法官是怎樣思考的？

　　記：孫老師，你曾談過法官大腦內(nèi)部的活動與眾不同，法官具有獨特的職業(yè)思維，能否具體來談?wù)劊?/span>

　　孫：的確，嚴(yán)格意義上的法官與普通人在很多方面有區(qū)別，比如法官的權(quán)力職責(zé)、行為舉止、禮儀服飾等，這些區(qū)別當(dāng)中最重要的、也是最容易被忽略的，莫過于大腦活動的差別。職業(yè)思維各具特色，我們知道醫(yī)生在自己的診所見到一位客人進(jìn)來，他可能會假設(shè)這個客人是有病的。因為這樣的思維定勢對就診的人而言不僅沒有害處，而且還有利于醫(yī)生保持高度認(rèn)真的態(tài)度對其進(jìn)行嚴(yán)格檢查?？墒且粋€刑事法官在法庭上見到一位刑事被告人（或被指控的犯罪嫌疑人），法官決不能象醫(yī)生那樣，因為那么樣的思維假設(shè)不僅有害于被告人的人權(quán)，也不利于法官保持中立、公正地進(jìn)行判斷。法官應(yīng)當(dāng)假設(shè)被告人無罪。甚至一個民事法官在見到一位民事被告人時應(yīng)當(dāng)假設(shè)他無民事過錯、無責(zé)任，這樣才能保證不先入為主。這就是說，法官的職業(yè)思維有獨特之處。

　　法官的思維是職業(yè)思維，是根據(jù)職業(yè)的專門邏輯進(jìn)行的，它不同于大眾的生活邏輯。所以英國一位與海瑞同時代的著名法官柯克曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”（artificial reason），而普通人具有的是“自然理性”（natural reason）。這種獨特的思維是經(jīng)過長期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的。

　　我把法官的思維特征概括為以下六個方面：第一，運(yùn)用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷；第二，法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯；第三，法官的思考遵循“向過去看”的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥；第四，注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感、情理等因素；第五，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”；第六，判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點。

　　這六個方面對于法官來說是職業(yè)素養(yǎng)之一，也是本行的基本功。對于行外人士而言，了解法官思維特點，給予法官工作更多的理解，減少對司法的干預(yù)、指責(zé)和誤解，也很重要。

　　記：法官用大眾語言不是更貼近人民群眾嗎？

　　孫：法官這個角色不像政府行政官，它并沒有貼近民眾的必要。相反，法官是專業(yè)官吏，是職業(yè)化的人員，他們應(yīng)當(dāng)與民眾相對隔離才對。這種隔離也包括專業(yè)語言形成的“專業(yè)槽”。否則花那么多本錢讓法學(xué)院來培養(yǎng)法律職業(yè)人員干嘛？讓想當(dāng)法官的人到居委會或村委會深入生活以后再自學(xué)法律，豈不是大大降低人才培養(yǎng)成本嗎？

　　記：法官以法律術(shù)語進(jìn)行思維有什么的意義？

　　孫：法律是一種專門的技藝，法言法語是這個專門技藝中的最基本的要素，是法官區(qū)別于其他人的“基本功”。法言法語具有兩個功能，一是交流功能，二是轉(zhuǎn)化功能，三是阻隔功能。當(dāng)我們在一個律師事務(wù)所見到一位當(dāng)事人向律師述說案情時，他花了2個小時仍然令接待律師“丈二和尚摸不著頭腦”，相反，一位律師將案情向法官陳述時，只需要幾分鐘的時間就使律師與法官交流雙方都抓住了要害。這說明使用法言法語進(jìn)行交流，能夠促進(jìn)交流與溝通，能夠使?fàn)幷擖c快速凸現(xiàn)。

