提問人：梁老師好，有一個求證性的問題。某個老師在昨天講課的時候提到，說最高法院邀請您，還有王利明老師，參加過一個案例研討會。研討的案例是，在執(zhí)行程序中第三人提出執(zhí)行異議，異議的依據(jù)是另一個法院的返還原物判決，執(zhí)行法院說，返還原物判決屬于給付請求權(quán)，不能對抗物權(quán)，因此裁定其異議不成立。后來該第三人又找法院做了個確權(quán)判決，并根據(jù)確權(quán)判決主張自己對房屋的所有權(quán)，再次到執(zhí)行法院提出異議。于是就發(fā)生這樣的問題，標(biāo)的物（房屋）現(xiàn)在登記的所有權(quán)人（被執(zhí)行人）與持有法院確權(quán)判決書的異議人，對同一個標(biāo)的物，有兩個所有權(quán)人。對此，我覺得有些疑義，這個確權(quán)判決究竟是怎么做出來的？如果這個確權(quán)判決有法律依據(jù)的話，這個案子是不是就沒有疑難可言？想請您介紹一下，謝謝。

　　 梁老師：謝謝，你講了一個很重要的案件，最高法院多年不開專家討論會了，最高法院80、90年代經(jīng)常開專家討論會，到了新世紀(jì)之后很少開或者基本上不開了。這就是最近開的一次重要的研討會。我把案情概括一下：2004年9月21日，一中院判決債務(wù)人B公司償還債權(quán)人A公司一筆欠款，判決生效后，A公司向一中院申請執(zhí)行。執(zhí)行中，一中院于同年11月5日查封了債務(wù)人B公司名下一處房產(chǎn)（及土地使用權(quán)），拍賣公告期間，案外人C提出異議，對該房產(chǎn)主張權(quán)利，根據(jù)是同年11月25日二中院的判決：判令B公司將同一房產(chǎn)返還給C公司。執(zhí)行法院（一中院）認(rèn)為，二中院判決確認(rèn)的是C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)物權(quán)歸屬的依據(jù)，于是裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議。此后，案外人C公司向執(zhí)行法院（一中院）提起異議之訴，一中院于2011年6月17日作出判決：確認(rèn)登記在B公司名下的該房屋所有權(quán)歸屬于C公司。

　　 主要討論的問題：（一）執(zhí)行法院一中院，以二中院的判決僅確認(rèn)C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)標(biāo)的物權(quán)屬的依據(jù)為由，裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，理由是否適當(dāng)、充分？（二）一中院在裁定駁回C公司執(zhí)行異議之后，卻又受理C公司的案外人異議之訴，并作出確權(quán)判決，確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的（B名下的該房產(chǎn)）的所有權(quán)屬于案外人C公司，在程序和實體上是否適當(dāng)？

　　 這里先談什么權(quán)利可以抗拒法院的強制執(zhí)行。討論什么權(quán)利可以抗拒法院的強制執(zhí)行，首先要弄清楚法院強制執(zhí)行的對象是什么？法院強制執(zhí)行的是債務(wù)人的物權(quán)，包括所有權(quán)和用益物權(quán)。如果在執(zhí)行的時候第三人提出異議，主張這個財產(chǎn)不是被執(zhí)行人的，是自己的財產(chǎn)，提出異議要求取回該屬于自己的財產(chǎn)，什么情況下第三人的異議可以成立呢？第三人如果證明了財產(chǎn)所有權(quán)屬于自己，被查封、扣押的財產(chǎn)雖在被執(zhí)行人占有之下，但被執(zhí)行人不享有所有權(quán)，第三人基于所有權(quán)，有權(quán)要求取回自己的財產(chǎn)。物權(quán)法第三十條規(guī)定所有權(quán)人的返還請求權(quán)，自己是所有權(quán)人，有權(quán)從無權(quán)占有人取回自己的財產(chǎn)，屬于物權(quán)請求權(quán)。此物權(quán)性返還請求權(quán)，根據(jù)是所有權(quán)，當(dāng)然可以對抗法院的強制執(zhí)行。

　　 討論案例中，二中院的判決，確認(rèn)第三人C公司對該套房屋有返還請求權(quán)，屬于債權(quán)性權(quán)利，判決所依據(jù)的是合同法第五十八條。合同法第五十八條規(guī)定合同無效、撤銷之后，已經(jīng)履行的一方享有返還請求權(quán)，合同法第九十七條還規(guī)定合同解除后的返還請求權(quán)，還有民法通則第九十二條規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。這些返還請求權(quán)，都屬于債權(quán)性權(quán)利，屬于相對權(quán)，只在當(dāng)事人之間有效，不具有對抗第三人的效力，當(dāng)然不能對抗法院的強制執(zhí)行。民法教科書關(guān)于權(quán)利的分類，以權(quán)利的效力強弱為標(biāo)準(zhǔn)，分為相對權(quán)與絕對權(quán)，債權(quán)（包括一切債權(quán)請求權(quán)）屬于相對權(quán)，只在當(dāng)事人之間有效，且效力較弱，權(quán)利標(biāo)的物一旦被查封、扣押成為法院強制執(zhí)行對象，就毫無辦法。而物權(quán)法第三十條規(guī)定的權(quán)利，雖然也叫返還財產(chǎn)請求權(quán)，但屬于物權(quán)請求權(quán)，教科書說，物權(quán)效力強大，具有排他性（對抗效力）和追及效力，具有對抗第三人的效力，當(dāng)然可以對抗法院強制執(zhí)行。

