來源 ｜ 建筑時報 作者 ｜ 張?zhí)?/span>

　　核心提示：近年來，因為面對巨大的建筑市場及利潤，高資質(zhì)建筑企業(yè)期望獲得更多的市場份額和利益，而無資質(zhì)、低資質(zhì)的建筑企業(yè)和個人也希望參與市場分配，利益驅(qū)動導(dǎo)致工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象非常普遍。目前大量建筑施工企業(yè)，包括一些特級、一級資質(zhì)的重點企業(yè)，也因為相關(guān)案件，陷入訴訟泥潭，疲于應(yīng)訴。

　　針對建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理在施工過程中，對外從事買賣、租賃、借貸等行為而引發(fā)的商事糾紛案件應(yīng)如何處置，應(yīng)由建筑企業(yè)還是實際施工人承擔責任，一直沒有法律上的明確規(guī)定，各地法院裁判尺度不一，由此而造成訴訟對抗激烈，法院面臨艱難的選擇。

　　[案例]

　　天津市某大型國有企業(yè)經(jīng)濟適用房一期工程由河北某建筑公司（簡稱河北公司）承建，同時二期工程由山西某建筑公司（簡稱山西公司）承建，兩公司又分別將其承包的部分工程分包給了四川人張某某施工。一、二期工地僅有一路之隔。

　　2009年3月3日，張某某以河北公司張某某隊的名義作為需方與某磚廠簽訂《買賣機磚合同》，合同約定，供方按需方的通知運送機磚至天津市某某單位經(jīng)濟適用房工地，憑供需方簽字的送貨回單或?qū)~單記載結(jié)算，主體封頂后收到最后一車磚30日內(nèi)付清全部磚款。書面合同上沒有需方的任何印章，只有張某某在需方代理人處簽名。

　　2009年5月6日，張某某作為乙方，磚廠作為甲方又簽訂《補充協(xié)議》，協(xié)議僅對磚的價格作了調(diào)整。張某某在乙方處簽名。2009年5月14日、2009年7月13日，張某某在兩張打印好的《對賬單》上簽名并注明“數(shù)量核對屬實”字樣。對賬單的全部內(nèi)容是“河北某某公司張某某隊與某磚廠對賬單”“2009年×月×日—2009年×月×日某經(jīng)濟適用房工地用磚。單據(jù)×張，磚數(shù)×塊。2009年×月×日”

　　另經(jīng)法院向張某某現(xiàn)場管理人員查詢，張某某總計收到磚廠機磚3779100塊，其中用于河北公司工地1868300塊，合款476416.5元，已給付10萬元，尚欠376416.5元；用于山西公司工地1910800塊，合款487254元，未曾償付。 后磚廠起訴河北、山西兩建筑公司及張某某，請求兩公司分別給付各自工地所用磚款，張某某負連帶責任。

　　[分歧]

　　針對這種情況，即在工程違法分包、轉(zhuǎn)包或允許掛靠后，因工程施工所欠的材料款應(yīng)由誰來承擔償付責任，如何償付，因為在法律上一直沒有明確的規(guī)定，在實務(wù)界存在較大爭議，主要觀點有三種：

　　一是由工程的違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人或者被掛靠人，即本案中的兩家建筑公司承擔付款責任。理由是張某某的行為對兩家建筑公司構(gòu)成表見代理，權(quán)利人的材料即磚廠的磚是為兩家建筑公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包權(quán)后有無轉(zhuǎn)包或分包，屬承包人內(nèi)部經(jīng)營的問題，與權(quán)利人無關(guān)。

　　二是由實際施工人即本案中的張某某獨自承擔付款責任。理由是工程的實際施工人不僅取得了工程的實際承包資格，而且工程承包經(jīng)營的盈虧結(jié)果也是由實際施工人負最終的責任的，而且與磚廠發(fā)生直接買賣合同關(guān)系的也是實際施工人張某某，依據(jù)合同相對性原則，權(quán)利人也只能向工程的實際施工人張某某追索款項。

