文/林建岳 離職法官 現(xiàn)溫州人力社保部門工作人員

來源/本文為作者向無訟閱讀供稿

寫在前面的話：前幾天在'無訟'上拜讀了余文唐法官的佳作--《工程違法承包：勞動者因工傷亡的救濟(jì)路徑》，受益良多。筆者作為一名離職法官，現(xiàn)供職于人力社保部門，整天與工傷案件打交道，對這一問題也算有所涉獵。作此拙文，提出些許不同觀點，算是和余法官做個隔空交流吧。

一、引言

實踐中，在建設(shè)工程、物流運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域大量存在違法承包和掛靠經(jīng)營的情況。所謂違法承包，通常是指不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人以接受發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包等形式承包業(yè)務(wù)從事經(jīng)營活動的行為。 所謂掛靠經(jīng)營，通常是指掛靠人借用其他經(jīng)營主體的資質(zhì)、證照、經(jīng)營權(quán)等，以被掛靠人的名義對外從事經(jīng)營活動的行為。 但在勞動法的語境下，違法承包和掛靠經(jīng)營一般是指不具備用工主體資格的組織或個人接受具有用工主體資格單位的承包業(yè)務(wù)或借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的行為。 本文是在勞動法語境下使用上述概念的。

在違法承包和掛靠經(jīng)營情形下，不具備用工主體資格的承包人或掛靠人所聘用的勞動者因工傷亡時，勞動者一方可以通過什么途徑救濟(jì)其權(quán)利呢？

要回答這一問題，必須首先理清以下問題：1. '勞動者'與'用工單位'是否存在勞動關(guān)系？2.工傷認(rèn)定行政部門應(yīng)否受理此類工傷認(rèn)定申請？3.'勞動者'能否直接通過民事訴訟救濟(jì)其權(quán)利？4.'勞動者'提起民事訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)為何？

但是，對上述問題目前尚沒有統(tǒng)一的規(guī)定，理論上也分歧頗多。這不僅使得辦案人員難以形成正確完整的認(rèn)識，也容易滋生部門之間相互推諉扯皮的現(xiàn)象，給勞動者依法維權(quán)造成了很多困難。因此，有必要對有關(guān)問題進(jìn)行梳理，為這類工傷勞動者維權(quán)給出可行、便捷的權(quán)利救濟(jì)途徑。同時，也希望本文能對相關(guān)工作實踐提供有用的參考。

二、'勞動者'請求確認(rèn)與'用工單位'存在勞動關(guān)系，將無法獲得支持

'勞動者'與'用工單位'之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)從雙方是否符合勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，以及法律是否存在例外規(guī)定的角度來分析。筆者認(rèn)為，此類案件中不存在真實的勞動關(guān)系，也沒有現(xiàn)行有效的法律規(guī)定支持'勞動者'與'用工單位'存在勞動關(guān)系。理由如下：

1. 在違法承包和掛靠經(jīng)營情形下，'勞動者'與'用工單位'之間不符合構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。 

在這類案件中，'勞動者'與'用工單位'沒有形成管理與被管理的關(guān)系，勞動者的招聘、工作內(nèi)容的確定、報酬發(fā)放等也均不由'用工單位'決定。因此，'勞動者'與'用工單位'之間不存在真實的勞動關(guān)系。

2. 有關(guān)法律規(guī)定雖然確定'用工單位'為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位，但不以存在真實勞動關(guān)系為前提。

2014年9月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《工傷規(guī)定》）第三條第一款第四、五項規(guī)定，存在違法轉(zhuǎn)包和個人掛靠經(jīng)營的情況下，不具備用工主體資格的組織或個人聘用的勞動者因工傷亡的，承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位分別為發(fā)包單位和被掛靠單位。人力資源社會保障部于2013年4月25日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》第七條也有與《工傷規(guī)定》第三條第一款第四項相同的規(guī)定。上述規(guī)定雖然確定'用工單位'為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的主體，但沒有對相關(guān)主體間是否存在勞動關(guān)系作出評判。對此，最高法院法官也曾撰文指出，確定'用工單位'為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的主體，不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提。 因此，依據(jù)上述規(guī)定不能得出承擔(dān)工傷保險責(zé)任的'用工單位'與'勞動者'存在勞動關(guān)系的結(jié)論。