　　 這里存在一個問題，如果兩個權(quán)利性質(zhì)相同，都屬于債權(quán)性返還請求權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)如何保護呢？民法教科書上有所謂債權(quán)平等原則，即兩個或數(shù)個債權(quán)（包括債權(quán)性請求權(quán)），不分成立的時間先后，法律（法院）給予平等保護，特別表現(xiàn)在破產(chǎn)程序和清產(chǎn)還債程序。在破產(chǎn)程序和清產(chǎn)還債程序之外，兩個或者多個債權(quán)性返還請求權(quán)，雖然是平等的（不考慮成立的先后），但權(quán)利人申請強制執(zhí)行、進入強制執(zhí)行程序的債權(quán)請求權(quán)，因獲得國家公權(quán)力的支持，具有了強制執(zhí)行力，足以對抗其他債權(quán)性返還請求權(quán)。討論的案例中，執(zhí)行申請人A公司的權(quán)利，和執(zhí)行異議人C公司的權(quán)利，均屬于債權(quán)性權(quán)利，但執(zhí)行申請人A公司的權(quán)利因進入強制執(zhí)行程序，標(biāo)的物已經(jīng)被執(zhí)行法院查封扣押，因此足以排斥、對抗異議申請人C公司的債權(quán)性返還請求權(quán)。這就是執(zhí)行法院（一中院）第一次裁定駁回該案外人C公司的執(zhí)行異議的理論根據(jù)。

　　 對于第一個問題，執(zhí)行法院（一中院）以二中院的判決僅確認(rèn)案外人C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)標(biāo)的物權(quán)屬的依據(jù)為由，裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，理由是否適當(dāng)、充分？參加會議的民法學(xué)者，包括尹田教授、王利明教授，以及程序法的幾位老師，一致認(rèn)為：一中院裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，是完全正確的。理由是，債權(quán)性的返還請求權(quán)不能對抗法院的強制執(zhí)行。

　　 這里順便談到有關(guān)的一個問題是，買受人根據(jù)有效的買賣合同支付了房款，因出賣人交房，已經(jīng)占有了房屋，只是沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶，這樣的買受人的權(quán)利可否對抗法院的強制執(zhí)行？答案是肯定的，買受人的權(quán)利可以對抗法院的強制執(zhí)行。根據(jù)是2004年最高法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋［２００４］１５號）第十七條第二句：'第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。'如果債務(wù)人（被執(zhí)行人）已經(jīng)出賣房屋，買受人支付了房款，并且取得對房屋的占有，只是沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶，如果買受人沒有過錯的話，該買受人對房屋的占有，可以對抗人民法院的強制執(zhí)行。這是最高法院創(chuàng)立的一項司法解釋規(guī)則。應(yīng)當(dāng)肯定，此項司法解釋規(guī)則在物權(quán)法頒布之后仍然有效。

　　 現(xiàn)實社會生活中，一定會出現(xiàn)買受人根據(jù)有效合同占有了房屋，卻沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的這種權(quán)利狀態(tài)。這是物權(quán)法采取登記生效主義立法模式的必然結(jié)果。根據(jù)社會生活經(jīng)驗，房屋買賣，一定是移轉(zhuǎn)占有在前，辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記在后?，F(xiàn)實生活中，沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的情形不少，有的已經(jīng)占有、居住了十多年，因各種原因辦不了產(chǎn)權(quán)過戶登記。這樣的買受人對于所購買房屋的權(quán)利狀態(tài)，按照物權(quán)法第十四條關(guān)于登記生效主義的規(guī)定，他還沒有得到房屋所有權(quán)。房屋所有權(quán)沒有發(fā)生移轉(zhuǎn)，還在出賣人名下。但是，一定要注意，所有權(quán)在出賣人名下，這只是不動產(chǎn)登記簿上的記載，出賣人只是名義上的所有權(quán)人，不是真正的所有權(quán)人。他已經(jīng)不享有包括占有、使用、收益、處分在內(nèi)的任何權(quán)利，并且負(fù)有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記將該房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買受人的義務(wù)。按照社會生活經(jīng)驗，買受人花錢買了那套房屋，并且已經(jīng)占有該房屋，他才是真正的房屋所有權(quán)人，僅僅因為還沒有到登記機構(gòu)辦理過戶登記，因此還沒有獲得所有權(quán)人的名義。

