，那么它就有一個(gè)先行賠償義務(wù)。對(duì)于媒體來(lái)說(shuō)，很重要的一點(diǎn)是在發(fā)布廣告的時(shí)候要登記清楚廣告發(fā)布者是誰(shuí)，還需要營(yíng)業(yè)執(zhí)照。例如對(duì)于騰訊的微信這種，它自己可能并不會(huì)發(fā)布廣告——當(dāng)然也有朋友圈的那種信息流廣告——很多情況下是通過(guò)第三方平臺(tái)會(huì)通過(guò)它發(fā)布廣告，比如一些微信公眾號(hào)。這種情況下，騰訊就可能需要給受到損害的消費(fèi)者提供登記這個(gè)公眾號(hào)的企業(yè)或者個(gè)人的相關(guān)信息，如果做不到的話(huà)，就可能會(huì)遇到先行賠償?shù)膯?wèn)題。
第二個(gè)是連帶責(zé)任，出現(xiàn)生命健康方面的損害的時(shí)候，不僅僅是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，甚至連廣告代言人都要承擔(dān)連帶的責(zé)任。對(duì)于明知或者應(yīng)知，還要發(fā)布虛假?gòu)V告的，也要承擔(dān)連帶責(zé)任。這里面有個(gè)問(wèn)題，什么叫做“明知或者應(yīng)知”？只能是我們的法務(wù)人員可能要更多的介入到公司的業(yè)務(wù)層的廣告發(fā)布審核工作中去，我們廣告發(fā)布的業(yè)務(wù)部門(mén)同事真的不見(jiàn)得知道這是一個(gè)虛假?gòu)V告，但是我們法務(wù)人員一定是知道或者應(yīng)當(dāng)知道。請(qǐng)大家注意，在工商機(jī)關(guān)的監(jiān)管判斷中，對(duì)與“應(yīng)知”這個(gè)概念也許不是一個(gè)法盲的角度來(lái)判斷，而是從一個(gè)法律人的角度來(lái)判斷是不是“應(yīng)知”。
五、如何應(yīng)對(duì)
既然講到了責(zé)任，我又是律師，那得拿些干貨出來(lái)，來(lái)講講怎么應(yīng)對(duì)——反正我也不是法官和執(zhí)法人員（笑）。因?yàn)榻裉靵?lái)的人有我明星經(jīng)紀(jì)公司的客戶(hù)，我就著重講講關(guān)于明星代言人的應(yīng)對(duì)方式。反過(guò)來(lái)，對(duì)于企業(yè)、廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者來(lái)說(shuō)，都會(huì)有一樣的問(wèn)題。
我們先來(lái)看后果。后果第一個(gè)是罰款，罰款當(dāng)然很?chē)?yán)重，剛才已經(jīng)說(shuō)了多少錢(qián)。但是剛才說(shuō)了，對(duì)于廣告代言人來(lái)說(shuō)，可能不僅僅是罰款。尤其是明星，這種比較特殊，他有可能連飯碗都沒(méi)有了。大家看第38條，對(duì)在虛假?gòu)V告中作推薦、證明受到行政處罰未滿(mǎn)三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。也就是說(shuō)，當(dāng)我們的代言人收到一次行政處罰的時(shí)候，在3年內(nèi)都不能接任何廣告代言了。而對(duì)于廣告發(fā)布者類(lèi)似的情況，可能就是吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者吊銷(xiāo)廣告發(fā)布資質(zhì)。
我們看2014年福布斯全球收入最高運(yùn)動(dòng)員排名，我特意標(biāo)出了泰格伍茲，大家可以看到，他的工資收入只有620萬(wàn)，他的代言收入占到了5500萬(wàn)。如果按照比例來(lái)算，90%都是廣告代言收入。假設(shè)他在中國(guó)收到了一次行政處罰，那就意味著在中國(guó)90%的收入三年內(nèi)都化為烏有，這是非常嚴(yán)重的。
那么怎么去應(yīng)對(duì)？怎么辦？第一，進(jìn)行審核，就像我剛才提到，可能律師、法務(wù)未來(lái)不僅僅要審核合同，還要審核文案，你們可以想想一下工作量會(huì)有多大，一個(gè)平臺(tái)每天上的廣告有多少個(gè)。按照原來(lái)的《廣告法》，是有廣告審查員來(lái)干這個(gè)事情，可能很多公司是兼職，但是未來(lái)可能對(duì)很多媒體平臺(tái)來(lái)說(shuō)，很有必要設(shè)專(zhuān)人來(lái)審核腦洞大開(kāi)的廣告人做出來(lái)的文案，這個(gè)工作量其實(shí)也蠻大的。對(duì)于這些明星來(lái)說(shuō)的話(huà)，他們要審核的可能不僅僅是文案，因?yàn)橐粋€(gè)廣告出來(lái)有環(huán)節(jié)，從最早的腳本、文案到劇本，拍出來(lái)的成片，都要去看是不是構(gòu)成虛假?gòu)V告。
另外還有一個(gè)問(wèn)題，廣告代言有一個(gè)情況，法律明確規(guī)定了，如果廣告代言人沒(méi)有自己親自使用這個(gè)產(chǎn)品的話(huà)，是不能做代言人的。這里面有個(gè)問(wèn)題在于，我們?cè)趺醋C明我們的明星真的用過(guò)這個(gè)產(chǎn)品？比如怎么證明這個(gè)牙膏我用過(guò)，我給我的客戶(hù)建議，不行每天刷牙的時(shí)候拍個(gè)照片吧（笑）。我不是開(kāi)玩笑，拍照片是用來(lái)當(dāng)萬(wàn)一某天工商機(jī)關(guān)上門(mén)查處的時(shí)候，明星們有東西可以提供，我每天真的用了。這里面還有很尷尬的問(wèn)題，一些不太方便拍照片的產(chǎn)品，比如婦女用品，你怎么證明有使用？我理解，可能只能出具一些購(gòu)物的小票之類(lèi)的就夠了。當(dāng)然，理論上下一個(gè)問(wèn)題是，你怎么證明你買(mǎi)了就一定用過(guò)？那我只能寄希望于工商同志理解這種情況，因?yàn)槊餍撬豢赡苋ト∽C這種產(chǎn)品的使用過(guò)程。這可能也是在實(shí)務(wù)中需要反復(fù)溝通和執(zhí)法過(guò)程中進(jìn)行規(guī)范的。