3.現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定不支持'勞動者'與'用工單位'存在勞動關(guān)系。

在違法承包方面，《勞動合同法》第94條規(guī)定：'個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。'從這一規(guī)定來看，實際上已經(jīng)不承認(rèn)發(fā)包單位與勞動者之間存在勞動關(guān)系。因為：如果認(rèn)為發(fā)包單位與勞動者存在勞動關(guān)系，那么個人承包經(jīng)營者與勞動者之間就不能成立非法用工的關(guān)系，那么讓個人承包經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任也就沒有法理依據(jù)了。另外，2011年的《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第五十九條也明確規(guī)定：'建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。'可見，在違法承包情形下，現(xiàn)行法律規(guī)定與民事審判實踐都是不支持勞動者與發(fā)包單位之間的存在勞動關(guān)系的。

在掛靠經(jīng)營方面，2013年10月28日，最高人民法院在《關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)》【（2013）民一他字第16號】中指出：'個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認(rèn)定其形成了事實勞動關(guān)系。'這一答復(fù)雖然只針對車輛掛靠經(jīng)營，但對勞動關(guān)系的認(rèn)定最高院依據(jù)的仍然是《勞動合同法》的精神，并未將掛靠經(jīng)營視為例外。這一答復(fù)具有普遍指導(dǎo)意義，其他類型的掛靠經(jīng)營也應(yīng)當(dāng)參照適用。因此，在掛靠經(jīng)營情形下，現(xiàn)行規(guī)定也不支持'勞動者'與被掛靠單位存在勞動關(guān)系。

此外，需要補(bǔ)充的一點是，從《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號文件）第四條的規(guī)定和《最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》（[2006]行他字第17號）的內(nèi)容來看，似乎可以得出勞動者與'用工單位'存在勞動關(guān)系的結(jié)論。但是，[2006]行他字第17號答復(fù)已被剛才提及的（2013）民一他字第16號答復(fù)修正，而勞社部發(fā)〔2005〕12號通知第四條則與《勞動合同法》第94條沖突。因此，這兩項規(guī)定均已不再適用。

綜上，'勞動者'請求確認(rèn)與'用工單位'存在勞動關(guān)系是沒有法律依據(jù)的。 '勞動者'試圖通過勞動仲裁或民事訴訟確認(rèn)勞動關(guān)系后，再向工傷認(rèn)定行政部門申請工傷認(rèn)定，是錯誤的維權(quán)路徑，徒增訴累。

三、'勞動者'向工傷認(rèn)定行政部門申請工傷認(rèn)定，難獲受理

《工傷規(guī)定》第三條第一款規(guī)定，社會保險行政部門認(rèn)定發(fā)包單位或被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持。從這一規(guī)定來看，工傷認(rèn)定部門是可以受理這類工傷認(rèn)定申請的，也不必將勞動關(guān)系確認(rèn)作為工傷認(rèn)定的前置條件。 但是，從法條文義來看，僅表明法院對工傷行政部門已經(jīng)作出的工傷認(rèn)定事實予以認(rèn)可的態(tài)度，并未規(guī)定工傷認(rèn)定部門必須受理這類工傷認(rèn)定申請的義務(wù)。然而，《工傷保險條例》第十八條和《工傷認(rèn)定辦法》第六條均明確規(guī)定，申請工傷認(rèn)定必須提供與用人單位存在勞動關(guān)系的證明。如前所述，在掛靠經(jīng)營和違法承包情形下，'勞動者'與'用工單位'不存在勞動關(guān)系，當(dāng)然也就無法提供勞動關(guān)系證明。那么，工傷認(rèn)定部門完全有合法理由對這類工傷認(rèn)定申請不予受理。由此可見，工傷認(rèn)定部門對這類工傷認(rèn)定申請不論是否受理都有合法依據(jù)。那么，'勞動者'的工傷認(rèn)定申請能否被受理，就完全要看認(rèn)定部門的心情了。在實踐中，行政機(jī)關(guān)往往是抱著多一事不如少一事的心態(tài)的，因此，這類工傷認(rèn)定申請被受理的可能性很小。