　　 按照物權(quán)法的規(guī)定，這樣的買受人對該房屋的權(quán)利狀態(tài)，叫'占有'。屬于合法有權(quán)占有。有的立法例把占有規(guī)定為一種物權(quán)，叫占有權(quán)（如日本）?，F(xiàn)行物權(quán)法與多數(shù)立法例一致，占有不是權(quán)利，是一種事實支配狀態(tài)。占有是物權(quán)法上的制度，受物權(quán)法的保護，教科書上叫占有保護請求權(quán)。占有，屬于物權(quán)法規(guī)定的一種物權(quán)性財產(chǎn)利益，受物權(quán)法占有保護請求權(quán)的保護。占有作為一種物權(quán)性財產(chǎn)利益，還受侵權(quán)責(zé)任法保護，侵害他人占有構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。占有作為一種物權(quán)性財產(chǎn)利益，還受刑法保護，侵害他人占有構(gòu)成侵犯財產(chǎn)犯罪。此外，根據(jù)合同法第一百一十條，已經(jīng)占有房屋的買受人，有權(quán)向法院起訴，請求法院強制出賣人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。可見，買房人對房屋的合法有權(quán)占有，受包括物權(quán)法、侵權(quán)法、刑法、合同法在內(nèi)的現(xiàn)行法律體系的保護，因此可以對抗法院的強制執(zhí)行。前面說到法院強制執(zhí)行的標(biāo)的，是被執(zhí)行人（債務(wù)人）自己的權(quán)利，出賣人對于已經(jīng)出賣并交付（移轉(zhuǎn)占有）的房子，已經(jīng)毫無權(quán)利可言，因此，買受人對該房屋的合法有權(quán)占有，足以對抗法院的強制執(zhí)行。這就是前述最高法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋［２００４］１５號）第十七條第二句司法解釋規(guī)則的法理依據(jù)。

　　 這里補充一下，登記公示原則的適用范圍（對象）是什么？登記公示原則的適用范圍（對象），是打算購買房屋的第三人。第三人這個概念在我們民法上頻繁使用，程序法上也頻繁使用，但是我們很少具體加以鑒別。剛才討論的案件中，提起執(zhí)行異議的案外人C公司，屬于被執(zhí)行人A公司的債權(quán)人，當(dāng)然也可以稱為第三人。但不屬于登記公示原則所要保護的第三人，即打算要購買這個房屋的第三人。這樣的當(dāng)事人，打算購買這個房屋，需要查閱不動產(chǎn)登記薄，據(jù)以判斷出賣人是否真正的所有權(quán)人，這樣的第三人才是登記公示原則所適用的對象。他查閱了登記簿，相信了登記簿的記載，并從登記簿記載的所有人手中購買了該房屋，就屬于善意第三人 。這樣的善意第三人，也就是物權(quán)法第一百零六條所謂善意買受人。這樣的第三人就是物權(quán)公示原則的適用范圍、適用對象。對被執(zhí)行標(biāo)的物享有債權(quán)請求權(quán)的C公司，屬于執(zhí)行異議申請人，他不屬于登記公示原則適用的對象。不能發(fā)生混淆。

　　 買賣合同雙方當(dāng)事人，不在登記公示原則的適用范圍。合同當(dāng)事人必須嚴(yán)格執(zhí)行合同。法國民法典有一個條文規(guī)定，契約（合同）是當(dāng)事人雙方自己制定的法律（第1134條）。當(dāng)事人訂立合同，就是為自己制定的法律，必須嚴(yán)格執(zhí)行合同約定。英美法有一項原則：合同必須嚴(yán)守。我國合同法第六十條第一款規(guī)定'當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。'都是同一法律原則的不同表述。出賣人與買受人均應(yīng)嚴(yán)格遵守和履行合同約定。出賣人應(yīng)當(dāng)交付房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)于買受人，買受人應(yīng)當(dāng)支付房款于出賣人。你交了房、移轉(zhuǎn)了占有，還沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶，買受人有權(quán)向法院起訴，要求法院判決強制出賣人辦理產(chǎn)權(quán)過戶。如果出賣人的債權(quán)人向法院申請執(zhí)行出賣人的財產(chǎn)，所強制執(zhí)行的是出賣人的權(quán)利，而出賣人收取了全部房款，把房子交付給買受人占有、使用、收益，他已經(jīng)沒有任何權(quán)利可言，只有辦理產(chǎn)權(quán)過戶的義務(wù)。因此法院不能強制執(zhí)行買受人合法有權(quán)占有的房屋。

　　 現(xiàn)在回過頭來討論第二個問題，執(zhí)行法院（一中院）在裁定駁回C公司執(zhí)行異議之后，卻又受理C公司的案外人異議之訴，并作出確權(quán)判決，確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的（B名下的該房產(chǎn)）的所有權(quán)屬于案外人C公司，在程序和實體上是否適當(dāng)？先看民訴法的規(guī)定。

　　 民訴法第二百二十七條規(guī)定：'執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。'按照這一規(guī)定，一中院裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議之后，如果C公司對裁定不服，應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序辦理。而審判監(jiān)督程序，規(guī)定在民訴法第一百九十九條。該條規(guī)定：'當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當(dāng)事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行。'

　　 按照民訴法第一百二十七條、第一百九十九條的規(guī)定，案外人C公司對執(zhí)行法院一中院駁回執(zhí)行異議的裁定不服，只能依審判監(jiān)督程序，向上一級法院申請再審，而不是向作出裁定的原審法院提起所謂異議之訴。換言之，案外人C公司不服裁定的救濟程序是申請再審，且受理再審申請的法院只能是上級法院。由此可見，一中院受理案外人C公司異議之訴，于法無據(jù)。