還有一個(gè)，也是剛才提到的，我們要亡羊補(bǔ)牢。很多廣告代言、廣告拍攝，現(xiàn)在都已經(jīng)簽下來(lái)了，很多都已經(jīng)拍完了只是沒(méi)有上，2015年9月1日離現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有幾天了，那么怎么辦？拍完了能不能放？我理解，要放只能盡快放（笑）?？赡芤獙?duì)于原來(lái)的廣告，不僅僅是明星代言人，媒體這邊也是，對(duì)于一些廣告要清理一遍，不合法的可能要提前做解除。我個(gè)人認(rèn)為，合同解除應(yīng)該不存在法律障礙，新法頒布對(duì)于雙方都不是過(guò)錯(cuò)行為。為了避免未來(lái)的高額處罰，還是要亡羊補(bǔ)牢一下。
六、彩蛋時(shí)間
不知道大家有沒(méi)有看到過(guò)這個(gè)廣告，美團(tuán)做的。坦率講美團(tuán)做了很多這種類(lèi)型的，不知道他們是不是很愛(ài)這種類(lèi)型，這個(gè)廣告或者這個(gè)看起來(lái)像廣告的文案，是不是廣告？大家留心看《廣告法》第2條，對(duì)于廣告的定義是商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，但招聘并沒(méi)有指向它的商品或者服務(wù)。但是在實(shí)際生活中，又有很多企業(yè)去大學(xué)做招聘的宣講，這個(gè)行為本身一是招聘，二提升企業(yè)形象。但是，至少?gòu)膹V告法整體的解釋學(xué)角度來(lái)看，招聘行為是不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為廣告的，例如關(guān)于獸藥或者醫(yī)療的規(guī)定里，有一條是關(guān)于招聘的描述，它給出的定義是“招聘方案”。因此，根據(jù)文義解釋?zhuān)艺J(rèn)為立法者對(duì)招聘文案是不定義為廣告的，所以有些企業(yè)可能會(huì)利用這個(gè)漏洞去宣傳自己，或者產(chǎn)品。
第二個(gè)是鄧祿普的廣告。當(dāng)時(shí)我看到這個(gè)的時(shí)候，我就在笑。這在歐盟那邊是一個(gè)非常典型的攀附廣告，你們有注意過(guò)這個(gè)車(chē)都是豪車(chē)嗎？捷豹、奔馳、寶馬，它給消費(fèi)者一個(gè)印象，我的輪胎都是用在世界頂級(jí)的汽車(chē)上的，這是提升我品牌形象的。它并沒(méi)有貶低其他的產(chǎn)品。在這個(gè)問(wèn)題上，中國(guó)的《廣告法》并沒(méi)有對(duì)此作出任何描述。所以在這個(gè)問(wèn)題上，有可能廣告文案會(huì)在法律間得到一些漏洞可以利用。
第三個(gè)，這是一個(gè)世界機(jī)械的展示會(huì)。大家可以注意到，比如我們說(shuō)在一些汽車(chē)的車(chē)展上，能夠看到很多show girl，很多美女，她們或者作為展示件出現(xiàn)，不說(shuō)話(huà)，或者會(huì)對(duì)商品做一些推薦。如果說(shuō)她表述有虛假，當(dāng)然會(huì)落在新法下的虛假?gòu)V告的概念里。但是請(qǐng)大家注意到第56條，違反本法規(guī)定發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，這里出現(xiàn)一個(gè)“消費(fèi)者”的概念，但是如果這個(gè)產(chǎn)品指向的并不是消費(fèi)者呢？比如這種機(jī)床設(shè)備有人會(huì)買(mǎi)來(lái)日常消費(fèi)么？它一定是用來(lái)工業(yè)生產(chǎn)的，它必然不是消費(fèi)者。那么這一類(lèi)的廣告，如果出現(xiàn)虛假行為的話(huà)，我不知道是不是能夠?qū)嵱?6條，從文義解釋來(lái)看是不能的。這個(gè)漏洞怎么解決我現(xiàn)在還不知道，可能也要等工商部門(mén)出具相關(guān)的文件補(bǔ)充說(shuō)明。
這是一個(gè)游戲，英雄聯(lián)盟。我們看到很多COSER，如果我們假設(shè)他們都在為英雄聯(lián)盟這款產(chǎn)品推薦的話(huà)，這位露臉的女士一定是會(huì)被認(rèn)為廣告代言人，因?yàn)樗且宰约旱拿x、形象來(lái)進(jìn)行推薦的。那么旁邊兩位臉全部被遮住，看不出來(lái)是誰(shuí)的人，他們的表演行為，是不是能夠在《廣告法》上被豁免？會(huì)不會(huì)被認(rèn)為沒(méi)用用自己的名義或者形象呢？這也是一個(gè)疑問(wèn)。我個(gè)人嚴(yán)格按照文義解釋?zhuān)@兩個(gè)沒(méi)有露臉的表演者，他們的行為可能就不能被認(rèn)為是廣告代言人。
最后這個(gè)，我們律師行業(yè)也有排名。按收入、人數(shù)排名，這個(gè)排名本身，你要去論證他的真實(shí)性、準(zhǔn)確性。因?yàn)槿绻腥税凑者@個(gè)索引去聘請(qǐng)律師的話(huà)，那么這個(gè)排名是不是也會(huì)是一個(gè)廣告呢？這也是值得去考慮的。
謝謝大家。
【嘉賓點(diǎn)評(píng)】