　　所有的社會問題，不論它們來自民間還是官方、不論具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概可以運(yùn)用法言法語轉(zhuǎn)化為法律問題進(jìn)行分析判斷。比如，“110報警臺接到懶漢請求幫助買早餐”事件，大眾與媒介眾說紛紜不一而終。民警對該不該為懶漢送早餐的問題也有不同看法，但都不具有說服力。這是一個普通的社會問題，似乎與法律問題無關(guān)，但是，如果要解決這個問題，通過法律語言轉(zhuǎn)化，則問題就很清楚，它是可以解決的。我們把它“翻譯”成法律語言就是——110報警臺是國家機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)；一切國家機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)在成立之日起均必須有明確的職權(quán)與職責(zé)，所謂“無法律授予權(quán)則無行政權(quán)力”，即使你國家機(jī)關(guān)做好事的權(quán)力，也必須是有法律授權(quán)的。而110報警臺在成立之時因“為人民服務(wù)”的政治熱情沖淡了依法行政的法治觀念，以“有求必應(yīng)”、“有難必幫”“有險必救”等“四必”口號代替了法律對職權(quán)職責(zé)的界限劃定。至此，問題的關(guān)鍵就很清楚了，要解決問題，也就有了突破口。這就是法律語言的轉(zhuǎn)化功能。

　　不僅是普通社會問題，甚至連不容易或不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化的政治問題，也完全可能地被轉(zhuǎn)化為法律問題而提交法院解決。兩個政治家為了統(tǒng)計選舉票數(shù)發(fā)生爭議，居然不是采用用非常規(guī)的政治手段開展斗爭，而是采取法庭程序讓法官來判斷。托克維爾曾敏銳地指出，在美國幾乎所有重大的政治問題都被轉(zhuǎn)化為法律問題而交由法院審理。

　　法律語言還起到阻隔非專業(yè)的思考，排斥法律外因素的干擾。法律的發(fā)展日益與道德和政治因素相疏離，這主要是由于專業(yè)化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。所以我們說法律與法律活動就會較少受到社會 生活的波動而激烈變化，而受法律團(tuán)體內(nèi)的話語實踐的制約；即使有變化，法律現(xiàn)有的知識傳統(tǒng)和實踐傳承也會使法律和法律活動保持相當(dāng)大的連續(xù)性。大眾話語帶有情緒化、泛道德化和大眾化的傾向，而職業(yè)話語式的法律解釋則顯露了理性化、形式化、職業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。比如過去刑事案件判決書中常常有“不殺不足以平民憤”就是一例。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價值取向為圭臬，但它總要以法律內(nèi)在的邏輯與語匯的使用為標(biāo)志。顯然它可以阻隔大眾話語的介入。

　　不懂得運(yùn)用法律術(shù)語就不配為法官。雖然我們不必強(qiáng)求今天中國所有的法官都象大陸法系的法官那樣在法學(xué)院開始訓(xùn)練“原理性思維”（盡管這樣的要求是合理的），但是，至少，法官應(yīng)當(dāng)學(xué)會用法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考、表達(dá)和判斷。今天中國的法官與律師當(dāng)中，仍然存在不習(xí)慣于運(yùn)用法律術(shù)語“講話”，可能還存在不屑于這樣做——在社會中混摸滾爬多年后“俗”慣了——的情形，或者是羞于這樣做——因為某些人并不以職業(yè)專門化為榮——的多種情形。

　　記：你說法官只在程序中思考，難道法官在下班回家路上就不思考了嗎？

　　孫：通過程序進(jìn)行思考，是指程序在思維中占居優(yōu)先地位，法官以程序為依托進(jìn)行思考。比如說，足球“黑哨”事件爭論期間所有關(guān)注此問題的人都在思考一個實體問題——足球裁判員究竟是否構(gòu)成犯罪，或構(gòu)成什么罪。而以法官為代表的法律人應(yīng)當(dāng)怎樣思考呢？他們應(yīng)當(dāng)考慮一個程序問題——這個令人發(fā)指的“黑哨”事件有沒有法律程序可以將其納入正規(guī)調(diào)查，那么誰應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)啟動法律調(diào)查程序的按紐？某些行政官說“我們認(rèn)為有必要讓司法介入的時候一定會讓司法介入的”，這種話似乎暗示著國家司法大權(quán)掌握在他們少數(shù)人手中。去年底有關(guān)媒體讓我談看法，我說應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)來啟動調(diào)查程序的按紐。因為檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)可以主動進(jìn)行調(diào)查，這一點不同于法院。事實上，最高檢察院已于4月12日發(fā)布決定將“黑哨”納入檢察調(diào)查程序（至于該法律解釋把“黑哨”定性為商業(yè)受賄罪，是否有未經(jīng)正當(dāng)程序調(diào)查而提前作出認(rèn)定的先入為主之嫌，則另當(dāng)別論）。這就是我們所謂通過程序進(jìn)行思考的特點。

