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作者 ‖ 王志強 胡玉芳　北京(盈科)深圳律師事務所

閱讀提示：文章對公布在互聯(lián)網(wǎng)的最高法院于2013年度審理作出的建設工程裁判文書進行了全面的收集并展開分析，內(nèi)容包括三個部分：數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析；最新裁判觀點；有待探討的問題。文章提煉出了程序和實體方面的15項裁判規(guī)則：

程序問題：

1.反訴金額超出受理法院受理范圍，仍應由原受理法院管轄；

2.在確定級別管轄時，不應對原告訴求的訴訟請求進行實質(zhì)性審查，除非有明確證據(jù)證明原告的訴訟請求與事實不符；

3.同一工程項目，同一當事人之間存在多份合同，可以合并訴訟并據(jù)此確定管轄法院；

4.請求確認合同無效，訴訟標的以合同所涉標的額作為級別管轄的依據(jù)；

5.“依法向雙方企業(yè)所在地人民法院起訴”，應理解為選擇原告所在地人民法院作為管轄法院；

6.同一家律師事務所律師同時代理原告和被告，屬不當，但不屬違反法定程序；

實體問題：

1.工程價款優(yōu)先受償權(quán)可通過發(fā)函方式主張；

2.未參與設計合同簽訂的合作開發(fā)的當事人，無須對設計費支出承擔連帶責任

3.分包合同無效時，合同中關于質(zhì)量保證期及質(zhì)量保證金的約定，對雙方當事人仍然具有法律約束力；

4.合同無效時，“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關工程款計價方法和計算標準，不包含支付條件；

5.經(jīng)招投標的工程，可根據(jù)合同履行的實際情況，調(diào)整材料價格和人工費；

6.私下簽訂合同與中標備案合同不一致，但中標無效的，以實際履行的合同作為工程結(jié)算的依據(jù)；

7.合同未約定或約定不明的，可以起訴之日的美元對人民幣匯率折算應付工程款；

8.工期問題中雙方互有違約行為的，不承擔違約責任；

9.同時約定了違約金和利息，可以同時支持；

閱讀全文：

最高人民法院作為最高審判機關，其作出的裁判在一定程度上指導著各級法院的司法實踐。為深入探析最高人民法院的審判觀點，我們利用中國裁判文書網(wǎng)提供的便利，對2013年度最高人民法院做出的建設工程裁判文書進行了全面收集，閱讀和分析每一份文書，對其中的數(shù)據(jù)和主要觀點進行了總結(jié)，進而形成本文。

一、數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析

1.案由分布

2013年度，最高人民法院總共審理了2564件民事案件，其中審理各類建設工程案件共計460件，建設工程案件占比達到17%。建設工程案件各案由具體分布為：

從上表可以明顯看出，建設工程施工合同糾紛案件占了絕對的多數(shù)，其他案件很少甚至沒有。

一個值得注意的現(xiàn)象是，據(jù)新聞報道，2013年度中國鐵路總投資預算約為5300億元，鐵路修建合同往往金額巨大，但最高人民法院在整個2013年度卻未審理過任何鐵路修建合同糾紛案件，可推測是此類糾紛因業(yè)主方是國有獨資的中國鐵路總公司，施工方及業(yè)主方一般不通過訴訟的方式解決糾紛。

2.類型分布

在最高人民法院審理的建設工程糾紛案件中，最大宗是申訴案件，以下是最高人民法院審理案件的類型分布：

從上述數(shù)據(jù)可以看出，最高人民法院主要審理的是申訴案件，占絕大部分。隨著基層人民法院管轄范圍的擴大，最高人民法院將越來越少的直接審理二審案件。

3.裁判結(jié)果

（1）二審案件裁判結(jié)果

從上表可以看出，最高人民法院的發(fā)改率頗高，不計算撤回上訴及調(diào)解的案件，發(fā)回重申及直接改判的案件比例達到了44%，其比例高于一般的糾紛案件，可見建設工程案件的復雜性。

其中，五個發(fā)回重審的案件，有四份判決的理由均為民事訴訟法第一百七十條第（三）項，即原判決認定事實不清；另一份除原判決認定事實不清外，還涉及民事訴訟法第一百七十條第（四）項，即嚴重違反法定程序。

