如何認定合同約定的違約金是否過高

一、裁判主旨：

確定違約金是否過高，應(yīng)以違約方給對方造成的損失為準，法院不宜主動酌減違約金。

二、案情簡介：

A公司將工程發(fā)包給B公司，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同標的金額為5000萬，其中關(guān)于工期的約定如下：由于A公司的原因?qū)е鹿て谘诱`的，工期順延；由于B公司的原因?qū)е鹿て谘诱`的，B公司應(yīng)每延遲一天按照合同標的總額的千分之一向A公司支付違約金。后由于工期延誤長達600天，A公司將B公司訴至法院，要求B公司承擔工期延遲違約金3000萬元。B公司辯稱，是因為A公司未按時支付工程款導(dǎo)致工期延誤的，至訴訟時A公司尚欠工程款1000萬元，B就此提出反訴要求A公司支付工程欠款1000萬，并支付違約金。B公司同時提出合同違約金約定過高，計算金額已經(jīng)高達合同標的總額的60%，應(yīng)依法予以調(diào)整。

A公司稱其并沒有延期支付工程款，工程款按照形象進度支付，A公司已經(jīng)超額支付，并提供B公司多張請款書，以及A公司的付款憑證。其中B公司多份請款書上載有：“因支付工資和購買材料的需要，我公司目前資金緊張，希望能提前支付下一階段的工程款XXX元”。A公司的付款憑證顯示，A公司已經(jīng)按照請款要求支付了相應(yīng)價款。B公司則向法庭提供雙方簽字確認的決算書，上面顯示尚未支付的工程尾款為1000萬。A公司對該數(shù)額并無異議，但是認為由于B公司工期延誤給自己造成了高達五千多萬的損失，A公司在行使后履行抗辯權(quán)，拒絕支付的行為有事實和法律依據(jù)，鑒于合同對工程延期有明確的違約金約定，因此按照合同主張違約金，對多出的部分不再主張。

雙方對所欠工程款數(shù)額沒有異議，法院予以認定。本案爭議的焦點是A公司是否存在逾期付款的情形，以及違約金是否約定過高？

三、法院基本觀點：

1、A公司不存在逾期支付工程款的違約行為。根據(jù)A公司提供的證據(jù)顯示，A公司在施工合同履行過程中均按照B公司工程進度以及請款要求支付相應(yīng)工程款，而且多次存在預(yù)付工程款的情形，因此不存在逾期未付款情形。1000萬尾款是在工程決算中雙方認可的金額，但雙方對工期延誤損失賠償存在爭議，A公司拒絕支付尾款是保證自身債權(quán)利益的正當自助行為，并無不妥。且尾款按照約定應(yīng)當于竣工后支付，因此其支付與否并不影響工程的進度和工期。B公司的抗辯理由不能成立。

2、約定違約金是否過高，應(yīng)當以非違約方的損失為標準。A公司提出其損失包括三部分：

其一、因延期交付導(dǎo)致部分房屋預(yù)售合同的解除，由此支付的違約金1500萬。其二、未預(yù)售房屋面積延期交付的租金損失3500萬。其三、已支付的工程款銀行同期貸款利息損失350萬。法院認為，違約損失包括實際損失和可得利益的損失，A公司的第一部分計算有相應(yīng)的預(yù)售合同及其他證據(jù)支持，可以認定。第二部分租金損失為可得利益損失，計算標準適當，應(yīng)當予以認定，但A公司是按照100%出租率計算的，現(xiàn)實中是無法達到這種理想狀態(tài)的，因此酌定按照60%的出租率計算。第三部分已付工程款的利息損失已經(jīng)包含在租金損失中，不應(yīng)重復(fù)計算，故不予支持。因此，A公司的損失數(shù)額為1500萬+2100萬=2700萬。而按照合同約定計算出來的違約金為3000萬，比A公司的損失高出300萬（約11.1%），不應(yīng)認定為過高，對B公司的違約金調(diào)整請求不予支持。

四、延伸思考：

1、被告提出違約金過高，是否應(yīng)當承擔舉證責任？

按照一般的民事訴訟舉證規(guī)則“誰主張，誰舉證”，似乎應(yīng)當由被告舉證證明違約金約定過高。事實上，被告很難舉證原告的損失狀況，因為被告根本不掌握此方面的證據(jù)。筆者認為應(yīng)當由原告來舉證，因為違約金是原告的訴訟請求，原告有義務(wù)證明自己訴訟請求的合理性和正當性，雖然合同明確約定違約金的，可以免除原告對損失的舉證責任，但這只是一般情況，當被告提出違約金過高時，應(yīng)當適用例外規(guī)則。原告應(yīng)當對自己的損失進行舉證，但是證明的目的不是明確損失的具體數(shù)額，而是證明違約金沒有過分高于損失即可。

2、被告堅持自己沒有違約，法院通過庭審查明的事實認為存在違約，同時認為違約金可能過高的情況應(yīng)如何處理？

最高院的觀點是，這種情況下法官應(yīng)當行使釋明權(quán)，明確告知被告違約，必須承擔違約責任。但問題是經(jīng)過釋明后，被告仍然堅持自己不違約的，法院是否可以直接對違約金進行調(diào)整呢？存在著兩種觀點：一種觀點認為，法院不宜進行直接調(diào)整，即使違約金約定過高也不損害國家、社會及第三人的利益，應(yīng)當尊重當事人的意思自治；另一種觀點則認為，當事人堅持自己不違約，實質(zhì)上是從根本上否定違約金的適用，可以理解為對于違約金的數(shù)額已經(jīng)提出異議，為追求實質(zhì)上的公平正義，法官應(yīng)該進行主動調(diào)整。但是，如果法庭不能查明非違約方的損失，可能不宜主動酌減違約金。

實踐中，存在著上述兩種做法，因此作為當事人的律師，應(yīng)當保持高度的敏感性，在堅持不違約的主張的同時，可以提出違約金約定過高的應(yīng)予調(diào)整的主張，以免陷入被動。

五、法律指引：

1、《合同法》

　第一百一十三條　當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

第一百一十四條　當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

2、《合同法司法解釋二》：

第二十九條　當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

　　當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。