　　法官通過程序進(jìn)行思考，還指法官在法律意義上的有效思考只能通過程序。因為正當(dāng)法律程序中存在著“對立面”設(shè)置和“作繭自縛”程序自治效應(yīng)。兩造競爭、封閉思考就是為了排斥任意性，排斥非法律因素的干擾，促進(jìn)理性選擇，形成法官穩(wěn)妥的結(jié)論。因此法律思維的重要特點就是法官習(xí)慣于在兩造對簿公堂的狀態(tài)下聽取不同意見，取得“兼聽則明”的效果。而這種“兼聽則明”的效果是指從對立的意見當(dāng)中找到最佳解決方案，通過程序中的解釋與論證使之成為具有規(guī)范效力的共識或決定，這種效果并非任何人都可以領(lǐng)會的中庸之道，也不是無原則的妥協(xié)而形成的所謂“平衡”。

　　記：我們的時代是改革的時代，我們的時代偉人告訴我們要“面向未來”，如果法官像你所說的那樣向“過去看”，求穩(wěn)妥，不是太保守了嗎？

　　孫：法官對待法律問題也好，對待社會問題也好，其態(tài)度是保守的。我們不能強(qiáng)求法官像行政官或改革家那樣預(yù)測未來、設(shè)計未來，過于激進(jìn)地思考問題。這是因為：一切規(guī)則都是昨天制定的，一切案件都是昨天發(fā)生的。我們從來沒有見過明天制定的法律和明天發(fā)生的案件。

　　為了闡明法官的保守性，許多思想家甚至把法官看作是法律借以說話的嘴巴。許多著名思想家都曾有過類似的觀點。西塞羅的《論法律》第3章第122節(jié)：“官員只是說話的法律。”科克爵士在卡爾文案件中說：“法官是說話的法律”。18世紀(jì)有句法律格言說“國王只不過是執(zhí)行中的法律”。孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國家法官只不過是講法律的嘴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格?！痹诿绹蠓ü亳R歇爾重述了這番話，他把法官說成“只是法律的代言人”，不能隨意行事。判例制國家遵循先例的原則被當(dāng)作是尊敬前輩、傳承經(jīng)驗的最好方式。有句格言說“老路是安全的路”（拉丁文為Via antiqua via est tuta. 英文為The oldway is the safe way）就是指這個意思。法官的保守性格與法律家遵循既定規(guī)則的“教義式”的職業(yè)思維特點有關(guān)，因而它恰恰與法律內(nèi)在的品質(zhì)——穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。法官的這種保守或穩(wěn)妥有時還表現(xiàn)為遵循業(yè)已形成的傳統(tǒng)價值，因而，其思維總是向過去看，不求激進(jìn)，甚至還表現(xiàn)為比較保守。

　　的確，在我們國家存在著要求法官面向未來、具有改革精神的傾向。80年代后期至90 年代初，要求法官“積極地為市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航”，有的涉及改革案件的案件，要求法官“沖破法律禁區(qū)”。有的地方領(lǐng)導(dǎo)對法官的微詞是“本本主義”、“教條主義”、“機(jī)械主義”。這就涉及一個問題——如果認(rèn)識法官思維與政治、經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展步伐不合拍？在法治國家，人們基本上都不指望法官成為革命家，或激進(jìn)的改革者。有人分析說，這與法官在任命之前的長期的律師經(jīng)歷有關(guān)，到了他們成為中年或老年的時候擔(dān)任法官，這種工作經(jīng)驗把他們塑造成了一個墨守成規(guī)的行業(yè)。這對于一個要健步發(fā)展的民族來說，是一種必要的調(diào)節(jié)器和安全閥。其實法官就應(yīng)當(dāng)堅持這種法律教條主義，法律本本主義。行政官或政治家應(yīng)當(dāng)給法官一定的自治性，包括給他們思維的自由空間，這就叫做司法獨立。