（2）管轄權(quán)案件裁判結(jié)果

從上表也可以看出，即使在通常被認為是拖延訴訟的管轄權(quán)訴訟中，經(jīng)最高人民法院二審的管轄權(quán)異議案件，撤銷高級人民法院裁定的比例也達到23%。

（3）提審案件裁判結(jié)果

提審案件中有一個非常有意思的結(jié)果，就是最高人民法院總共提審13宗案件，結(jié)果有三宗是撤銷了原來的二審判決，而維持了原來的一審判決，占到整個提審案件的23%。

（4）申訴案件裁判結(jié)果

從上表來看，申訴案件指令再審及提審的比例合計竟然達到26%，這個比例可以說是相當?shù)母?，也就是在已?jīng)經(jīng)過一審、二審的情況下，仍有將近四分之一的案件，被最高人民法院認為存在嚴重問題，以致不得不通過再審或提審的方式予以糾正。

（5）再審后再次申訴案件裁判結(jié)果

從上表可以看出，有10宗案件經(jīng)再審后，當事人仍不服，再次提出再審請求，而在這十宗案件中，又有1宗案件被提審，2宗案件被指令再審，由此可見我國的審判結(jié)果確實具有較大的不確定性。

二、最新裁判觀點

（一）程序問題

1.反訴的金額超出受理法院的受理范圍，仍應由原受理法院管轄

在庫車青松水泥有限責任公司與新疆蘇建建工股份有限公司建設工程施工合同糾紛案中【案號：（2013）民一終字第163號】，最高人民法院闡釋：“被告向受訴法院提出反訴，應視為其接受該法院管轄。不因反訴改變案件級別管轄，亦是司法實踐中管轄恒定原則的一般體現(xiàn)。因為，當事人完全可以不提起反訴，而根據(jù)訴訟標的額及對管轄利益的考慮，向其認為有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。在當事人沒有另行起訴，而是通過反訴主張相關訴訟請求的情況下，由受訴法院將之與本訴合并審理，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條的規(guī)定。本案應視為阿克蘇地區(qū)中級人民法院對蘇建公司的反訴有管轄權(quán)。該院依據(jù)反訴標的額向上級人民法院移送案件，違反管轄恒定原則，屬程序不當?！?

2.在確定級別管轄時，不應對原告訴求的訴訟請求進行實質(zhì)性審查，除非有明確證據(jù)證明原告的訴訟請求與事實不符

在法院審理的26個管轄權(quán)異議案件中，有22個案件是關于級別管轄的，而在這22個級別管轄糾紛中，又有相當部分是被告方提出原告方虛增訴訟請求的金額，要求按照實際欠款金額確定訴訟標的，從而降低受理法院的層級。

在北京城建集團有限責任公司與江西省人民醫(yī)院建設工程施工合同糾紛案中【案號：（2013）民一終字第174號】，江西省高級人民法院認為：“北京城建公司主張本案工程造價為199184235.77元依據(jù)的是其自行制作的結(jié)算資料，與合同約定的固定價50598996元差距巨大。北京城建公司訴請江西省人民醫(yī)院給付工程款85394235.77元，有隨意增加訴訟標的額之嫌。本案應移送江西省南昌市中級人民法院管轄?！?

但最高人民法院顯然不能同意此種觀點，最高人民法院審理后認為:“本案爭議的焦點問題是如何確定訴訟標的額。從北京城建公司向一審法院起訴的請款看，其訴訟請求標的額為108739151.44元，并提供了相應證據(jù)。至于其請求能否得到支持，提供的證據(jù)材料能否采信，屬于案件實體審理問題。一審法院認定北京城建公司訴請江西省人民醫(yī)院給付工程款85394235.77元，有隨意增加訴訟標的額之嫌系對案件實體的判斷，人民法院在審查管轄權(quán)異議時，作出上述判斷不當，本院予以糾正。”

多個類似案件均體現(xiàn)最高人民法院對待此類糾紛的態(tài)度，又如福建省莆田燃氣股份有限公司、福建曠遠（集團）有限公司、福建曠遠酒店有限公司與北京建工一建工程建設有限公司建設工程施工合同糾紛案【案號：（2013）民一終字第3號】，最高人民法院認為：“北京一建起訴時，就訴訟請求標的額人民幣102770978.39元的構(gòu)成，提供了雙方所簽合同、工程結(jié)算資料、工程項目變更資料等證據(jù)予以證明，至于其所舉證能否證明其訴訟請求，需經(jīng)開庭審理后方能確定?！?