　　 法律明文規(guī)定的救濟程序是申請再審，即由再審法院重新審理案外人C公司的執(zhí)行異議。如果再審法院經(jīng)審理認(rèn)為，案外人C公司的執(zhí)行異議理由能夠成立，例如查明C公司對執(zhí)行財產(chǎn)享有所有權(quán)或者物權(quán)性返還請求權(quán)，則應(yīng)當(dāng)裁定終止對該項財產(chǎn)的強制執(zhí)行（當(dāng)然要解除對該項財產(chǎn)的查封），這種情形，案外人C公司有權(quán)取回該項財產(chǎn)，或者向法院提起返還財產(chǎn)之訴。如果再審法院經(jīng)審理認(rèn)為，案外人C公司的執(zhí)行異議理由不能成立，則應(yīng)當(dāng)作出駁回異議的裁定。按照本案事實，案外人C公司提出執(zhí)行異議的根據(jù)是，其對于該項財產(chǎn)的債權(quán)性返還請求權(quán)，可以預(yù)見，如果向一中院的上級法院申請再審，再審法院仍然會作出駁回其執(zhí)行異議的裁定。我們有理由認(rèn)為，案外人C公司不依法向上級法院申請再審，而是向原裁定法院一中院提起所謂異議之訴，屬于有意規(guī)避程序法的行為。

　　 退一步言之，假設(shè)民事訴訟法規(guī)定，案外人的執(zhí)行異議被裁定駁回之后，對裁定不服的案外人還可以向原裁定法院提起所謂異議之訴，則原裁定法院只能審查案外人的執(zhí)行異議之是否合法正當(dāng)，最終作出肯定（支持）其異議或者否定（駁回）其異議的判決。無論如何，不能設(shè)想原裁定法院居然作出確認(rèn)財產(chǎn)歸屬的確權(quán)判決！討論的案件事實的確如此，作出駁回案外人C公司執(zhí)行異議裁定的一中院，居然受理案外人C公司就此駁回裁定提起的所謂異議之訴，并且作出確認(rèn)被執(zhí)行財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于案外人C公司的確權(quán)判決！顯而易見，一中院此項所謂確權(quán)判決，不僅屬于濫用程序法，而且濫用了實體法。

　　 法院作出確權(quán)判決的根據(jù)，是物權(quán)法第三十三條確認(rèn)權(quán)利請求權(quán)。該條規(guī)定：'因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。'假設(shè)案外人C公司認(rèn)為執(zhí)行中的該項財產(chǎn)屬于自己的所有權(quán)，當(dāng)然可以依據(jù)物權(quán)法第三十三條向法院提起請求確認(rèn)權(quán)利之訴。但是，本案事實是，案外人C公司對于該項財產(chǎn)的權(quán)利，依據(jù)已經(jīng)生效的二中院判決，屬于債權(quán)性返還請求權(quán)。即使案外人C公司真的依據(jù)物權(quán)法第三十三條向法院提起確認(rèn)權(quán)利之訴，基于二中院生效判決的既判力，審理法院無論如何不可能支持其請求，只能判決駁回其請求。

　　 現(xiàn)在重復(fù)一下第二個問題：一中院在裁定駁回C公司執(zhí)行異議之后，卻又受理C公司的案外人異議之訴，并作出確權(quán)判決，確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的（B名下的該房產(chǎn)）的所有權(quán)屬于案外人C公司，在程序和實體上是否適當(dāng)？應(yīng)當(dāng)肯定，在程序和實體上，都是錯誤的。一中院違反程序法受理此所謂異議之訴，違反實體法作出此所謂確權(quán)判決，肆意玩弄程序法和實體法與股掌之間，令人震驚！不言而喻，背后必定有嚴(yán)重司法腐??！

　　 提問人：梁老師，您好，這樣的案件我遇到過，法院也沒有做出確權(quán)判決，它是鼓勵當(dāng)事人進行調(diào)解，異議人作為買受人，被執(zhí)行人作為出賣人，雙方經(jīng)過調(diào)解之后法院承認(rèn)了他這個結(jié)果，在這個基礎(chǔ)上買受人也就是異議人有所有權(quán)。這樣的一個后果是，把執(zhí)行案件申請人最終申訴的渠道堵死了。如果作出判決，還可以通過上訴途徑解決，一旦是調(diào)解的結(jié)果的話，連高級法院都沒有權(quán)力進行再審了。這種情況請問該如何對待呢？還有一個問題，往往在執(zhí)行之前申請人已經(jīng)申請了訴訟保全，法院認(rèn)為這套房子是被告的所以才采取保全措施，如果在這個過程中同一法院或者另一法院做出了確權(quán)判決的話，法院自己有沒有責(zé)任？