主持人Jessica：下面有請(qǐng)藍(lán)色光標(biāo)傳播集團(tuán)法務(wù)總監(jiān)蔡慶虹女士做點(diǎn)評(píng)。
蔡慶虹：我本人包括整個(gè)公司，想對(duì)于廣告發(fā)布者對(duì)于虛假?gòu)V告的責(zé)任問(wèn)題講一下?，F(xiàn)在有一種新的廣告發(fā)布模式RTB,是一種實(shí)時(shí)的廣告發(fā)布模式。與傳統(tǒng)的廣告發(fā)布模式區(qū)別在于，原來(lái)是廣告主與廣告發(fā)布者之間有代理，設(shè)計(jì)者做出來(lái)廣告，代理商給代理，發(fā)布到媒體上，完成了廣告的發(fā)布過(guò)程，這一般是一個(gè)比較長(zhǎng)的過(guò)程。但是在RTB的模式下，廣告發(fā)布的時(shí)間縮小到了萬(wàn)分之一秒，從媒體的角度來(lái)說(shuō)，我相信我們?cè)谧木W(wǎng)站都面臨一個(gè)同樣的問(wèn)題，通過(guò)一些平臺(tái)如DSP，因?yàn)橐恍┘夹g(shù)手段，通過(guò)軟件實(shí)現(xiàn)了實(shí)時(shí)廣告投放。那么，廣告主的物料形成之后，代理商用軟件在平臺(tái)上自動(dòng)檢索，會(huì)自動(dòng)匹配到廣告投放的群體、受眾，然后在萬(wàn)分之一秒后就發(fā)布出來(lái)。
隨之而來(lái)的兩個(gè)問(wèn)題，對(duì)于廣告發(fā)布者媒體，它是不能事先知道要發(fā)布什么樣的廣告的，廣告是否存在虛假性、違法情況，它是沒(méi)有辦法確定的。這里就存在一個(gè)，如何判定“應(yīng)知”的問(wèn)題，媒體如何在RTB模式下，是不是“應(yīng)知”這個(gè)存在虛假?gòu)V告的情況。第二個(gè)就是廣告發(fā)布是要有平臺(tái)的，廣告平臺(tái)提供的是一種技術(shù)性的服務(wù)手段，并不真正參與廣告發(fā)布過(guò)程當(dāng)中。但是因?yàn)閺V告發(fā)布的物料要經(jīng)過(guò)這個(gè)平臺(tái)，是經(jīng)過(guò)它的數(shù)據(jù)庫(kù)的，所以這個(gè)平臺(tái)是不是被界定為一個(gè)廣告經(jīng)營(yíng)者，也對(duì)虛假?gòu)V告有一個(gè)審核責(zé)任，目前也沒(méi)有一個(gè)定論。我們將來(lái)工商局可能在執(zhí)法過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)這方面的挑戰(zhàn)，這種新型的模式之下，一些提供技術(shù)手段提供的環(huán)節(jié)是否要承擔(dān)責(zé)任，目前藍(lán)標(biāo)作為中間廣告代理、發(fā)布平臺(tái)的的提供者，能夠做的就是事后監(jiān)管。事前的審核基本上是不太能夠做得到的，特別是如果我實(shí)現(xiàn)不解除廣告主提供的物料的話(huà)，只能說(shuō)我事后通過(guò)檢測(cè)手段檢測(cè)出來(lái)。這個(gè)可能是未來(lái)的一個(gè)問(wèn)題，我們也希望執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠未來(lái)予以明確。
主持人Jessica：接下來(lái)有請(qǐng)第二位點(diǎn)評(píng)嘉賓，北京仲裁委員會(huì)業(yè)務(wù)二處處長(zhǎng)，姜秋菊女士。
姜秋菊：大家晚上好，剛才熊律師講的話(huà)題實(shí)際上是一個(gè)非常熱的話(huà)題，我本人也非常感興趣。實(shí)際上從熊律師的講座內(nèi)容來(lái)看，或者說(shuō)從大家關(guān)注點(diǎn)來(lái)看，大家可能關(guān)注的更多的是虛假?gòu)V告的監(jiān)管和認(rèn)定，包括界限問(wèn)題。但從仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)看，我們更關(guān)注的是虛假?gòu)V告的認(rèn)定、監(jiān)管會(huì)對(duì)仲裁案件產(chǎn)生怎樣的影響。今天實(shí)際上很多的內(nèi)容都引起了我的思考，我也想與大家一起探討一下。
涉及到廣告的合同，每年都會(huì)受理很多，這些合同因?yàn)槭堑湫偷钠降戎黧w的民商事合同，選擇仲裁的還是比較多的。在仲裁程序中，和虛假?gòu)V告的認(rèn)定階段，有兩種可能性，一種是正在審理的案件，涉及的廣告被認(rèn)定為虛假?gòu)V告了，或者是廣告被認(rèn)定為虛假?gòu)V告之后合同進(jìn)入仲裁程序，這種情況下，仲裁庭對(duì)廣告涉及虛假已經(jīng)知悉了，那么這對(duì)仲裁庭審理案件有什么影響？
一個(gè)就是合同效力，因?yàn)閺V告被認(rèn)定為虛假?gòu)V告，圍繞著發(fā)布、制作、代言的合同是不是效力會(huì)受到影響，包括說(shuō)當(dāng)時(shí)的一些相關(guān)的請(qǐng)求。如果是虛假?gòu)V告馬上是要停止發(fā)布的，這顯然是合同履行出現(xiàn)了問(wèn)題，如果爭(zhēng)議的請(qǐng)求是要求繼續(xù)履行，那么合同是不是可以繼續(xù)履行？不能履行的情況下可不可以請(qǐng)求損失賠償，這些都是仲裁庭要考慮的。
還有就是比如仲裁案件已經(jīng)做出裁決了，后續(xù)廣告才被認(rèn)定為虛假?gòu)V告，當(dāng)事人可不可以到法院請(qǐng)求撤銷(xiāo)仲裁裁決？可不可以說(shuō)依靠虛假?gòu)V告的代言、發(fā)布獲得相關(guān)酬勞，違反了社會(huì)公共利益？這些可能都對(duì)仲裁案件的審理、認(rèn)定產(chǎn)生影響。