也有例外，在泛華建設集團有限公司與鄂爾多斯市容大房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案中【案號：（2013）民一終字第165號】，因該案在一審期間，泛華公司對容大公司提供已支付工程款的相應證據(jù)作了書面答復，認可尚欠工程款數(shù)額4396744元，該筆工程款再加上其訴訟主張的違約金及停工損失共計15661652元，尚未達到內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院受理第一審民商事案件的受案標準，因此泛華公司上訴理由不能成立?！币布?，如已有證據(jù)證明雙方實際的爭議額，則應以實際的爭議額作為確定級別管轄的判斷基礎。

3.同一工程項目，同一當事人之間存在多份合同，可以合并訴訟并據(jù)此確定管轄法院

對于同一工程項目，同一當事人之間存在多份合同，是否可以作為一個訴訟案件，合并計算訴訟標的從而確定級別管轄的問題，在實踐中，有部分法院認為需根據(jù)合同來區(qū)分案件。

在重慶兩江房地產(chǎn)有限公司與中建五局第三建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案中【案號：（2013）民一終字第56號】，承發(fā)包雙方就重慶曼哈頓城一期項目，簽訂有《一標段合同》、《二標段合同》及6份施工合同，施工方作為一個案件一并起訴，被告方重慶兩江在一審答辯期間內(nèi)提出管轄權(quán)異議，認為重慶曼哈頓城一期項目第一標段工程與第二標段工程以及其他6項工程，不具備任何關聯(lián)，不應在同一訴訟程序中審理。

最高人民法院審理后認為：“雙方當事人簽訂的《一標段合同》及《二標段合同》彼此之間存在關聯(lián)，在履行上述合同期間，雙方又就額外零星工程簽訂了6份施工合同，中建五局并墊付了一些零星費用，這些均涉及重慶曼哈頓城的相關項目。一審原告合并起訴，人民法院應予受理。理由是：一、本案一審原、被告雙方主體均為一人，據(jù)以起訴的8份合同以及墊付的費用，系就同一工程項目發(fā)生的，其實質(zhì)系債權(quán)糾紛。至起訴時，所有債權(quán)均已到期，其一并起訴，屬客體合并，不違反法律的規(guī)定。二、一審原、被告雖然簽訂了幾份施工合同，但均屬于同一個項目，合同的性質(zhì)相同、起訴標的種類相同，在履行合同過程中，雙方就工程簽訂了補充協(xié)議，所以雙方簽訂的幾份施工合同之間存在關聯(lián)性，不能完全分開，墊付的費用也系履行施工合同過程中發(fā)生的，如合并審理有助于查明案件事實，減輕當事人訴累，提高審判效率?！?

4.請求確認合同無效，訴訟標的以合同所涉標的額作為級別管轄的依據(jù)

在浙江馳成建設有限公司、浙江馳成建設有限公司西安分公司與陜西華東金城投資發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛一案中【案號：（2013）民一終字第55號】，最高人民法院裁判認為：“被上訴人華東公司起訴請求依法確認其與馳成公司簽訂的《建筑安裝工程施工合同》無效，應當以合同所涉標的額作為級別管轄的依據(jù)。”

5.“依法向雙方企業(yè)所在地人民法院起訴”，應理解為選擇原告所在地人民法院作為管轄法院

青島金實房地產(chǎn)開發(fā)投資有限公司與中國華西企業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛中【案號：（2013）民一終字第129號】，金實公司與華西公司于2009年7月10日簽訂了《青島市建設工程施工合同》，該合同第34條約定：“在履行合同過程中產(chǎn)生爭議時，……采取依法向雙方企業(yè)所在地人民法院提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ簱?jù)此認定：“當事人的真實意思是，涉案合同發(fā)生爭議后，無論是金實公司還是華西公司作為原告提起訴訟，都可選擇原告所在地人民法院作為管轄法院，該協(xié)議選擇管轄的約定是明確的。”

