文/唐啟盛

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2015年7月19日新聞：近日，上海市交通執(zhí)法總隊聯(lián)合公安、屬地街鎮(zhèn)等部門，在靜安寺、陸家嘴、大柏樹、桃浦鎮(zhèn)以及浦東國際機場和虹橋樞紐設卡，開展全市范圍大規(guī)模網絡'專車'非法客運專項整治行動。市交通執(zhí)法總隊表示，下階段將對已立案查處的非法客運網絡'專車'司機的相關違法情況，同步通報其所在單位，沒有工作單位的通報其所屬街道。

那么，問題來了：

若員工有兼職行為，用人單位能否直接解除勞動合同？

根據(jù)《勞動合同法》第39條，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。也就是說，如果員工兼職'專車'司機，嚴重影響工作的，例如銷售員、采購員等利用外出較多的職務便利，上班時間兼職當'專車'司機，或者員工下班后兼職'專車'司機被單位指出，而拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

但這里要注意：

第一，該員工與用人單位應是全日制用工，因為法律規(guī)定，非全日制用工的勞動者有權同時與多個用人單位建立勞動關系；

第二，如果用人單位認為員工的兼職行為，嚴重影響工作的，因注意舉證問題。員工兼職行為，對本單位的工作任務必須是造成'嚴重影響'，這是一個模糊的概念，需要根據(jù)用人單位的生產經營狀況和勞動者兼職的具體行為來綜合判斷。輕微影響或者沒有影響時，用人單位都無權據(jù)此直接解除勞動合同。如果勞動者的兼職行為給用人單位造成損失的，用人單位可依據(jù)《勞動合同法》第90條、91條主張損失；

第三，用人單位如果發(fā)現(xiàn)員工有兼職'專車'的，可通過書面通知、會議記錄等形式，要求員工不得兼職，若員工拒不改正的，用人單位可解除勞動合同而無需證明員工的兼職行為'嚴重影響工作'。此方法法律風險最小。

能否直接在規(guī)章制度中規(guī)定，'員工兼職的，視為嚴重違法規(guī)章制度，一律予以辭退'？

有觀點認為，勞動者精力有限，如果長時間工作，例如白領白天工作，晚上當'專車司機'，即便沒有影響工作效率，長期以往也會導致勞動者身體狀況下降，工傷或者患病、非因工負傷的發(fā)生概率上升，最終導致用人單位承擔本不該發(fā)生的用工成本，所以可以通過規(guī)章制度限制員工的兼職行為，如果兼職，則視為嚴重違反規(guī)章制度，單位可解除勞動合同。

此觀點有一定道理，但筆者并不贊同。

第一，用人單位單方解除勞動合同的情形被法律嚴格限制，法律禁止用人單位另行規(guī)定可單方解除勞動合同的情形?！秳趧雍贤ā焚x予用人單位在勞動者'不當兼職'時，可予以解除勞動合同的權利，但該權利應嚴格限制在法律框架內。員工'嚴重違反規(guī)章制度'，用人單位確實可以解除勞動合同，但這里規(guī)章制度的內容應受到限制。法律既然對用人單位在員工兼職時得以解除的條件作了明確規(guī)定，則用人單位不得再加重和限制勞動者義務，鞏固自身權益；

第二，用人單位的規(guī)章制度，是勞動者履行勞動合同時應當遵守的行為規(guī)范，但下班后，在非工作區(qū)域，用人單位的規(guī)章制度對勞動者是否仍然具有約束力，筆者認為應從嚴限定（兼職涉及商業(yè)秘密或在職競業(yè)限制等除外，兼職勞動的存在應以不侵犯原用人單位的利益為前提）。國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度，就是為了保障勞動者休息權，用人單位不得剝奪，但勞動者可以放棄，法律沒有限制勞動者自愿加班的行為，那么同理，勞動者因生活所迫，自愿放棄休息，兼職'專車'司機，亦無可厚非；

第三，法律規(guī)定，員工兼職行為嚴重影響工作或經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可解除勞動合同，有觀點認為，規(guī)章制度中直接規(guī)定'禁止兼職'，就代表此事'經用人單位提出'，一旦員工存在兼職行為，則屬于'拒不改正'，所以用人單位可以直接解除勞動合同。筆者認為，此觀點對本法條之解釋，過于牽強。法條中的'拒不改正'，是勞動者有兼職行為，經用人單位提出，拒絕改正，仍堅持兼職之行為，其中存在先后順序和邏輯關系，而如果直接在規(guī)章制度中約定'禁止兼職'，一旦員工有兼職行為，用人單位即可予解除勞動合同，系剝奪了勞動者'改過自新'的機會，加重了勞動者的義務，也是對法律的誤讀和曲解。

最終意見：用人單位可在規(guī)章制度中規(guī)定'禁止兼職'，以明確單位的立場，但如果發(fā)現(xiàn)員工有兼職行為，還是建議用人單位提出書面意見，在員工拒不改正的情況下，再解除勞動合同，這樣可以把法律風險降到最低。