　　 梁老師：這位老師提到一個問題，現(xiàn)在法院常用調(diào)解代替判決所導(dǎo)致的后果。我完全同意你的意見，法院通過調(diào)解結(jié)束案件就會使當(dāng)事人一方失去救濟的機會。不僅如此，前一段時間，我們夸大了調(diào)解的作用，以致迷信調(diào)解、濫用調(diào)解，這種現(xiàn)象非常嚴(yán)重。調(diào)解作為解決糾紛的一種手段，其適用前提必須是雙方當(dāng)事人真正自愿。而有些案件的性質(zhì)不適宜調(diào)解。應(yīng)當(dāng)通過最高法院司法解釋，或者通過立法，明確規(guī)定哪些案型不適用調(diào)解，哪些案件必須調(diào)解。例如離婚案件必須調(diào)解，撫養(yǎng)糾紛案件必須調(diào)解，繼承案件必須調(diào)解，還有一些案件是適于調(diào)解的，應(yīng)該由法律規(guī)定或者由最高法院解釋，將調(diào)解作為這些案件的前置程序。這應(yīng)當(dāng)是專門討論的一項重要課題。

　　 這里特別要談到民訴法新創(chuàng)的調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度（第194條、第195條）。按照此確認(rèn)制度，達成調(diào)解協(xié)議的雙方當(dāng)事人，可以共同向調(diào)解組織所在地基層法院申請對調(diào)解協(xié)議進行司法確認(rèn)。法院受理申請后，經(jīng)審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的，裁定確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效。經(jīng)法院裁定確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議，具有強制執(zhí)行效力。此項制度的問題在于，剝奪了調(diào)解協(xié)議當(dāng)事人反悔的可能性和請求法院解決爭議的訴權(quán)。我認(rèn)為新民訴法創(chuàng)設(shè)此項制度，至少是太輕率，未經(jīng)深入研究，違背了調(diào)解制度的本質(zhì)，在我國當(dāng)前國情之下，很難避免被濫用，很難保證當(dāng)事人之間的公正。調(diào)解這種解決糾紛的手段，有其固有的缺點，尤其在我國現(xiàn)階段，其結(jié)果往往是老實人吃虧，誠實守信的人吃虧，社會生活中的弱者吃虧。我認(rèn)為，調(diào)解這種解決糾紛的手段是應(yīng)該存在的，但絕對不能夸大調(diào)解的作用，不能忽視調(diào)解可能掩蓋違法和不公正的缺點，要糾正一段時間以來迷信調(diào)解、濫用調(diào)解，甚至以調(diào)解代替裁判的錯誤傾向。如果調(diào)解真的如此之好，真的什么糾紛都可以調(diào)解，法院和法官也就失去存在的價值，我們只要搞調(diào)解委員會就行了。調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度能不能緩行至少是慎行？這種違反法治發(fā)展規(guī)律的傾向，現(xiàn)在是否已開始糾正，我們等著瞧吧。

　　 提問人：梁老師，您好！我是南京審計學(xué)院的老師。這幾天聽了不少老師的講課有很多啟發(fā)。但是有些理論上的困惑依然還是存在著，而且有些還有嚴(yán)重化的趨勢。這兩天困擾我的一個問題是，孫憲忠老師一直主張負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，也就是主張物權(quán)行為理論，而昨天下午講課的王軼老師說，根本就沒有必要。我很想聽聽您對這個問題的看法。另外，我舉一個簡單的例子，想請您幫我分析一下。甲和乙買賣一幅名畫，他們訂立了買賣合同。到了合同該履行的時候，出賣人甲就是不履行，這時買受人乙就說'你還不把畫交給我，我就要放火燒你的房子。'于是甲在威脅之下就把畫交給了乙。但他不甘心，就向法院起訴，訴稱我是受到威脅才把畫交付給乙的。針對這種情況，法院對這個交付行為應(yīng)該怎么認(rèn)定？要不要對它做效力判斷？如果做效力判斷的話，這個交付行為的法律性質(zhì)到底是什么？麻煩您給我解一下這個惑，一直以來我不知道怎么給學(xué)生解釋這個問題，到底所謂的物權(quán)行為是不是存在？謝謝梁老師！

　　 梁老師：好，謝謝！這位老師講了一個案子，就是買賣一幅畫的案子。按照買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付該幅畫，并移轉(zhuǎn)該畫的所有權(quán)的義務(wù)。交付標(biāo)的物、移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，稱為履行（給付）行為。按照民法原理，履行（給付）行為，屬于法律事實中的事實行為。所謂事實行為，指基于某種事實而發(fā)生法律特別規(guī)定的效力之行為。除交貨、付款等給付行為外，還有（無主物）先占、拋棄（所有物）、加工（他人之物）、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、無因管理、建造房屋、造船、造飛機、創(chuàng)作藝術(shù)品，等等，均屬于事實行為。事實行為，不僅是事實，還有行為人的意思在內(nèi)，因此區(qū)別于自然事實，如（人的）出生、死亡、下落不明、精神失常、繼承開始、自然災(zāi)害發(fā)生、戰(zhàn)爭爆發(fā)等。自然事實與人的意思無關(guān)。