6.同一家律師事務所的律師同時代理原告和被告，屬不當，但不屬于違反法定程序

樓頌春與祁連縣科技農(nóng)牧扶貧開發(fā)局、方泰建設集團有限公司、方泰建設集團有限公司青海分公司及施偉偉建設工程施工合同糾紛一案中【（2013）民一終字第149號】，最高人民法院認為：“關于同一律師事務所在同一案件中接受原被告雙方的委托，民事訴訟法和其他法律、司法解釋并無禁止性規(guī)定。本案施偉偉在一審中被追加為原告，但其與一審被告農(nóng)牧局、方泰公司和方泰青海分公司并不存在利益上的沖突，其與農(nóng)牧局雖然均委托同一律師事務所代理訴訟，并未損害任何一方當事人的訴訟權(quán)利。樓頌春在一審期間對此亦未提出異議。一審法院允許同一律師事務所的律師同時代理施偉偉和農(nóng)牧局參加訴訟雖有不當，但并未違反法定程序；樓頌春以此主張一審判決違反法定程序，無法律依據(jù)，本院不予支持。”

（二）實體問題

1.工程價款優(yōu)先受償權(quán)可通過發(fā)函方式主張

《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條規(guī)定：“建設工程承包人形式優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算?！钡罡呷嗣穹ㄔ翰⑽疵鞔_承包人應以何種方式行使，實踐中，一般以訴訟方式進行行使。

在天成潤華集團有限公司、中國核工業(yè)華興建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案中【案號（2012）民一終字第41號】，最高人民法院裁判認為：“關于一審判決華興公司享有天成國貿(mào)中心8-24軸裙樓工程優(yōu)先受償權(quán)是否正確問題。天成公司認為，華興公司起訴時主張優(yōu)先權(quán)，已超過法定的期限，一審判決華興公司享有優(yōu)先權(quán)是錯誤的。本院認為，天成國貿(mào)中心一期工程在2008年2月4日竣工驗收后，華興公司于同年5月12日以“工作聯(lián)系單”方式向天成公司主張案涉工程的優(yōu)先受償權(quán)，并未超出法定的優(yōu)先受償權(quán)除斥期間。天成公司認為華興公司起訴時主張優(yōu)先受償權(quán)超出法定的期間缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。一審判決認定華興公司享有天成國貿(mào)中心8-24軸裙樓工程優(yōu)先受償權(quán)正確，應予維持?！?

2.未參與設計合同簽訂的合作開發(fā)的當事人，無須對設計費支出承擔連帶責任

房地產(chǎn)項目，由數(shù)個主體進行合作開發(fā)是常見的情形，但對外的施工合同、設計合同等，則往往只有一個合作主體對外簽訂，未參與簽訂合同的其他合作方，是否需要對外承擔責任，一直是一個有爭議的問題

在山東亞新設計工程有限公司與煙臺昆侖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、煙臺市清泉綜合開發(fā)有限公司、山東清泉集團有限公司建設工程設計合同糾紛案中【案號：（2013）民一終字第22號 】，亞新公司依據(jù)《物權(quán)法》第一百零二條，主張未參與簽訂設計合同的清泉綜合開發(fā)公司、清泉集團公司對設計費及違約金承擔連帶責任。最高人民法院認為：“該法條關于‘共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔連帶債務’的規(guī)定，旨在解決因共有財產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務如何享有和負擔的問題。而本案各方為訟爭合作開發(fā)法律關系的當事人，不屬于上述針對共有人共有物債權(quán)債務處理的法律規(guī)定情形。亞新公司該項上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。一審判決將昆侖公司與清泉綜合開發(fā)公司訟爭的合作開發(fā)合同關系，與本案亞新公司與昆侖公司之間的建設工程設計合同關系作為兩個不同的法律關系分別處理，且依據(jù)合同相對性原則，將設計費的承擔責任限定在設計合同的相對方當事人之間，從而未支持亞新公司就設計費用向清泉綜合開發(fā)公司及清泉集團公司主張連帶清償責任的訴訟請求，具有事實及法律依據(jù)，予以維持?！?