　　三是由工程的實際施工人承擔直接的付款責任，由工程的違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人承擔連帶責任。理由是我國法律明令禁止建設(shè)工程掛靠施工、違法分包或者非法轉(zhuǎn)包，因工程施工而產(chǎn)生的債務(wù)，違法的建筑公司不承擔責任有悖常理，不由他們獨自承擔責任，也應(yīng)承擔連帶付款責任。

　　[評析]

　　公平競爭、平等保護、優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟的基本法則。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，各個市場主體都應(yīng)該在統(tǒng)一的市場上運作并發(fā)生相互關(guān)系，他們都處于平等的地位，享有相同的權(quán)利，遵守相同的規(guī)則，承擔相同的責任。

　　針對前述案件，筆者比較贊同第二種觀點，即由實際施工人張某某獨自承擔付款責任。因為處理買賣合同糾紛，關(guān)鍵是看買受人是誰。法院應(yīng)當嚴格依據(jù)代理規(guī)則和合同相對性原則確定責任主體，對于民事責任、行政責任區(qū)別對待。

　　1、當前，在建設(shè)工程領(lǐng)域，應(yīng)當嚴格適用表見代理制度

　　2009年7月7日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）。該意見指出，當前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。為此，該指導(dǎo)意見要求：各級人民法院應(yīng)當正確把握法律構(gòu)成要件，嚴格認定表見代理行為。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當承擔舉證責任，不僅應(yīng)當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。

　　在本案中，張某某以河北公司張某某隊的名義簽訂機磚買賣合同，自行確認機磚的價格和數(shù)量，直接支付材料款項，磚廠將磚送往兩個公司的工地，事先并沒有索取任何哪個公司的授權(quán)，事后也沒有征求任何哪公司的追認，合同書上也沒有任何哪個公司的公章，對于張某某的身份昭示豈能僅憑其一面之詞？法院很容易判斷磚廠“在主觀上是否屬于善意且無過失”，也很容易判斷磚廠“在合同締結(jié)與履行過程中是否盡到了合理注意義務(wù)”。

　　在該案中，如果簡單地適用表見代理制度，草率地認定張某某的行為為兩公司的職務(wù)行為，顯然讓公司承擔了簽約時不能預(yù)料的風險，負擔了合同以外的義務(wù)，這對公司而言是不公平的，也是極不合理的。容易造成債權(quán)人與實際施工人惡意串通，以虛假的合同關(guān)系（買賣、租賃抑或借貸）直接起訴公司，一來導(dǎo)致公司的管理責任無限放大，二來可能導(dǎo)致商業(yè)賄賂橫行無忌。

　　在實務(wù)中，還有一種觀點認為，違法分包人或轉(zhuǎn)包人將工程分包或轉(zhuǎn)包給實際施工人的行為本身就是一種授權(quán)或準授權(quán)行為，即至少會讓人有理由相信實際施工人的簽約與結(jié)算行為是其代表違法分包人或轉(zhuǎn)包人而實施的。筆者認為，這種觀點看似在理，其實很有些“想當然”的成分。誠如最高法院的指導(dǎo)意見，由于違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的現(xiàn)象非常普遍，“出現(xiàn)了大量”疑似代理的情形。類似于本案，實際施工人張某某在違法分包河北公司工程的同時，還在分包山西公司的工程，可能還在以北京公司的名義承接了其他工程。張某某完全可以以一個“完全民事行為能力人”的主體地位，在建筑市場上與其他主體建立合法有效的買賣、租賃或者借貸合同關(guān)系。權(quán)利人依照合同相對性原則向行為人求償，而無權(quán)“越俎”直接向任何第三人求償。

