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講堂現(xiàn)場 黃源盛
2008.10.17《燕山大講堂》——歷史視野下的“六法全書”
主持人：各位同學大家好！歡迎來到燕山大講堂。燕山大講堂是中國政法大學法學院主辦，騰訊網(wǎng)承辦的大型、長期的論壇，為同學和關(guān)心公共生活的朋友提供一個開放、討論的平臺。 我們今天非常榮幸地請到了臺灣政治大學法律系教授黃源盛先生，為我們講述歷史視野下的“六法全書”。下面請黃源盛教授開始演講。
黃源盛：各位老師、各位同學，大家晚上好！有機會來政法大學跟大家交流，我感到非常榮幸。 我們法學界以前的老前輩吳經(jīng)雄先生曾經(jīng)提過一個名詞叫做“法律三度論”。談一個問題要注意三個方面，一個是時間度、一個是空間度、一個是事實度。從時間的長河流變中，從空間的異地消長中，從事實變化不同的對象中去探討一個題目。今天我選的課題是跟何院長溝通而得出的結(jié)果，不要太專門的，也不要太普法，我選了一個很通俗的題目：法律移植百年——歷史視野下的“六法全書”。這個題目里有時間、有空間、有事實?！傲ㄈ珪笨雌饋砗孟袷且粋€規(guī)范的集合，但在我的觀念中，“六法全書”代表的是一個法律文化。而法律文化指的是四個面向：一個是法律規(guī)范、一個是法律制度、一個是法律思想、一個是法律意識。綜合了規(guī)范、制度、思想、意識這樣的一個有機文化體，我把它稱之為法律文化。我們已經(jīng)念了很多年的法律，每一條規(guī)范背后一定有一個制度在運轉(zhuǎn)。制度的背后有一個思想在指導。政府也好、人民也好、官僚也好，大家都以法律的態(tài)度所形成的法律意識，融合而成綜合文化體，我把它稱之為“法律文化”。我今天不只是談“六法全書”，我希望談的是一個多元的法律問題的問題。 我從1902年談起，到2008年，大概100年的時間，談近現(xiàn)代法律文化的流轉(zhuǎn)問題?？臻g，當然最主要以中國本土為主，兼談臺灣的法律文化，特別想談49年以后海峽兩岸法律文化的變化。 談法律移植，這個詞在國內(nèi)可能用的比較多，在臺灣、在日本比較習慣的用法是法律繼受。一個國家、一個民族或一個地區(qū)可能由于外在的因素、內(nèi)在的因素做了法律變化的構(gòu)成、法律文化交換的過程，一般稱之為法的移植和繼受。 談法律繼受從哪開始談起？我個人認為，第一個要看繼受的動機，第二個要談繼受的過程，第三談繼受的方法論，第四談繼受的成或敗。為什么祖宗家法要揚棄掉，要引進外來的文化，它的原因動力在哪里？它相配套的措施是什么？它應該要有充分的繼受條件的轉(zhuǎn)變。在繼受的過程中，到底要全盤繼受、還是部分繼受，它的方法論會引起相當多既得利益和不想變革的人的抗爭。最后，我們要用多少的時間來衡量，這個移植、繼受是成功還是成敗，用多少年的時間來尋找繼受成功和失敗的原因？ 談到繼受，我總認為有兩個特征。第一，這是強勢文化的輸出。第二，法律繼受通常是本土的法律文化對外來的法律文化的抵抗。剛開始通常會抗拒，慢慢地會被轉(zhuǎn)化，到最后甚至被同化掉。我們來檢查一下海峽兩岸法律文化的走向是不是有這樣的傾向。 首先我談一下繼受的動機，一個很簡單的結(jié)論，就是“力”的理論，繼受通常是由外在力量的壓縮所致。例如中國，列強夾起強大的政治、經(jīng)濟、文化的力量，迫使一個弱勢國接受它的法律文化。這是一種外力的干擾。在清末時，慈禧講寧可亡國、祖宗家法不可變；為什么1907年又說不變不行？無非是受到了外力的影響。最主要是想撤回領(lǐng)事裁判權(quán)。領(lǐng)事裁判權(quán)的喪失，等于喪失了國家主權(quán)?？吹饺毡久髦尉S新的成功，她也想讓清朝對列強的領(lǐng)事裁判權(quán)撤掉。晚清很多戰(zhàn)爭，最后的結(jié)果是都是割地、賠款，喪失領(lǐng)事裁判權(quán)。后來想奪回來，列強說，把你們比較野蠻的法律改同“西例”，再來談撤回領(lǐng)事裁判權(quán)的問題?！案耐骼庇心敲慈菀讍幔侩y。慈禧、光緒為什么甘愿做法律的近代化、法律的移植，因為在列強強大的威力和政治、文化、經(jīng)濟的力量下不得不低頭。 第二個繼受理論叫規(guī)范饑渴理論。這是從德文翻譯成日文的漢語。就是規(guī)范欠缺。規(guī)范是一個游戲規(guī)則，社會經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)改變，規(guī)則就不足了。清朝末年，沿江、沿海一帶很多初級的工商業(yè)已經(jīng)發(fā)展起來，再也不是傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，而初級工商業(yè)社會很多民事糾紛、商標、專利權(quán)、破產(chǎn)、訴訟的問題要處理。可那時以刑法為主的大清律例，很難適應初級工商業(yè)社會的走向。公司要成立沒有法人，公司要破產(chǎn)沒有破產(chǎn)法，要打官司沒有《訴訟法》，要保護著作權(quán)，沒有著作權(quán)法。在這樣的情況下，規(guī)范產(chǎn)生的饑渴造成了不得不變的第二個原因。 第三個原因叫“顏面理論”，繼受可以使我們的繼受國獲得面子。特別是所謂的第三世界國家，或開發(fā)中國家，很希望繼受外國法律，迎頭趕上所謂的法律先進國家。早年臺灣很多的法律跑到了世界最前面去。我1974年念大一，1977年左右制定了臺灣的《國家賠償法》，當時采納的都是世界最先進的立法?？墒桥_灣何德何能，能履行這樣的法律呢？無非是面子在作祟。很多的法律很前端、時髦，可事實上沒有到這個地步。