3.分包合同無效時，合同中關于質(zhì)量保證期及質(zhì)量保證金的約定，對雙方當事人仍然具有法律約束力

在于剛與江蘇南通三建集團有限公司及一審第三人孝昌縣比得福建筑勞務有限公司建設工程分包合同糾紛申請再審一案中【案號：（2012）民申字第1332-1號】，最高人民法院認為：“一、二審判決認為，于剛與南通三建公司之間簽訂的《補充協(xié)議》雖然為無效的工程施工分包協(xié)議，但是協(xié)議中關于質(zhì)量保證期及質(zhì)量保證金的約定，對雙方當事人仍然具有法律約束力，作為施工人于剛對涉案工程仍應承擔維修義務。因二審期間于剛施工工程的質(zhì)量保證期尚未屆滿，故對于剛要求返還質(zhì)量保證金的訴訟請求未予支持，并無不當?！睆囊欢從酥磷罡呷嗣穹ㄔ旱牟门杏^點看來，司法實踐中對于分包合同無效時，合同中有關質(zhì)保期以及質(zhì)保金的約定仍然對雙方當事人具有約束力，分包方以合同無效為由要求退還質(zhì)保金，難以得到法院支持。

4.合同無效時，“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關工程款計價方法和計算標準，不包含支付條件

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但未明確參照的范圍。

在黃國盛、林心勇與江西通威公路建設集團有限公司、泉州泉三高速公路有限責任公司建設工程分包合同糾紛一案中【案號：（2013）民一終字第93號 】，最高人民法院裁判認為：“一審判決根據(jù)訴爭工程已經(jīng)竣工驗收并交付使用的實際情況，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規(guī)定‘參照合同約定支付工程價款’主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。江西通威公司主張“參照”應當包括合同對支付條件的約定，其與業(yè)主泉三高速公路公司未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應在付款條件成就時承擔向黃國盛的付款義務，于法無據(jù)，本院不予支持?！?

5.經(jīng)招投標的工程，可根據(jù)合同履行的實際情況，調(diào)整材料價格和人工費

在北安市巨源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與綏化鐵龍建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審一案中【案號：（2012）民申第754號】，經(jīng)招投標程序訂立的中標合同備案后，招標人與中標人又在實際履行中就“材料價格、人工費調(diào)整”等主要內(nèi)容另行簽訂《補充協(xié)議書》，變更了中標備案合同有關內(nèi)容?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定不得對中標備案合同進行實質(zhì)性變更，最高人民法院就此問題的認識是：“巨源公司與鐵龍公司根據(jù)合同履行的實際情況，經(jīng)協(xié)商確定材料價格、人工費調(diào)整等主要內(nèi)容簽訂的《補充協(xié)議書》，系雙方當事人的真實意思表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，二審判決認定該《補充協(xié)議書》合法有效，并無不當。即，工程價款實際結(jié)算時，就人工費及材料價款部分應以該補充協(xié)議為準?！?

6.私下簽訂合同與中標備案合同不一致，但中標無效的，以實際履行的合同作為工程結(jié)算的依據(jù)

在山東日建建設集團有限公司與日照君泰房地產(chǎn)（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審一案中【案號：（2013）民申字第572號】，最高人民法院裁判認為：“訟爭工程屬于必須進行招標的工程，作為投標人在訟爭工程正式招標之前和招標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并簽訂了標前合同導致中標無效，隨之備案的中標合同也應當被認定無效，但就工程款結(jié)算依據(jù)而言，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標合同為有效合同，那么在本案中，中標備案合同無效的前提下，并不能適用該條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。從實際履行情況看，招標人和投標人均是按照標前合同的約定結(jié)算工程進度款，也即雙方實際履行的合同為標前合同，而非中標合同，故二審判決依據(jù)標前合同結(jié)算工程價款并無不妥?！?

也即司法解釋第二十一條規(guī)定的前提是中標行為有效、中標備案合同有效，在中標無效的情況下，應以實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

7.合同未約定或約定不明的，可以起訴之日的美元對人民幣匯率折算應付工程款

在西安絲綢之路（喜來登）大酒店有限公司與被申請人中鐵一局集團有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審一案中【案號：（2012）民申第1597號】，雙方當事人在簽訂結(jié)算協(xié)議時約定以美元作為工程價款的結(jié)算單位，并未將應支付工程價款明確換算為固定數(shù)額的人民幣，亦未約定欠付部分的美元與人民幣的具體比價。對此，最高人民法院再審認為：“中鐵一局有權(quán)主張喜來登大酒店按照結(jié)算協(xié)議約定支付拖欠工程款812993.25美元，二審法院以中鐵一局起訴之日的美元對人民幣匯率將之折算為人民幣作出判決并無不當?！?