　　2、審理合同糾紛案件，應(yīng)該堅持合同相對性原則

　　合同作為一種民事法律關(guān)系，其不同于其他民事法律關(guān)系的重要特點，就在于合同關(guān)系具有相對性，即合同僅對締約方產(chǎn)生效力，除合同當事人外，任何其他人不得享有合同上的權(quán)利，也不承擔合同上的責任。這種相對性源自于羅馬法的“債的相對性”。在羅馬法中，債又稱為“法鎖”，即法律上的鎖鏈。合同相對性原則是合同制度的奠基石。

　　我國《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！钡?21條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ疆斒氯顺袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！?/p>

　　當然，隨著經(jīng)濟、社會的發(fā)展和交易的日益頻繁，各國立法基于現(xiàn)實的考慮，在承認合同相對性規(guī)則的前提下，對該原則進行了適當?shù)耐黄?，但是這種突破只是一種必要的補充和例外的規(guī)定，必須由法律明文規(guī)定才能適用。眼下，建筑市場上非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，如果一味強調(diào)合同的相對性，最后一手就只能告他的上一家，上一家跑了或者找不到人了，他也就再也不能往上告，法律的救濟由此落空。

　　最高人民法院于2004年出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋的兩條規(guī)定就突破了合同的相對性原則，但也僅限于這兩條。一條是第二十五條，該條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這一規(guī)定是出于對公共利益的切實保護，只針對工程質(zhì)量，直接淵源來自于《建筑法》。

　　另一條就是第二十六條，該條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。這一條是出于對維護和諧社會的考慮，為了保護農(nóng)民工利益。雖然只是一種間接的保護，但畢竟通過對缺乏建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)或施工隊的保護，進而達到了維護農(nóng)民工利益的目的。

　　可以看出，合同相對性是原則，是基石，不能隨意突破。至于如何把握其界限，實質(zhì)是公共政策取舍與平衡的課題。象第二十六條，準許實際施工人向不具有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是否存在缺陷？目前尚有很大爭議。最近，根據(jù)最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及法官的觀點和意見，認為只有在特殊情況下，即由農(nóng)民工組成的實際施工人，在與其有合同關(guān)系的相對人因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，實際施工人又投訴無門的情況下，才可以突破合同相對性，準許其提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。這是給實際施工人提供的一條特殊通道，即便是要由發(fā)包人承擔責任， 也“只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”例外不能代替原則，不能擴大適用。（馮小光法官撰稿的《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》）

　　在本案糾紛中，涉及到兩個法律關(guān)系，一個是磚廠與張某某的買賣合同關(guān)系，一個是張某某與兩家建筑公司的施工承（分）包合同關(guān)系。兩個合同完全獨立，主體不同，內(nèi)容不同，責任不同。施工合同的轉(zhuǎn)包，因為施工范圍、工期和違約責任都是一樣的，不一樣的只有價款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個工程，履行合同的目的也是一樣的，合同轉(zhuǎn)包無效。而其他合同是非常獨立的，雖然理論上認為債權(quán)的相對性隨著一系列合同無效而弱化，但在這里施工合同無效，并不必然導(dǎo)致買賣合同無效，其他的交易行為無效，司法解釋也沒有類似規(guī)定。

　　簽訂買賣合同，發(fā)生買賣關(guān)系，是當事人自主選擇的結(jié)果，現(xiàn)在產(chǎn)生糾紛，是交易本身的風險，原告不能在發(fā)生風險時，就企圖將風險轉(zhuǎn)嫁到處于合同以外第三者頭上，這也是違背契約自由、意思自治以及當事人應(yīng)受自己意思表示約束的私法精神的。處理合同糾紛依據(jù)的就是合同，除了法律規(guī)定，不能任意突破合同的相對性，不能以物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向來判斷合同的相對人。

　　在這里，雖然分包合同、轉(zhuǎn)包合同因違法而歸于無效，但并不因此而使實際施工人喪失實際承包人的地位與資格。實際施工人對承包人或違法分包、轉(zhuǎn)包人依然享有工程款的結(jié)算以及求償權(quán)，同樣的道理，實施施工人對其在施工過程中欠下的相關(guān)債務(wù)，依權(quán)利義務(wù)相一致原則，也應(yīng)由其來償付?？偝邪嘶蜻`法分包、轉(zhuǎn)包人因與第三人之間沒有合同關(guān)系，不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以也無需來清償債務(wù)，連帶清償也不必。