　　記：你曾經(jīng)談到有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這里涉及合理不合法的問題，這類情形是比較多見的。

　　孫：是的。我們不必糾纏于這一個案之中，它或許是一個有良好社會效果的判例。但是，我們應(yīng)當(dāng)批評這種思維方式。這種思維方式從東漢引經(jīng)入獄以來，已綿延傳承了幾千年，至今現(xiàn)代中國法官仍然這樣思考，那么還有什么法治目標(biāo)可言呢？許多行外人士，包括地方領(lǐng)導(dǎo)，甚至法官本人，都會以目的合情、結(jié)果合理作為曲法裁判、違法裁判的檔箭牌。殊不知這個可愛又可恨的“情”字與“理”字，就是它阻礙了中國法治達(dá)千年之久。

　　記：那么，法官究竟應(yīng)該怎樣處理情理與邏輯、合理與合法的關(guān)系？

　　孫：法官應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地對待情感、情理等因素，原則上講法官應(yīng)當(dāng)在注重縝密的法律邏輯的前提下，再考慮情理與情感。通常來講，強(qiáng)調(diào)法官堅持三段論推理的邏輯主要是基于這樣的必要：對法律決定的結(jié)論要求合乎理性地推出，應(yīng)當(dāng)對決定理由進(jìn)行說明和論證，從而使當(dāng)事者和全社會看到這個結(jié)論是出自理性的，即具有了說服力。法律推論不可能得出“放之四海而皆準(zhǔn)”的必然結(jié)論。因此，法律決定的妥當(dāng)與否取決于當(dāng)事人各方及其代理人自由地進(jìn)行對抗性議論的程度。

　　我國有兩句相互矛盾的俗話叫“法本原情”和“法不容情”，它們顯然是法與“情”之間復(fù)雜關(guān)系的寫照。這里的“情”至少有三層意思，一是指情感，它是與邏輯相對的概念；二是指道德意義上的“情理”，日本學(xué)者滋賀秀三將它作“常識性的正義衡平感覺”解；三是指與法律相對應(yīng)的“事實”，接近于“情節(jié)”一詞。法律與道德在中國的過于密切地結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，進(jìn)而法律事業(yè)落后。

　　雖然法律思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動。因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法律家也擁有情感并捍衛(wèi)情感，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中并非完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克（在多數(shù)人在情感上都會憎恨他并希望他敗訴）放棄訴訟請求，兼顧了邏輯與情感。但是如果讓包拯或海瑞或前面那位女法官來審理此案，他們或許只考慮這樣的道德家式的推論：安東尼奧是君子，夏洛克是小人；情理決不容忍小人得逞；所以，“應(yīng)當(dāng)”判君子安東尼奧勝訴。盡管結(jié)果相同，然而案件解決過程中幾乎沒有法律的影子。所以我們要批評這種傳統(tǒng)中國道德家式的法官思維。

　　法律家的專業(yè)邏輯與大眾的生活邏輯之不同，還在于思維中的情感因素的份量。之所以需要程序，就是為了克服管理與決定的人情化。在中國法院向媒 體公開庭審全過程這一好現(xiàn)象的背后，可能隱藏著另一個問題，這就是：如何確保對話性論證的環(huán)境不被情緒化、防止輿論壓力左右法官的推理和心證“。