8.工期問題中雙方互有違約行為的，不承擔違約責任

在中國二十二冶集團有限公司與盤錦新廣廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案中【案號：（2013）民一終字第111號】，最高人民法院認為：“履約中，二十二冶公司存在開工準備不足、前期施工能力不夠、工程管理存在缺陷、擅自撤場等履約瑕疵；新廣廈公司存在混凝土供給不及時、支付工程進度款不足、未經(jīng)竣工驗收擅自使用等履約瑕疵；還存在著承發(fā)包雙方溝通、協(xié)調(diào)、配合等方面缺陷。以上綜合原因，或先后、或交叉、或共同作用下導致工期延誤，現(xiàn)主合同涉及工期的約定內(nèi)容已經(jīng)施工現(xiàn)場洽商記錄、補充協(xié)議等幾經(jīng)修訂，二十二冶公司擅自撤場后業(yè)主已安排案外人續(xù)建，涉案工程完工后未依法辦理竣工驗收而又轉(zhuǎn)賣他人。在此情形下，已無法確定工期延誤時間，難以區(qū)分新廣廈公司、二十二冶公司各自應當承擔工期延誤違約責任大小和因此遭受損失數(shù)額。新廣廈公司不能證明自己無違約行為、工程逾期未交工與其無關的情形下，一審法院未支持其關于工期逾期違約金的請求，并無不當?！?

9.同時約定了違約金和利息，可以同時支持

在廣東川惠科技開發(fā)集團有限公司、襄陽川惠大酒店有限公司、攀枝花惠林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司川惠大酒店與湖北王胖子置業(yè)集團有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審一案中【案號：（2013）民申第241號】，廣東川惠公司與王胖子公司于2007年9月26日簽訂的《還（付）款協(xié)議》中約定，廣東川惠公司若不按約定向王胖子公司支付工程款，“除賠償乙方每天壹萬元損失（不超過30天該損失不計）外，并按銀行同期貸款利率的貳倍承擔利率”。最高人民法院再審中對該約定中“賠償乙方每天壹萬元損失”和“按銀行同期貸款利率的貳倍承擔利率”的表述的認定為：“形式上都屬于合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的‘損失賠償額的計算方法’，但‘賠償乙方每天壹萬元損失’應為違約金條款，而‘按銀行同期貸款利率的貳倍承擔利率’為欠付工程價款利息計付標準的約定?！?，也即違約金和利息可以同時支持。

三、有待探討的問題

在我們研究最高人民法院案例的過程中，也發(fā)現(xiàn)了一些問題，有必要予以提出，以期可以改進司法審判。

1.實際施工人與轉(zhuǎn)包人/違法分包人約定或法定的管轄，和轉(zhuǎn)包人/違法分包人與發(fā)包人之間約定的管轄不一致，如何處理？

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?/span>

在涉案各方有特別管轄約定的情況下，實際施工人如何行使其要求發(fā)包人承擔責任的權(quán)利就成了一個問題。

在中交第二公路工程局有限公司（中交二局）與付洋及原審被告洛陽市龍航建筑勞務有限公司（龍航公司）、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段項目經(jīng)理部（項目經(jīng)理部）建設工程施工合同糾紛一案中【案號：（2013）民提字第148號】，中交二局系西商高速公路的總承包人，該公司承包該工程后，成立了項目經(jīng)理部，該項目經(jīng)理部于2009年10月29日與龍航公司簽訂了《勞務合作協(xié)議》，將西商高速公路第二十三合同段內(nèi)的路基填筑工程分包給龍航公司，同時約定雙方發(fā)生爭議時向西安市仲裁委員會提請仲裁。龍航公司在承包后又將該工程全部交由付洋承包施工。

付洋此后作為原告起訴中交二局及其項目經(jīng)理部、龍航公司。中交二局提出管轄異議，認為該公司與龍航公司簽訂合同約定的是仲裁管轄，不應由法院管轄。河南省高級人民法院認為：“項目經(jīng)理部與龍航公司之間簽訂的《勞務合作協(xié)議》中雖存在仲裁條款，但付洋并非該協(xié)議當事人，不受協(xié)議中仲裁條款的約束。付洋作為實際施工人，以龍航公司、中交二局、項目經(jīng)理部為被告起訴，而龍航公司的住所地為洛陽市，故洛陽市中級人民法院對本案具有管轄權(quán)?！?