　　3、連帶責任不可隨意判定，要有明確的法律依據(jù)

　　連帶其實就是封建法中的“株連”， 連帶債務(wù)人都有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)。連帶責任對每個具體的債務(wù)人來說，意味著責任的加重，其立法目的就在于補償救濟，有效地保障債權(quán)人的合法權(quán)益。所以我國《民法通則》規(guī)定，承擔連帶責任，必須有當事人的約定或者法律的規(guī)定。由于加重了自己的責任，債務(wù)人約定的情形畢竟不多，故連帶責任的承擔大多數(shù)來自于法律的規(guī)定。目前在我國，連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯(lián)營、承包等合同關(guān)系或代理行為、上下級間的關(guān)系而產(chǎn)生，因而被分散地規(guī)定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規(guī)以及有關(guān)司法解釋之中。凡法律沒有明文規(guī)定或者當事人沒有明確約定的，法院不能隨意判定。

　　我國《建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”

　　第67條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！?/p>

　　由此可以看出，法律規(guī)定的已很明確，允許他人掛靠的建筑施工企業(yè)、將工程轉(zhuǎn)包或違法進行分包的承包單位，僅就工程質(zhì)量與實際施工人對建設(shè)單位（業(yè)主）承擔連帶賠償責任，而并未要求他們與實際施工人對買賣合同或者租賃合同的債權(quán)人承擔連帶責任。買賣合同或者租賃合同的當事人雙方只可以相互追究違約責任，而不得要求合同外的第三人承擔連帶責任。

　　4、民事責任與行政責任截然不同，不可相互替代

　　在當前我國的建筑市場上，一方面是法律法規(guī)對違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠施工嚴令禁止，而另一方面這種現(xiàn)象又生生不息，有禁不止。這不但擾亂了建筑市場秩序，而且嚴重地損害了法律的尊嚴。面對這種尷尬的局面，很多法官認為：不讓建筑公司承擔責任有悖常理。就總想通過自己手下的判決，來加重建筑公司的民事責任。殊不知，在健全的法律體系之中，自有公法與私法之分，國家用以干預(yù)和治理經(jīng)濟和社會秩序的還有諸如《招標投標法》、《建筑法》等行政法律和刑事法律等公法。民事案件中的審理法官大可不必越俎代庖。

　　前述《建筑法》第66條、第67條已經(jīng)規(guī)定的很明確，并且在第76條也明確規(guī)定出了行政執(zhí)法機關(guān)。即責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定；被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。所以，對于掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包這些違法行為，不應(yīng)該也沒有必要以對其所涉交易承擔連帶責任的方式予以制裁。民事責任、行政責任不能相互混淆，替代適用。

　　5、司法實踐期待統(tǒng)一的裁判尺度和標準

　　2008年12月17日，江蘇省高院審委會通過《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》，其中第二十二條規(guī)定：“承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外?！?/span>

　　針對項目經(jīng)理在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等行為引發(fā)商事糾紛案件存在愈演愈烈的趨勢，在素有建筑之鄉(xiāng)的南通市，2010年6月11日，南通市中級人民法院研究并制定了《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導(dǎo)意見》。該《指導(dǎo)意見》規(guī)定，實際施工方和建筑單位（即名義施工方）之間具有行政隸屬關(guān)系的，原則上按照職務(wù)代理規(guī)定處理；具有施工掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系的，原則上按照表見代理規(guī)定處理。

　　在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等行為的法律后果上，該指導(dǎo)意見規(guī)定，如果相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實，實際施工方構(gòu)成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔。如果相對人知道或應(yīng)當知道上述事實，仍同意實際施工方以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實際施工方承擔責任。