剛才熊律提到的，新的《廣告法》實(shí)施之前，要做一個(gè)清理，解除一部分可能涉及虛假?gòu)V告的合同，這其實(shí)也是一個(gè)新的問(wèn)題。如果一方當(dāng)事人申請(qǐng)解除這樣的合同，能否得到支持？這種情況很難在合同里約定，那么我們只能考慮法定解除權(quán)當(dāng)中哪一個(gè)可能適用。這些都是在仲裁案件的解決中需要各方思考討論的。就我個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)看，仲裁案件當(dāng)中涉及行政機(jī)關(guān)認(rèn)定和民商事合同效力的案件，是非常多的。比如北仲很多建設(shè)工程案件，經(jīng)常涉及資質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題，比如蓋50層樓與蓋10層樓要有不同的資質(zhì)，法律規(guī)定沒(méi)有資質(zhì)你是不能承攬工程的，這個(gè)和我們討論的問(wèn)題是比較接近的?；镜呐袛嘣瓌t是這樣的，仲裁會(huì)具體看合同的情況，如果沒(méi)有能夠明顯證據(jù)證明合同雙方對(duì)違法、虛假的情況有明知而故意簽訂這樣的合同，一般仲裁不太會(huì)因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的命令去否認(rèn)合同的效力的。
還有很多值得探討的地方，比如連帶責(zé)任問(wèn)題。如果我們之間既有合同關(guān)系，又承擔(dān)了連帶責(zé)任，我們能不能依據(jù)合同的約定找對(duì)方索賠？連帶責(zé)任實(shí)際上是一種補(bǔ)充責(zé)任，根據(jù)法律規(guī)定，我是可以追償?shù)?。追償?shù)臅r(shí)候可不可以根據(jù)合同的約定，侵權(quán)和違約競(jìng)合應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪個(gè)條款去主張？都是可以引發(fā)思考的，我們也都希望大家在這方面有些好的想法，可以保持交流。
主持人Jessica：接下來(lái)第三位點(diǎn)評(píng)嘉賓是來(lái)自騰訊研究院高級(jí)研究員，楊樂(lè)女士。
楊樂(lè)：有很多點(diǎn)發(fā)現(xiàn)是大家共同關(guān)注的，我也和大家分享幾個(gè)數(shù)字。2014年騰訊全年?duì)I收是760億元，其中廣告收入占到83億，占比是11%，這其實(shí)可能是騰訊和其他互聯(lián)網(wǎng)公司收入比重不太一樣的地方。2015年第一季度額數(shù)據(jù)，廣告的占比占到了12%，同比增長(zhǎng)的速度非常可觀。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)的廣告市場(chǎng)有一個(gè)大概的預(yù)估，根據(jù)2013年的全國(guó)廣告收入是1100億，他估計(jì)到2017年全國(guó)廣告市場(chǎng)可以達(dá)到2852億這樣，其中網(wǎng)絡(luò)廣告的增速是非常明顯的，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)僅次于電視媒體。
回到《廣告法》，作為互聯(lián)網(wǎng)公司，在新《廣告法》修訂過(guò)程中，我們關(guān)注到第45條互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，一個(gè)新的身份。作為網(wǎng)站來(lái)講，它當(dāng)然可以是廣告主，也一定是廣告發(fā)布者，廣告競(jìng)價(jià)平臺(tái)后，它也是廣告平臺(tái)管理者。除此之外，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者是把公共空間、微信運(yùn)營(yíng)商、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者并列起來(lái)，也就是承認(rèn)了互聯(lián)網(wǎng)站在除了以上身份的時(shí)候怎么辦，比如你是物業(yè)，有人進(jìn)來(lái)你的樓做小廣告，你怎么辦？現(xiàn)在還有自媒體等平臺(tái)，發(fā)的信息千奇百怪，里面肯定也有廣告信息，那么我們媒體是什么樣的地位，第45條就提出來(lái)了。
這樣的好處是什么，給產(chǎn)業(yè)發(fā)展提出一個(gè)規(guī)避的空間，就是只有在“明知或者應(yīng)知”的情況下，你才去承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)應(yīng)第45條的罰則是第64條，處罰相對(duì)于廣告發(fā)布者、經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，是比較輕的。公共場(chǎng)所的管理者和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者這三者的處罰為什么輕呢？因?yàn)槲覀儧](méi)有參與商業(yè)鏈條，只是提供了這個(gè)空間。