但就算'勞動者'的工傷認(rèn)定申請有幸被行政機(jī)關(guān)受理，也不是萬事大吉了，而是漫漫維權(quán)路的開始。由于'勞動者'與'用工單位'不存在勞動關(guān)系，'勞動者'實際上是接受'雇主' 管理，為'雇主'工作的。因此，'勞動者'因工傷亡后，要求'用工單位'承擔(dān)工傷保險責(zé)任，'用工單位'往往比較抗拒。這一程序通常都要經(jīng)歷工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定，以及工傷待遇給付的勞動仲裁到法院二審的漫長過程。其間甚至可能還要經(jīng)歷工傷認(rèn)定引發(fā)的行政訴訟。這一漫長而艱辛的過程，不僅給'勞動者'和'用工單位'帶來訴累，也浪費(fèi)了國家寶貴的司法、行政資源。

那么，這類案件的'勞動者'因工傷亡后，有沒有其他便捷可行的權(quán)利救濟(jì)途徑呢？

四、'勞動者'直接向法院提起民事訴訟，是可行、便捷的維權(quán)路徑

如前所述，'勞動者'通過工傷認(rèn)定的行政途徑維權(quán)不僅可能性很小，而且困難重重。那么，'勞動者'一方可否不經(jīng)工傷認(rèn)定程序，直接向法院提起民事訴訟，并要求'雇主'和'用工單位'承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？筆者認(rèn)為，這是可行的。對此，可從以下兩方面來分析：

一是，'勞動者'可否直接向法院提起民事訴訟？

筆者認(rèn)為，'勞動者'一方因工傷亡請求賠償，不屬于勞動爭議，可以直接提起民事訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動解釋》）第一條的規(guī)定，除已退休的勞動者外，勞動爭議必須以勞動者與用人單位形成勞動關(guān)系為前提。但是，在這類案件中，'勞動者' 與'雇主'和'用工單位'均未形成勞動關(guān)系。所以，'勞動者'一方因工傷亡請求賠償，不屬于勞動爭議。當(dāng)然就不適用工傷認(rèn)定和勞動仲裁前置程序，可以直接提起民事訴訟。另外，《勞動解釋（三）》第四條也明確規(guī)定，勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照等不具有用工主體資格的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將非法用工主體或其出資人列為當(dāng)事人。可見，'勞動者'一方因工傷亡直接通過民事訴訟請求賠償，是有明確法理和法律依據(jù)的。

二是，'雇主'和'用工單位'是否應(yīng)對'勞動者'因工傷亡承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？

要分析這一問題，首先應(yīng)當(dāng)搞清楚'勞動者'與'雇主'之間形成的是什么法律關(guān)系。'由于轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系中職工和承擔(dān)工傷保險責(zé)任的用人單位之間并不存在真實的勞動關(guān)系，對職工造成傷害的實際侵權(quán)人仍然是不具有用工主體資格的組織、自然人。' 因此，只有首先理清'勞動者'與'雇主'之間的法律關(guān)系，才能明確'勞動者'的請求權(quán)基礎(chǔ)。

那么，'勞動者'與'雇主'之間形成的是什么法律關(guān)系呢？無效的勞動關(guān)系抑或雇傭關(guān)系？筆者認(rèn)為，對此應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析。若除'雇主'用工主體資格外，其他方面均符合勞動關(guān)系實質(zhì)要件的，應(yīng)當(dāng)按照無效勞動關(guān)系（即用工主體不適格的非法用工）處理；若符合雇傭關(guān)系的，應(yīng)按雇傭關(guān)系處理。然而，司法實踐中通常將這類無效的勞動合同關(guān)系，作為雇傭關(guān)系來處理。筆者認(rèn)為，這是不可取的。因為：勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在構(gòu)成要件、適用法律、責(zé)任形式、傷殘等級鑒定標(biāo)準(zhǔn)、賠償數(shù)額等方面都存在很大不同。如果不顧法律事實強(qiáng)行將無效勞動關(guān)系作為雇傭關(guān)系來處理，可能會嚴(yán)重侵害勞動者的權(quán)利。比如：勞動者發(fā)生視同工傷或上下班途中因交通事故受到傷害等情形，若按無效勞動關(guān)系處理，勞動者可依非法用工的有關(guān)規(guī)定請求'用工單位'賠償，但若按雇傭關(guān)系處理，勞動者卻將喪失請求權(quán)基礎(chǔ)。反之，將雇傭關(guān)系認(rèn)定強(qiáng)行認(rèn)定為無效勞動關(guān)系，對'雇主'也是不公平的。因此，在具體案件的審理過程中，應(yīng)當(dāng)依法查明事實，正確理清'勞動者'與'雇主'之間的法律關(guān)系，才能作出公正的裁判。誠然，在某些案件中無效勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的界限并非涇渭分明的，但決不能因此就將兩種本質(zhì)不同的法律關(guān)系混為一談。