　　 事實行為，由某種事實（發(fā)生或者狀態(tài)），和行為人的某種意思，兩個要素構(gòu)成。例如，由移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有的事實，加上出賣人履行合同約定義務(wù)的意思，構(gòu)成交付行為；由占有無主物的事實，加上為自己取得所有權(quán)的意思，構(gòu)成先占；由丟棄所有物的事實，加上放棄所有權(quán)的意思，構(gòu)成拋棄；管理他人事務(wù)的事實，加上為他人管理的意思，構(gòu)成無因管理。構(gòu)成事實行為要素的行為人意思，無須公開表示出來，因此事實行為，不同于法律行為及準(zhǔn)法律行為。法律行為是以意思表示為要素的行為。意思表示是一個很復(fù)雜的制度，在講課的時候要講清楚不太容易。準(zhǔn)法律行為，指各種通知，如解除權(quán)行使通知、不可抗力通知、瑕疵通知、債權(quán)讓與通知、承諾遲到通知，與法律行為類似。準(zhǔn)法律行為與法律行為的區(qū)別在于，準(zhǔn)法律行為中的意思，不采取意思表示的形式，其法律效果直接依法律規(guī)定發(fā)生。準(zhǔn)法律行為，在發(fā)生法律特別規(guī)定的法律效果這一點上，與事實行為相同。二者的區(qū)別在于，準(zhǔn)法律行為的意思，必須公開表示，而事實行為的意思，無須公開表示。

　　 如上所述，事實行為由某種事實與行為人某種意思所構(gòu)成。此構(gòu)成事實行為的意思，雖不要求公開表示、不采取意思表示的形式，畢竟是人的意思。既然是人的意思，就一定有是否真實意思（真意）的問題。而唯有真實意思（真意），才能發(fā)生法律效果，不僅法律行為是如此，準(zhǔn)法律行為是如此，事實行為也是如此。在現(xiàn)行法未就事實行為的生效，設(shè)置具體規(guī)則的情況下，可以類推適用法律行為生效的規(guī)則。民法通則第五十五條規(guī)定法律行為生效的三項要件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。因事實行為的法律效果，是由法律特別規(guī)定，因此不要求行為人必須有行為能力，故第（一）項'行為人具有相應(yīng)的民事行為能力'要件，對事實行為不適用。第（二）項要件、第（三）項要件，均應(yīng)適用于事實行為。第（二）項'意思表示真實'，對事實行為而言，即是'意思真實'。至此，類推民法通則第五十五條，得出事實行為的生效要件：（一）行為人的意思必須真實；（二）不違反法律和社會公共利益。

　　 現(xiàn)在回到在本案，出賣人交付該名畫的行為，不僅指移轉(zhuǎn)該幅畫的占有于買受人這一事實，還須有出賣人按照合同約定履行義務(wù)的意思。即由移轉(zhuǎn)該畫占有的事實，和出賣人履行合同義務(wù)的意思，兩個要素構(gòu)成交付（給付）行為。出賣人的這個意思，必須是真實意思（真意）。我把這幅畫交給你，我是自愿履行合同約定義務(wù)，這才構(gòu)成交付，也才發(fā)生這幅畫的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果。你把我抓起來，用刀逼著我把畫交給你，我是為了保命，不是自愿履行合同約定義務(wù)，不是真實的意思。這位老師講的案子中，出賣人反悔不愿意履行合同約定義務(wù)，買受人有權(quán)依據(jù)合同法第一百一十條，請求法院強制出賣人履行給付義務(wù)，或者依據(jù)合同法第一百零七條，追究出賣人的違約責(zé)任，而不能采取威脅手段，迫使出賣人交畫。據(jù)介紹的案情，買受人采用了威脅手段，他說'你不把畫交給我，我就要放火燒你的房子。'出賣人受到脅迫，不得已把那幅畫交給買受人，不具有自愿履行合同義務(wù)的真實意思。不符合事實行為的生效要件。因此，我們可以說，出賣人把那幅畫交給買受人的行為，不具有交付行為的效力。當(dāng)然，要認(rèn)定對方用了威脅手段這個事實，當(dāng)然要靠證據(jù)，而不能單憑出賣人自己說。

　　 這位老師講到，有的老師主張把買賣合同與交付行為區(qū)分開來，將交付行為視為獨立于買賣合同之外的物權(quán)行為，買賣合同僅使當(dāng)事人負(fù)擔(dān)交貨、付款的債權(quán)債務(wù)，物權(quán)行為才發(fā)生物權(quán)變動的效果。這是德國民法的物權(quán)行為理論。按照這一理論，像買賣一幅畫這樣的交易，被設(shè)計為三個法律行為：雙方訂立的買賣合同是債權(quán)行為，使雙方負(fù)擔(dān)交付標(biāo)的物和付款的債權(quán)債務(wù)；雙方還須就這幅畫的所有權(quán)移轉(zhuǎn)訂立一個物權(quán)合同，據(jù)以發(fā)生該畫所有權(quán)變動；雙方還須就那筆價款（貨幣）所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也訂立一個物權(quán)合同，據(jù)以發(fā)生該價款所有權(quán)變動。在買賣合同之外，存在兩個物權(quán)合同，稱為物權(quán)行為的獨立性，且物權(quán)行為的效力，不受買賣合同無效的影響，稱為物權(quán)行為的無因性。這套理論的全稱，叫物權(quán)行為獨立性和無因性理論。要在民法課堂上講清楚，讓學(xué)生理解，頗不容易。