騰訊也有幸參與到立法的過(guò)程，我們就和立法者當(dāng)時(shí)有過(guò)溝通，但是就問(wèn)到這種要怎么把握，工商總局日后可能會(huì)配套出一個(gè)規(guī)章，就是《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理辦法》，這里面把“明知、應(yīng)知”做了細(xì)化，其實(shí)基本上還是可以說(shuō)是常識(shí)判斷加上良知的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這其實(shí)對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展是有一定的弊端的。這就意味著讓一個(gè)平臺(tái)公司，對(duì)別人已經(jīng)發(fā)上去的廣告，我要判斷別人是違法廣告，違法廣告和虛假?gòu)V告還是有區(qū)別的，我一個(gè)網(wǎng)站要判斷別人是違法的，我們有什么權(quán)利去說(shuō)別人違法？如果我們說(shuō)別人違法，那么相對(duì)人的權(quán)利如何保障？如果認(rèn)定錯(cuò)了，后面導(dǎo)致的違約、訴訟等誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？違法廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是非常復(fù)雜的過(guò)程，北京法制辦有一個(gè)文件，關(guān)于市工商局的處罰事項(xiàng)一共有700多項(xiàng)，里面關(guān)于廣告類(lèi)的處罰有126項(xiàng)，這只是北京市的。那么上海、廣東的，規(guī)定也不盡相同。對(duì)于什么是違法廣告的認(rèn)定，大家都有各自不同的見(jiàn)解，這是我關(guān)于新《廣告法》的幾點(diǎn)想法。
還有幾個(gè)小問(wèn)題，剛才提到廣告交易平臺(tái)的問(wèn)題。這次互聯(lián)網(wǎng)廣告修訂辦法中用了相當(dāng)?shù)钠胝f(shuō)廣告聯(lián)盟和交易平臺(tái)的問(wèn)題，這次總體來(lái)看，規(guī)章堅(jiān)持的兩條，什么樣的主體要承擔(dān)發(fā)布者責(zé)任，最重要的兩條就是，你對(duì)于廣告內(nèi)容有沒(méi)有最終修改權(quán)，第二是廣告信息是不是存儲(chǔ)在你這里。如果都有，那么你就要承擔(dān)發(fā)布者的責(zé)任。
還有，等新《廣告法》實(shí)施后，一個(gè)就是廣告標(biāo)示問(wèn)題。舊《廣告法》里說(shuō)廣告應(yīng)當(dāng)具有顯著標(biāo)示，那么新法中說(shuō)是應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“廣告”兩個(gè)字，實(shí)踐當(dāng)中可能會(huì)碰到，打開(kāi)網(wǎng)頁(yè)全屏都是廣告兩個(gè)字，這個(gè)問(wèn)題是很現(xiàn)實(shí)的，9月1日以后，我們后臺(tái)要去改代碼，要設(shè)計(jì)“廣告”這兩個(gè)字怎么擺放。
前面還提到明星代言，明星代言和廣告演員要怎么區(qū)分，一則廣告里面會(huì)出現(xiàn)很多人，誰(shuí)是代言人，誰(shuí)是演員，這些都要靠時(shí)間去檢驗(yàn)了。
【線(xiàn)上提問(wèn)】
問(wèn)：怎樣可以知道明星有沒(méi)有受到行政處罰，除了新聞報(bào)道？
熊定中：就我了解，現(xiàn)在比較關(guān)注新法的商家，應(yīng)該要明星去做承諾，是否受到過(guò)行政處罰。只能靠明星的自我稱(chēng)述，我想明星應(yīng)該不會(huì)撒謊，這種要書(shū)面承諾，如果稱(chēng)述不實(shí)導(dǎo)致廣告主受到損失，處罰有可能會(huì)轉(zhuǎn)嫁到明星上面。
問(wèn)：電商網(wǎng)站對(duì)產(chǎn)品的頁(yè)面描述是否屬于廣告？
熊定中：在法律法規(guī)明確要求提供的信息之外的，就是廣告。這個(gè)在實(shí)務(wù)中應(yīng)該爭(zhēng)議不大，現(xiàn)在也是這么執(zhí)行的。比如商品外包裝、介紹頁(yè)面肯定有一些法定的、需要給出的參數(shù)，除了這些之外的應(yīng)該就被定義為廣告。
問(wèn)：廣告中僅適用廣告代言人的形象屬不屬于對(duì)商品做了推薦？
熊定中：嚴(yán)格按照《廣告法》，代言人應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行推薦。但是如果我只是在這里出現(xiàn)，只是露臉，沒(méi)有做出任何稱(chēng)述或者承諾，在這種情況下，我理解成為廣告代言人的概念不是特別明確，他就只是一個(gè)陳列物。比如卡卡的金嗓子廣告，他其實(shí)像是一個(gè)展示人員，沒(méi)有說(shuō)話(huà)。這是我個(gè)人意見(jiàn)。
問(wèn)：影視劇中植入廣告演員和代言人的地位相同嗎？植入廣告產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題，演員需要承擔(dān)責(zé)任嗎？
熊定中：在劇本里面，產(chǎn)品露出logo是不是演員對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行了正面評(píng)價(jià)，這不見(jiàn)得被認(rèn)定為是廣告代言人，他不是以自己的名義，他是以劇中角色的名義。我認(rèn)為在這里被認(rèn)定廣告代言人比較偏頗，因?yàn)橹踩霃V告并不會(huì)去向演員支付費(fèi)用，這是受到劇本約束去展示產(chǎn)品的，在這種情況下應(yīng)該不會(huì)認(rèn)定為是廣告代言人。
問(wèn)：藍(lán)色光標(biāo)的事后審核是通過(guò)軟件檢測(cè)還是會(huì)有專(zhuān)門(mén)的審核員？