基于上述分析，筆者將分別論述掛靠經(jīng)營和違法承包情形下，'勞動者'一方要求'雇主'和'用工單位'承擔(dān)連帶責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)。

在違法承包情形下，一方面，若'勞動者'與'雇主'形成無效勞動關(guān)系的，'勞動者'一方可以依據(jù)《勞動合同法》第九十四條'個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任' 的規(guī)定，要求'雇主'與'用工單位'承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。賠償數(shù)額可以按照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》確定。  另一方面，若'勞動者'與'雇主'形成雇傭關(guān)系的，'勞動者'一方則可依據(jù)《人損解釋》第十一條第二款'雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任'的規(guī)定， 要求'雇主'與'用工單位'承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。賠償數(shù)額請求則可依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、《人身損害解釋》等法律法規(guī)。

在掛靠經(jīng)營情形下，'勞動者'一方要求掛靠人與被掛靠單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律依據(jù)主要有以下方面：第一，有關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確掛靠經(jīng)營對第三方造成損害的，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這些規(guī)定主要有：2010年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條 、同是2012年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條 和《最高人民法院關(guān)于國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸糾紛案件法律問題的指導(dǎo)意見》第12條 。相對于掛靠關(guān)系內(nèi)部（即掛靠人和被掛靠人）而言，'勞動者'與上述規(guī)定中的被侵權(quán)人都屬于外部第三方，因此，在這類案件中可以參照適用上述規(guī)定。第二，由于掛靠經(jīng)營與違法承包是兩個很類似的法律關(guān)系，因此，在掛靠經(jīng)營情形下，也可以參照適用《勞動合同法》第九十四條和《人損解釋》第十一條第二款的規(guī)定。第三，有關(guān)訴訟程序規(guī)定，也支持掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。新的民事訴訟法司法解釋第54條和《勞動解釋（三）》第五條均規(guī)定，當(dāng)事人請求掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?？梢姡?勞動者'一方要求掛靠人與被掛靠單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，不僅有實體法上的依據(jù)，也有程序法上的依據(jù)。另外，在掛靠經(jīng)營中，'勞動者'因工傷亡的賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)'勞動者'與'雇主'是無效勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，而有所區(qū)別。其法律依據(jù)與違法承包情形完全一樣，就不再贅述了。

可見，不論是在違法承包還是在掛靠經(jīng)營情形下，不論'勞動者'與'雇主'形成的是無效勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，'勞動者'因工傷亡的，均可依法請求'雇主'與'用工單位承擔(dān)'承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

五、結(jié)語

綜上所述，在違法承包和掛靠經(jīng)營情形下，'勞動者'與'用工單位'不存在勞動關(guān)系，勞動者因工傷亡請求損害賠償?shù)?，不屬于勞動爭議。'勞動者'可以跳過冗長繁瑣的工傷認(rèn)定、仲裁程序，直接提起民事訴訟，并要求'雇主'和'用工單位'承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。相較于通過工傷認(rèn)定途徑尋求救濟(jì)，這一程序更加便捷高效，而且還多了一個承擔(dān)責(zé)任的主體 。對因工傷亡的'勞動者'一方而言，這應(yīng)該是一個更好的權(quán)利救濟(jì)途徑。

責(zé)編/王大瑩

實習(xí)編輯/孫顯

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