該案最終由最高人民法院提審，最高人民法院認為：“實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利具有代位請求的性質(zhì)，實際施工人與發(fā)包人之間的關系與違法轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人、項目經(jīng)理部之間的法律關系具有承繼關系，因此，實際施工人起訴發(fā)包人時，應受到發(fā)包人、項目經(jīng)理部與違法轉(zhuǎn)包人之間有關仲裁條款的約束。實際施工人無權(quán)單方改變仲裁條款的約定；但實際施工人若僅起訴違法轉(zhuǎn)包方則可不受上述仲裁條款的約束?！弊罡呷嗣穹ㄔ簱?jù)此駁回了付洋對中交二局的起訴。

在再審申請人天地科技股份有限公司唐山分公司（下簡稱天地科技唐山分公司）與被申請人云南省第二安裝工程公司（下簡稱云南二安公司）、一審被告天地科技股份有限公司（下簡稱天地科技公司）及內(nèi)蒙古慶華集團有限公司（下簡稱慶華公司）建設工程施工合同糾紛管轄權(quán)異議一案中【案號：（2013）民提字第119號】，天地科技唐山分公司從慶華公司處總承包了內(nèi)蒙古額濟納旗物流中心選煤廠的建設工程，天地科技唐山分公司又將該工程的土建工程分包給云南二安公司，雙方簽訂有《物流中心選煤廠工程建設合同》，合同中載明雙方爭議可向合同簽訂地法院起訴，合同簽訂地為河北省唐山市。

云南二安公司向內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級人民法院起訴，請求判令天地科技唐山分公司及天地科技公司共同支付云南二安公司工程款14451485元及違約金和利息，慶華公司在欠付工程款范圍內(nèi)對上述債務承擔連帶清償責任。天地科技唐山分公司在提交答辯狀期間對管轄權(quán)提出異議，認為其與云南二安公司明確約定了訴訟管轄法院，請求裁定本案移送河北省唐山市中級人民法院審理。

二審法院內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院認為：“慶華公司與天地科技唐山分公司簽訂建設工程施工合同，約定如發(fā)生爭議管轄法院為合同簽訂地即內(nèi)蒙古阿拉善盟人民法院。天地科技唐山分公司又與云南二安公司簽訂合同，約定如發(fā)生爭議管轄法院為合同簽訂地即河北省唐山市人民法院，根據(jù)合同相對性，其約定不能約束合同之外的第三方。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十三條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。阿拉善盟中級人民法院作為被告之一慶華公司的住所地人民法院和建設工程施工合同的履約地人民法院對本案有管轄權(quán)?！?

最高人民法院提審本案后，認為：“云南二安公司與天地科技唐山分公司簽訂的《物流中心選煤廠工程建設合同》約定，本合同在執(zhí)行過程中產(chǎn)生爭議和糾紛，如雙方協(xié)商不能解決時，可向合同簽訂地人民法院起訴。該約定符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二十五條有關協(xié)議管轄的規(guī)定，應為有效。云南二安公司起訴天地科技唐山分公司、天地科技公司應按照雙方合同約定向河北省唐山市有管轄權(quán)的人民法院提出。內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級人民法院對該合同糾紛沒有管轄權(quán)。但云南二安公司所施工工程是為慶華公司與天地科技唐山分公司之間簽訂的《工程建設合同》中提供土建等工程部分，慶華公司是涉案工程的發(fā)包人，云南二安公司依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，以實際施工人身份請求慶華公司在欠付工程價款范圍內(nèi)對其承擔責任。根據(jù)合同相對性原則，慶華公司不受天地科技唐山分公司與云南二安公司之間合同中管轄條款的約束，慶華公司住所地在內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟轄區(qū)，且云南二安公司的訴訟標的額為14451485元，按照最高人民法院關于全國各級法院管轄第一審民商事案件標準的有關規(guī)定，屬于內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級人民法院管轄第一審民商事案件的范圍，所以，云南二安公司對慶華公司的起訴，內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級人民法院具有管轄權(quán)?！弊罡咴簱?jù)此駁回云南二安公司對天地科技唐山分公司、天地科技公司的起訴，裁定云南二安公司訴慶華公司的訴訟由內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級人民法院繼續(xù)審理。