蔡慶虹：實(shí)踐中，我們是通過(guò)舉報(bào)的方式，如果有客戶(hù)或者相關(guān)人舉報(bào)了，那么我們會(huì)進(jìn)行審核。另外一種是，我們會(huì)抽樣對(duì)重點(diǎn)客戶(hù)的廣告進(jìn)行監(jiān)測(cè)。目前對(duì)于虛假?gòu)V告的審核還是比較有限的。
問(wèn)：針對(duì)電商網(wǎng)站的頁(yè)面描述是否構(gòu)成《廣告法》里的要約邀請(qǐng)？
熊定中：這個(gè)問(wèn)題大部分出現(xiàn)在消費(fèi)者在下單的時(shí)候，如果下單被取消，是不是單方解約行為。就我了解，大部分電商都會(huì)在用戶(hù)規(guī)則里都會(huì)定位為要約邀請(qǐng)，等收到訂單之后，他會(huì)有一個(gè)確認(rèn)的環(huán)節(jié)，確認(rèn)之后他會(huì)在規(guī)則里面描述，確認(rèn)才是一個(gè)承諾。這個(gè)行為能不能得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定，可能不太確定。目前來(lái)看，這種情況一般都在法院，由法官來(lái)判斷規(guī)則是不是格式條款，會(huì)不會(huì)有違法的可能。
【線(xiàn)下討論】
問(wèn)：未經(jīng)許可在其他產(chǎn)品的廣告里出現(xiàn)蘋(píng)果電腦、LV包等是否違反《廣告法》的規(guī)定？
熊定中：廣告本身如果指向的產(chǎn)品不是這些知名產(chǎn)品，那么不涉及違反《廣告法》。但如果有貶低或者其他行為則另說(shuō)。另外，比如前面提到的鄧祿普廣告，它里面出現(xiàn)了捷豹、奔馳，但你很難說(shuō)它是違法廣告。總之，如果有競(jìng)爭(zhēng)行為的話(huà)會(huì)不會(huì)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)范不太好說(shuō)，但是和《廣告法》沒(méi)有什么關(guān)系。
問(wèn)：補(bǔ)充一下，比如我是賣(mài)手機(jī)殼的，我在我的廣告中出現(xiàn)蘋(píng)果手機(jī)配圖，說(shuō)我賣(mài)的是蘋(píng)果手機(jī)的手機(jī)殼，這樣是否侵權(quán)？
熊定中：我理解這和《廣告法》沒(méi)有什么關(guān)系，都講不上侵權(quán)。其實(shí)他是為了向消費(fèi)者描述他的手機(jī)殼是用來(lái)干什么的，他不會(huì)給任何人傷害，沒(méi)有給消費(fèi)者誤導(dǎo)，也不會(huì)給蘋(píng)果產(chǎn)品本身帶來(lái)貶低，很難講這個(gè)是違法行為。
問(wèn)：借著剛才的提問(wèn)，我想知道在廣告里使用蘋(píng)果logo這種就沒(méi)有任何限制嗎？像是之前提到的鄧祿普，他的廣告里是否有必要把其他車(chē)的logo抹掉？
熊定中：我理解它如果不是過(guò)分利用別人的商譽(yù)，比如它明確表述“蘋(píng)果最適合用我的這個(gè)產(chǎn)品”，這個(gè)可能會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者。但是如果只是單純使用并且展示的話(huà)，我不認(rèn)為它有違法的情況，它本身并沒(méi)有傷害任何利益實(shí)體。
問(wèn)：曾經(jīng)有一個(gè)戶(hù)外房地產(chǎn)廣告，畫(huà)面里有一個(gè)人挎了一個(gè)LV的包，可能為了體現(xiàn)這是一個(gè)高檔小區(qū)，然后就被訴了，法院判了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) ，這個(gè)（違法廣告）到底是怎樣去判斷的？
熊定中：我有時(shí)候給我的客戶(hù)公司會(huì)對(duì)文案進(jìn)行事前審核，有時(shí)候廣告里面出現(xiàn)別的品牌的logo，我覺(jué)得從學(xué)理上討論它，會(huì)太過(guò)偏頗。有的法院有的法官可能會(huì)覺(jué)得這是利用了別人的商譽(yù)，但是可能別的法院就不這么認(rèn)為，因?yàn)榇_實(shí)并沒(méi)有法律明確規(guī)定。我覺(jué)得比較務(wù)實(shí)的做法是，一般是建議logo能抹掉就抹掉。我最近收到藍(lán)標(biāo)的一個(gè)方案，海報(bào)上寫(xiě)會(huì)有一些奢華品作為禮品贈(zèng)送，我的建議是你至少要標(biāo)明這是禮品，你不要讓消費(fèi)者覺(jué)得它跟你的服務(wù)或者商品是一致的、有關(guān)聯(lián)性的，這只是一個(gè)營(yíng)銷(xiāo)行為而已。核心還是一點(diǎn)，有時(shí)候我們面臨的，第一是工商機(jī)關(guān)的行政處罰，第二可能是相關(guān)人的民事起訴，從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的角度考慮，我們一般會(huì)建議稍微保守一點(diǎn)，避免麻煩。我在給客戶(hù)做培訓(xùn)的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)提到，你不要非得在那根線(xiàn)上走，不然回頭可能要和認(rèn)為涉嫌違法的工商機(jī)關(guān)掰腕子，這個(gè)你有時(shí)候可能掰不過(guò)。
問(wèn)：有很多第三方行業(yè)報(bào)告、行業(yè)排名，我自己可能根本不知道，然后“被排名”了，這個(gè)排名可能是不實(shí)的，那么在這種情況下我是不是會(huì)涉嫌虛假?gòu)V告？