　　 物權(quán)行為獨立性和無因性理論，是薩維尼發(fā)明的，為德國民法典所采用，據(jù)說有好多優(yōu)點。但是，世界上僅德國民法和我國臺灣地區(qū)民法采用此項理論。德國民法學(xué)者起主導(dǎo)作用的歐洲民法典草案（DCFR）及歐洲合同法通則（PECL），均不采用此項理論。我國臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生有一篇研究物權(quán)行為獨立性和無因性理論的長篇論文，其中詳細(xì)介紹了物權(quán)行為理論的來龍去脈、理論依據(jù)、所謂優(yōu)點、現(xiàn)狀和問題，然后進行批駁。特別要注意，王澤鑒先生是德國慕尼黑大學(xué)的博士，導(dǎo)師是德國民法權(quán)威拉倫茨教授。王澤鑒先生把德國民法的很多制度、理論、學(xué)說、判例和方法，介紹到我國臺灣，最后傳播到我國大陸，但他唯獨不贊成物權(quán)行為獨立性和無因性理論，認(rèn)為這套理論違背社會生活經(jīng)驗，不宜照搬。王澤鑒先生否定物權(quán)行為獨立性和無因性理論的主張，對中國大陸民事立法產(chǎn)生了重大影響。

　　 這里順便講到，王澤鑒先生的民法思想對我國民法立法、理論影響最大的，是兩篇論文：一是題為《債之關(guān)系分析》的長篇論文，研究合同債務(wù)的擴張，合同法第四十二條、第四十三條規(guī)定締約過失責(zé)任，即先契約義務(wù)；第六十條第二款規(guī)定附隨義務(wù)；第九十二條規(guī)定后契約義務(wù)，可以說完全接受了王澤鑒先生在該文中所表述的思想和觀點。二是關(guān)于物權(quán)行為獨立性無因性的長篇論文。

　　 話說回來，物權(quán)行為獨立性無因性理論，難道一點道理都沒有？德國人搞了100多年，難道就沒有一點優(yōu)點？我們一些有名的教授極力主張，肯定也有他的道理。但法律生活中的道理，沒有絕對真理可言，往往是公說公有理，婆說婆有理。解決社會生活中的同一問題，往往有不同的方案，各個方案有各自的優(yōu)點，也可能有各自的缺點。不同國家、不同民族、不同時代的立法，采納不同的立法理論和立法方案，是由各自的國情、民族性、法律傳統(tǒng)和歷史條件等因素決定的。

　　 現(xiàn)行物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動，采納債權(quán)合同加登記（交付）的立法模式，不采納德國的物權(quán)行為獨立性和無因性理論模式，是在什么時候決定的呢？不是在物權(quán)法制定的時候，而是在合同法制定的時候。先說買賣合同定義，如果采納德國模式，就應(yīng)該這樣規(guī)定：買賣合同是一方交貨、對方付款的債權(quán)債務(wù)的協(xié)議，而絕對不能涉及標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題。請看現(xiàn)行合同法第一百三十條的規(guī)定：'買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同'。依此定義，買賣合同直接發(fā)生物權(quán)變動（所有權(quán)移轉(zhuǎn)）。這是我國民法不采納德國物權(quán)行為理論的關(guān)鍵性標(biāo)志。再看第一百三十五條的規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)履行'向買受人交付標(biāo)的物'，'并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)'。再看第一百三十三條的規(guī)定，'標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定除外'。所謂'法律另有規(guī)定'，是指房屋所有權(quán)必須辦理所有權(quán)過戶登記；所謂'當(dāng)事人另有約定'，是指所有權(quán)保留約款。最后看第一百三十二條的規(guī)定，'出賣人應(yīng)當(dāng)有所有權(quán)或者處分權(quán)'。上述條文，都是嚴(yán)格按照債權(quán)合同加登記（交付）的物權(quán)變動立法模式設(shè)計和制定的。

　　 按照債權(quán)合同加登記（交付）的物權(quán)變動立法模式，合同法第五十一條規(guī)定，無權(quán)處分他人財產(chǎn)合同，如權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也沒有取得處分權(quán)的，'該合同無效'。有的人總想解釋為'合同有效、處分行為無效'，但無法繞過法律條文的文義。合同法設(shè)計人、起草人，為準(zhǔn)確體現(xiàn)立法意旨，避免發(fā)生解釋歧義，經(jīng)仔細(xì)斟酌后明確規(guī)定：如經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，則'該合同有效'，如權(quán)利人不予追認(rèn)，則'該合同無效'。不給所謂'買賣合同有效、僅處分行為無效'的主張留下任何解釋余地。為什么合同法不采納德國物權(quán)行為理論模式？歸根到底，是因為當(dāng)時設(shè)計立法方案的六位教授、兩位法官，受王澤鑒先生那篇研究物權(quán)行為獨立性和無因性理論的長篇論文的影響，都不贊成德國物權(quán)行為理論模式。