也即最高人民法院對于此類糾紛，采取的是絕對尊重糾紛管轄約定的態(tài)度。但筆者認為，對于此類糾紛，采用絕對尊重糾紛管轄約定的司法態(tài)度，不利于實際施工人可起訴發(fā)包人制度的作用。如上文第一個案例，實際剝奪了實際施工人主張發(fā)包人在欠付款項范圍內(nèi)承擔責任的權(quán)利；如上文第二個案例，則因為缺少了關鍵的轉(zhuǎn)包人和違法分包人，導致實際無法進行有效的審判。建議最高人民法院有針對性的研究解決此類問題，包括訴訟和仲裁發(fā)生沖突如何處理，法定管轄和約定管轄出現(xiàn)沖突如何處理等等。

2.法院委托鑒定單位作出鑒定結(jié)論，當事人撤訴或判決被上級法院撤銷的，是否可在之后的訴訟程序中作為認定事實的證據(jù)？

在再審申請人蘭州電力修造廠（下簡稱“修造廠”）與被申請人中石油第二建設公司（下簡稱“中油二局”）建設工程施工合同糾紛申請再審一案中【案號：（2012）民申第1168號】，案件最初由蘭州市七里河區(qū)人民法院受理，審理中，根據(jù)中油二建的申請，受理法院委托具有相關資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定，鑒定結(jié)論作出后，雙方當事人提交了異議，鑒定機構(gòu)做了相應答復和調(diào)整，后當事人在蘭州市七里河區(qū)人民法院審理中撤訴，重新向蘭州市中級人民法院起訴。最高人民法院在再審中認為：“鑒定結(jié)論系蘭州市七里河區(qū)人民法院受理期間依法對外委托，程序合法，修造廠關于鑒定程序違法、鑒定依據(jù)錯誤等，否定《鑒定書》的主張依據(jù)不足?！?

但是在靖邊縣順源土石方工程有限公司與湖南華路建設集團有限公司、中鐵二局第五工程有限公司、中鐵二局太中銀鐵路工程指揮部第三項目經(jīng)理部建設工程分包合同糾紛再審一案中【案號：（2013）民申字第1880號】，最高人民法院的判決與上述案例觀點有所矛盾，該案中，最高人民法院認為：“陜西中金司法鑒定中心2009年3月19日作出《司法鑒定報告》，系因順源公司于2008年9月1日向陜西省靖邊縣人民法院提起訴訟，請求判令華路公司清償拖欠工程款，由該院經(jīng)陜西省榆林市中級人民法院委托而致。但該案因管轄權(quán)爭議未依法解決前，陜西省靖邊縣人民法院即依據(jù)該份《司法鑒定報告》于2009年8月4日作出(2008)靖民初字第1363號民事判決，審判程序違法，已被撤銷而移送至一審法院審理。由此可見，該份《司法鑒定報告》并非一審法院委托，且原委托法院審判程序違法，二審判決未采納該份《司法鑒定報告》作為認定本案工程價款結(jié)算的依據(jù)，并無不當?！?/span>

上述兩個案件，案情略有不同，最高人民法院處理意見也不同。對此類問題，也有待于最高人民法院在相關案件審理中進一步表明司法態(tài)度，以便下級法院及法律從業(yè)人員加以學習掌握，以提高司法的可預測性。

本文是對2013年度最高人民法院已公布的建設工程審判案例的簡單梳理，從梳理中可發(fā)現(xiàn)建設工程案件因建設工程案件標的額大，涉及主體多，還涉及一些造價等專業(yè)性問題，故建設工程案件的審判結(jié)果呈現(xiàn)出較大的不確定性，建設工程所涉及的各項法律問題還有待于我們進一步的研究，以更好的推進有關建設工程案件的律師代理和法院審理工作。

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