熊定中：這取決于你是主動(dòng)還是被動(dòng)的，如果你是“被排名”的，我們立法、執(zhí)法部門(mén)監(jiān)管時(shí)，當(dāng)你不知情或者不應(yīng)當(dāng)知情的時(shí)候，你的責(zé)任是區(qū)別于你知情的。剛才楊樂(lè)研究院也提到了，廣告發(fā)布者如果只是作為一個(gè)信息服務(wù)提供平臺(tái)，我們不應(yīng)當(dāng)知道或者沒(méi)有必要、沒(méi)有可能性知道廣告的內(nèi)容的時(shí)候，有點(diǎn)像著作權(quán)侵權(quán)案件里出現(xiàn)的避風(fēng)港原則，這個(gè)大前提一定是你應(yīng)不應(yīng)當(dāng)知道。反過(guò)來(lái)，有沒(méi)有舉報(bào)、有沒(méi)有反應(yīng)。
但是可能在《廣告法》里面有個(gè)問(wèn)題，《廣告法》是公法領(lǐng)域。著作權(quán)侵權(quán)我們可以說(shuō)由被侵權(quán)人去舉報(bào)、起訴，會(huì)有直接的受害人，但是公法領(lǐng)域，大家可能看到一個(gè)廣告覺(jué)得不適，但他未見(jiàn)得是實(shí)際受害人，會(huì)去舉報(bào)。在公法領(lǐng)域是不是能夠直接匹配避風(fēng)港原則，可能還值得考慮。我之前也把我對(duì)《廣告法》的修改意見(jiàn)提交到網(wǎng)上，我覺(jué)得這個(gè)“明知或應(yīng)知”不能直接這樣講，因?yàn)橐恍┖弦?guī)比較好的企業(yè)可能會(huì)面臨更嚴(yán)重的懲罰。比如說(shuō)如果我完全不審核，我可能就不會(huì)被認(rèn)定為廣告發(fā)布者；但如果我稍微努力一點(diǎn)、積極一點(diǎn)，我看一眼你廣告經(jīng)營(yíng)者做的文案，我審核一下有沒(méi)有違法，然后我刪掉了其中一些違法元素，假設(shè)它有10個(gè)點(diǎn)違法，我刪掉了8個(gè)，最后那2點(diǎn)被工商機(jī)關(guān)抓到違法，這時(shí)候你認(rèn)定我不但是廣告主，還是廣告發(fā)布者嗎？嚴(yán)格按照互聯(lián)網(wǎng)廣告的草案來(lái)說(shuō)，因?yàn)槲乙策M(jìn)行了修改，對(duì)文案做了最終決定，我在這個(gè)問(wèn)題上是提出了異議的。
這個(gè)立法思路可能會(huì)有個(gè)不好的導(dǎo)向，那就是我就根本不管了，即便我有較好的能力、足夠的財(cái)力和資源去做審核，我也不審了，免得被認(rèn)定為我有更多義務(wù)的廣告發(fā)布者。所以在這個(gè)問(wèn)題上，可能不能直接套用著作權(quán)上“明知、應(yīng)知”的避風(fēng)港原則，但是最后怎么定，還是立法機(jī)關(guān)的問(wèn)題。
問(wèn)：新法里明確提到了，如果是廣告，要有明確的“廣告”兩個(gè)字的標(biāo)示，那如果綜藝節(jié)目、電影里的植入廣告，要怎么處理“廣告”字樣？
熊定中：我也不知道為什么立法要求在廣告中明確指出來(lái)這個(gè)。我理解其實(shí)它針對(duì)的是很多軟廣行為，立法的原意是為了保護(hù)消費(fèi)者。即當(dāng)你看到有文案的時(shí)候，有時(shí)候你很難判斷是軟廣還是一個(gè)段子。所以就這個(gè)問(wèn)題，在上個(gè)世紀(jì)90年代工商總局曾經(jīng)出過(guò)批復(fù)，要求所有大眾媒體不得以發(fā)布新聞的方式來(lái)做廣告。但是具體到個(gè)案，要求植入廣告在鏡頭里出現(xiàn)“廣告”兩個(gè)字很荒謬，這沒(méi)有可實(shí)施性。我能夠設(shè)想的一個(gè)兩全的辦法，是在片頭或者片尾，過(guò)字幕的時(shí)候，標(biāo)出有哪些植入廣告，這對(duì)制作方來(lái)說(shuō)難度不大，一般我們看片尾也會(huì)有鳴謝。做到這種程度就可以了，真的在畫(huà)面里出現(xiàn)“廣告”兩個(gè)字不太現(xiàn)實(shí)。如果在電商平臺(tái)上，所有頁(yè)面都出現(xiàn)“廣告”兩個(gè)字，我不知道要怎么執(zhí)法，這個(gè)很荒謬。
蔡慶虹：我們藍(lán)標(biāo)在實(shí)際操作中對(duì)于植入廣告是這樣認(rèn)定的，因?yàn)槟阍诋?huà)面中出現(xiàn)了品牌露出，達(dá)到了營(yíng)銷(xiāo)推廣的效果。它走得是贊助費(fèi)這條渠道，不是走廣告費(fèi)，稅務(wù)局查的話(huà)，這個(gè)也是按照贊助費(fèi)來(lái)收稅的，不是按照廣告費(fèi)來(lái)收稅的。
熊定中：我和蔡總的理解可能就不太一樣。從稅務(wù)上說(shuō)，植入廣告是按照贊助費(fèi)來(lái)操作的，但是我記得有一年工商總局做過(guò)批復(fù)，煙草行業(yè)不能以贊助活動(dòng)的方式，來(lái)露出自己的廣告，其實(shí)也就是把煙草行業(yè)贊助定義為廣告了，所以有可能工商機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為植入廣告也是他們的管轄領(lǐng)域，還是能夠落在《廣告法》的范圍內(nèi)的。包括剛才提到的電商平臺(tái)，可能在搜索頁(yè)面無(wú)需標(biāo)注“廣告”，但是點(diǎn)開(kāi)商品本身的頁(yè)面，詳細(xì)介紹頁(yè)面如果能夠加上“廣告”字樣，工商部門(mén)應(yīng)該會(huì)網(wǎng)開(kāi)一面給予認(rèn)可的。