　　記：如果法官只局限于程序中的“真”，不追求事實上的“真”，會不會有不求窮盡之嫌，以至造成事實不清、辦成錯案的可能？

　　孫：法官坐堂問案探求事實真相不同于科學(xué)家探索真理，因為科學(xué)家探索真理不受程序時間與空間的限制，他可以用無限的時間，他去世后有他的學(xué)生繼續(xù)探索，他學(xué)生去世后，由他學(xué)生的學(xué)生繼承實驗，他可以在實驗室，也可到太空中。法律意義上的真實或真相其實只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的。我們所謂“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則中的“事實”并不是現(xiàn)實中的真實和真相，而是經(jīng)過程序重構(gòu)的事實。吉爾茲說：“它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會的產(chǎn)物”。職業(yè)邏輯與大眾邏輯的矛盾最典型地反映在對程序內(nèi)外的“真”的理解上。

　　在生活中，大眾總是希望看清真相，這與科學(xué)家探索真理是相同的。因此行外人士就會指責(zé)法官說怎么搞的，這樣的小案件連事實都搞不清楚？還辦錯案子。其實行外人士對法官不理解，因為法官不可能像科學(xué)家或偵探那樣去主動取證，去搞清案情真相。法官的主要任務(wù)是對程序內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行審查判斷。

　　記：法官的判斷結(jié)論為什么總是非此即彼，法官多一點政治家思維的“權(quán)衡”特點不好嗎？

　　孫：有個寓言式的笑話，說兩個老太太為一只母雞的所有權(quán)而訴諸法院。審判該案的法官考慮到兩個老太太為一只母雞糾纏了這么久，費(fèi)了那么多心血，覺得太可憐。于是在一次上班途經(jīng)菜場時靈機(jī)一動，買了一只母雞送給了原告，最后了結(jié)了這個案件。這里值得思考的是：法官的職責(zé)是什么？僅僅是平息糾紛嗎？如果是，那么有一個政府就可以應(yīng)付，還需要法院、法庭和法官干嘛？法院、法庭和法官應(yīng)當(dāng)是對是與非、對與錯、曲與直進(jìn)行判斷，這是法官的重要職責(zé)，也是區(qū)別于行政官的重要特征。沒有這樣的判斷之前，就進(jìn)行行政官式的或稱“和事佬式”的解紛，等于法官在偷工減料，或者說是偷懶。

　　想到這里，我們有必要對中國調(diào)解制度作一點評論。調(diào)解固然有良好的效果，但是調(diào)解應(yīng)當(dāng)建立在事實判斷的基礎(chǔ)上，未經(jīng)事實判斷，基本事實不清的情況下追求當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，的確有違法官工作性質(zhì)。圣經(jīng)中有個故事，說兩個婦女均自稱該嬰兒為自己所生而訴致所羅門王，所羅門王假裝欲將孩子劈成兩半讓她們各取一半。結(jié)果真實的母親急忙放棄要求，以成全嬰兒的性命，真假母親遂明。所羅門王只能將孩子判給一方，而不可能模棱兩可地搞權(quán)衡。如果讓我們中國的某些法官來審理，則可能出現(xiàn)“每人撫養(yǎng)半個月”的判決。

　　波斯納曾說過，法官的判決總是會傷害一方而有利于另一方，醫(yī)生一般不會以犧牲他人來幫助另一人。因此程序中或多或少的對抗性就要求法官搞“一刀切”。訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，權(quán)利義務(wù)對半承擔(dān)的說法在社會上十分自然，但在法庭上卻是純粹荒謬的理論。因此它“有時還使得公平也似乎受法律游戲規(guī)則的擺布”。這是因為法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。

　　英國法學(xué)家韋德對此曾有過名言：司法判決是依法作出的，行政決定是依政策作出的。法院盡力從法律規(guī)則和原則中找出正確的答案。行政官根據(jù)公共利益找出最有利、最理想的答案?！ü倥c行政官的思維方式是完全不同的，法官的方法是客觀的，遵守著他的法律觀念；行政官的方法是經(jīng)驗式的，是權(quán)宜之計。

　　在許多場合，妥協(xié)是可能的，但是損失也是嚴(yán)重的——這就是使法律規(guī)定所具有的確定性毀于一旦。法律無法以一種完美無缺的公平方法來適用于一切情況。因此法官的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是非此即彼、黑白分明的。