　　 1998年1月八屆人大常委會副委員長王漢斌委托九位學(xué)者專家成立民法起草工作小組，負(fù)責(zé)起草物權(quán)法草案和民法典草案。同年3月，民法起草工作小組召開第一次會議，討論我預(yù)先起草的物權(quán)法立法方案。該立法方案，關(guān)于物權(quán)變動，建議不采德國物權(quán)行為模式，而采取債權(quán)合同加登記（交付）的立法模式。討論中沒有任何人對此表示不贊成。會議最后決定，委托我按照該立法方案起草物權(quán)法草案。我主持的物權(quán)法立法研究課題組原有八位成員，全都不贊成德國物權(quán)行為理論立法模式。物權(quán)法立法方案，是在課題組八位成員充分討論的基礎(chǔ)上由我執(zhí)筆完成的。后孫憲忠教授從德國留學(xué)歸來，我邀請他加入課題組、共同起草物權(quán)法草案。孫憲忠教授考慮到他的思想和課題組不一致，當(dāng)時表示不參加，約摸半個月后，他改變了初衷，主動向我表示愿意加入課題組，參加物權(quán)法起草工作，并且明確表示嚴(yán)格按照民法起草工作小組同意的立法方案起草，不堅持自己關(guān)于物權(quán)行為的主張。于是，我委托他起草物權(quán)總則部分條文。應(yīng)當(dāng)肯定，孫憲忠教授遵守了自己的承諾。他總共起草了六十多個條文。經(jīng)課題組集體討論，由我修改定稿，正式提交立法機關(guān)的物權(quán)法草案總則部分是四十九個條文。立法機關(guān)最終通過的物權(quán)法總則部分是三十八個條文。大約有三十個條文，是直接采用孫憲忠教授的條文草案或者以孫憲忠教授起草的條文草案為基礎(chǔ)。不用說，無論是提交立法機關(guān)的物權(quán)法草案，還是經(jīng)立法機關(guān)最終通過的物權(quán)法，均嚴(yán)格貫徹了立法方案所確定的物權(quán)變動模式，未給所謂物權(quán)行為留下任何解釋余地。

　　 物權(quán)法通過之后，孫憲忠教授與課題組其他同志一樣，為自己能夠參加物權(quán)法立法、為物權(quán)法中有自己的一份貢獻而感到自豪。但孫憲忠教授同時也為物權(quán)法沒有采納德國物權(quán)行為立法模式感到遺憾，并曾在宣講物權(quán)法的課堂上據(jù)以批評物權(quán)法。說到底，立法總面臨不同方案的選擇，只能少數(shù)服從多數(shù)，沒有別的辦法。不同的立法方案，往往各有其理由，沒有絕對的正確與錯誤之分。我國沒有采納德國物權(quán)行為理論，應(yīng)當(dāng)說有某種歷史偶然性，剛好合同法立法方案的設(shè)計人、物權(quán)法立法方案的設(shè)計人及民法起草工作小組成員，都不贊成物權(quán)行為獨立性和無因性理論，都認(rèn)為此項理論、立法模式不適合中國國情。假設(shè)合同法立法方案和物權(quán)法立法方案的設(shè)計人，甚至民法起草工作小組全體成員，都曾留學(xué)德國，都對德國民法頂禮膜拜，都對物權(quán)行為理論深信不疑，肯定中國的合同法和物權(quán)法就會是另外的模樣。

　　 在我們的民法老師當(dāng)中，有些老師習(xí)慣于以外國法律作為評價標(biāo)準(zhǔn)，我們的法律與外國法律相同就是好的，與外國法律不同就是, , 錯的。留學(xué)德國的就說德國的好，留學(xué)法國的就說法國的好。留學(xué)某一個國家，懂某一國家的語言, ，經(jīng)?？茨硞€國家的資料，往往受這個國家的影響和局限，這不奇怪。但要保持頭腦清醒，堅持獨立學(xué)術(shù)立場和民族立場。世界上有各種各樣的法律制度、立法方案、理論學(xué)說，不應(yīng)該簡單化地以自己熟悉的那個國家的法律作為評判標(biāo)準(zhǔn)。任何法律制度、立法模式、理論學(xué)說都有其所以存在的特定社會環(huán)境和歷史條件，不存在放之四海而皆準(zhǔn)的絕對真理。改革開放以來的民事立法，堅持從中國國情出發(fā)，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和理論學(xué)說，而以符合我國國情和需要為唯一選擇標(biāo)準(zhǔn)，絕不是簡單照抄某一個國家。因此我們要自覺掙脫各種局限。我真誠地希望老師們充分尊重我們自己的法律。首先要尊重我們自己的法律，然后才能夠向?qū)W生講授我們自己的法律。這是我們每一個民法老師的職責(zé)。我特別不贊成在課堂上任意批評現(xiàn)行法，即便我們對某個條文有不同意見，也要嚴(yán)格按照法律條文講解。你的批評意見應(yīng)當(dāng)寫進學(xué)術(shù)研究論文當(dāng)中去，或者直接向立法機關(guān)提立法建議。就著回答這位老師的問題，我順便發(fā)揮了一下，這也是有感而發(fā)。謝謝。