楊樂(lè)：我們之前和相關(guān)立法者開(kāi)過(guò)會(huì)，熊律師和蔡總你們兩位的理解都對(duì)。有人說(shuō)植入廣告可以不作為《廣告法》的調(diào)整對(duì)象，也有人說(shuō)在最后字幕處標(biāo)明等方式。其實(shí)他的本意就是為了區(qū)別軟廣、新聞，影視植入這塊可以不作為廣告，大家理解的都對(duì)。
問(wèn)：現(xiàn)在明確對(duì)保健食品中不能有代言人出現(xiàn)，也就是不能有推薦或者影射，我想了解以后保健食品廣告都不能出現(xiàn)自然人了么？
熊定中：我未來(lái)對(duì)代言人的客戶(hù)可能都會(huì)建議，不要做推薦了。你可以出現(xiàn)形象，但是你不要做任何推薦或者證明，這可能是唯一的空間。當(dāng)然可以出現(xiàn)人，但是如果他并沒(méi)有對(duì)產(chǎn)品做任何推薦或者證明的話(huà)，應(yīng)該不會(huì)被認(rèn)定為廣告代言人。但這個(gè)意見(jiàn)能不能得到工商機(jī)關(guān)的認(rèn)定我也拿不準(zhǔn)。
問(wèn)：其實(shí)我們也了解過(guò)，一個(gè)明星，即便他站在那里不說(shuō)任何話(huà)，也會(huì)被認(rèn)定為代言人。
熊定中：明星如果只要出現(xiàn)就被認(rèn)定為代言人，我覺(jué)得也有道理，我覺(jué)得是理解的問(wèn)題，因?yàn)槊餍怯捎谒?她本人的知名度，可能只要出現(xiàn)，對(duì)于普通消費(fèi)者來(lái)說(shuō)就有信用背書(shū)的問(wèn)題。如果工商認(rèn)為這就是廣告代言人，這個(gè)也未嘗不可。但多有名算明星？
問(wèn)：如果不用真人形象，用明星的卡通形象，不說(shuō)TA是誰(shuí)，但是一看就知道是誰(shuí)，這種算不算代言人？
熊定中：之前有過(guò)民事判例，例如趙本山、葛優(yōu)，他們都曾經(jīng)遇到過(guò)自己的形象被畫(huà)為卡通形象來(lái)給某些產(chǎn)品做推廣，但是實(shí)際上并沒(méi)有經(jīng)過(guò)授權(quán)。這些明星起訴的時(shí)候，法院都支持了他們的訴請(qǐng)，理由是廣告形象本身可以看出來(lái)是明星本人，有直接的關(guān)聯(lián)性。從這個(gè)邏輯出發(fā)，我認(rèn)為如果你的卡通形象授權(quán)給了企業(yè)做廣告，那你當(dāng)然是代言人。
問(wèn)：無(wú)論是APP STORE或者其他應(yīng)用商店，我們會(huì)有刷積分墻的方式，這其實(shí)是屬于不正當(dāng)行為。但是任何應(yīng)用商店，包括手游發(fā)行時(shí)對(duì)接渠道，大部分都有一個(gè)評(píng)分（評(píng)星級(jí)）的頁(yè)面。如果說(shuō)評(píng)分可以影響到積分墻，它是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)還是虛假?gòu)V告。
熊定中：一個(gè)行為當(dāng)然可以同時(shí)觸犯兩種法律，工商機(jī)關(guān)可能會(huì)找一個(gè)重的法進(jìn)行處罰。
問(wèn)：對(duì)接渠道的時(shí)候，往往渠道有不同的展示方案，像是List不會(huì)被認(rèn)為是廣告類(lèi)，但如果是Banner，如果足夠大，有足夠的文案展示，我們現(xiàn)在很多手游會(huì)說(shuō)自己是”國(guó)民級(jí)手游”、“IMAX級(jí)視覺(jué)效果”，還會(huì)有虛假的榮譽(yù)，比如“第一國(guó)民級(jí)手游”。這種情況下是否構(gòu)成虛假?gòu)V告？如果構(gòu)成虛假?gòu)V告，平臺(tái)、發(fā)行商、廣告主等，責(zé)任大小是怎么分的。
熊定中：很多下載平臺(tái)大量存在這種現(xiàn)象，像您描述的這種情況，涉及虛假?gòu)V告也是毫無(wú)疑問(wèn)的。在這種情況下，各方的責(zé)任，比如第三方的責(zé)任有多大，我們看新的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》里面，工商機(jī)關(guān)在很努力的對(duì)此進(jìn)行界定，對(duì)與各方的責(zé)任都是分的比較清楚的，各方的責(zé)任大小，應(yīng)知的責(zé)任有多高。
題外話(huà)，我們看到的絕大部分廣告都是違法的，但是被查出的只是一部分，工商部門(mén)都很辛苦，其實(shí)處理不過(guò)來(lái)這么多問(wèn)題。有人說(shuō)干脆取消這個(gè)管理好了，有投訴再去管好了，但是這個(gè)不符合我國(guó)的國(guó)情，確實(shí)有老干部，看到低胸視頻就會(huì)投訴要求剪鏡頭。我覺(jué)得汰漬那個(gè)廣告，確實(shí)可能涉嫌違法，天天在江蘇臺(tái)放，但還是沒(méi)有人管。我也經(jīng)常受到客戶(hù)公司發(fā)過(guò)來(lái)的文案讓我審核，問(wèn)我合不合法，我也經(jīng)常和他們說(shuō)，別問(wèn)我違不違法，肯定違法，你只要考慮你能不能承擔(dān)得起被罰的后果。我不是工商機(jī)關(guān)也不是法官，我無(wú)法給出公正的評(píng)判，我只能說(shuō)如果你干了，可能會(huì)遭到怎樣的懲罰，你自己去決定要不要干。我個(gè)人的態(tài)度是這樣，因?yàn)槲沂锹蓭熉铩?/span>
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