以清朝末年這個階段來講，光緒28年到宣統(tǒng)3年，民國成立，這是我今天要講的第一個階段。 對照西方，這個階段剛好是歐陸成文法典相當繁華的時代。普法戰(zhàn)爭以后，近代一系列的西方理性法典出現(xiàn)了，促使東方的日本不得不跟著跑。1875之后，日本的法律近代化比中國早38年。它首先模仿了法國，后來繼受德國。日本跟德國的新式法典的編纂成功，刺激了清朝的朝野，這多多少少跟面子有關(guān)，因為我們也想跟日本取得同樣的法律進步。 第四個理論叫覺醒理論。這是我自己發(fā)明的，簡單講就是考慮到自身的處境，終于覺悟到如果再不變，恐怕國家、民族將無以為繼。慈禧說祖宗家法不可變，后來為什么要變？特別是從西安逃難了回來，如果再不變，這個國家和帝國就會轟塌。在時代的危機感下，必須繼受外國法、移植外國法。 以上，我很冗長敘述了這一段，就是要談繼受的動機的問題。我們來看百年第一個階段，1902——1912。 這個階段法典編纂體例，從所謂的諸法題的以刑為主，改變成為六法合在一起。傳統(tǒng)中國沒有“六法全書”這個概念，在這里經(jīng)過了這十年的努力，“六法全書”的雛形出現(xiàn)了，這是第一個變。 第二個變是變什么？我認為世界有5個法系，印度法系、伊斯蘭法系、中華法系、歐陸法系以及英美法系。在世界傳統(tǒng)的五大法系中，中華法系最大的特點在哪里？就是家族本位、倫理本位、義務本位。我們要由家族、倫理、義務本位，走向個人本位、自由本位、權(quán)益本位。走這一步很不容易，這種改變，引起了守舊派、法理派的“理法爭議”，到底要不要采西方的個人、自由、權(quán)益本位？從“理法之爭”可以看出來，傳統(tǒng)中國的法律跟倫理道德是糾纏不清的。理跟刑，理是上位規(guī)范、刑是下位規(guī)范。刑跟理，刑是手段，推行倫理道德才是目的。在這樣的倫理、義務、家族本位之下，很明顯的是身份差立法，尊卑不平等、男女不平等、種族不平等，充滿了倫理身份差等色彩。同一個行為不同罪，同罪不同法。 當時理法爭議最多的是什么呢？卑幼對老者正當防衛(wèi)的問題。 1988年我在京都大學念書的時候，有一個研究室叫外國人研究室，總共有7個外地研究生，都是男生，男生聚在一起沒有什么好話談，就會談八卦、談到男女的問題。我們當時聊到，日本人看起來外表都西裝革履的，彬彬有禮，其實私底下日本社會性泛濫程度很高。如果有日本的同學在座，請原諒。我們其中有個人說，不要光罵人家了，各自談談自己國家吧。輪到我談時，我?guī)Я恕傲ㄈ珪比ィ选傲ㄈ珪蹦贸鰜矸_。當時《中華民國刑法》239條，有配偶而與人通奸者，為通奸罪，處一年以下有期徒刑，其相奸者同。我們當時的共同語言是日文，我翻譯給他們聽以后，竟然大家都抱著肚子在笑，有兩個家伙還捧腹大笑。一個來自于英國、一個來自于丹麥，他用很生硬的日文說，“非常地驚訝”。我當時真的很單純。他說臺灣經(jīng)濟很發(fā)達了，也民主社會了，為什么還有這種野蠻、落后的條文？我當時真的嚇倒。通奸有罪在我看來是很正常的事情。談話結(jié)束，我就跑到京大的總圖書館，去查世界各國刑法大典。之后我真的感到有一點驚訝，很少有“通奸有罪”的。當然要排出掉穆斯林?；貒院?，我指導的第一個博士生的課題就是這個。我們找了相當多的案例、檢察官起訴的、一審判決的，各級法院判決，做了一個統(tǒng)計，我的學生得出的結(jié)論是“通奸罪應該廢除”。這個結(jié)論被臺灣的婦女團體知道后，她們認為極其不可。理由在哪里？我們不必多談。可是過了10來年，臺灣有一個很有名的八卦案件璩美鳳事件，有沒有人被判刑呢。最近幾年做了民調(diào)，大多數(shù)人認為通奸罪應該廢除。臺灣正在做刑法個論的爭辯，有可能就是廢掉239條。清朝末年，1902到1910年之間，大清在制定新刑律時，想廢除的條文是“無夫奸”。所謂“無夫奸”，指一個未嫁的女子，或者是喪夫的寡婦，或者是尼姑，跟男性有性關(guān)系是有罪的。當時修訂的大臣主張把“無夫奸”拿掉，禮教派拿著拐杖追人，這個條文拿掉了以后會有什么結(jié)果？禮教的堤防就會崩潰了。 當年，為這個問題吵，沒想到不到80、90年，為通奸罪吵。我們的同學和老師清楚，大陸是沒有這種罪的。為什么禮教派堅持“無夫奸”，就是有一個觀念，倫理道德必須要跟法緊緊地在一起。另外一個爭論是卑幼對尊長，可以不可進行行防衛(wèi)行為。禮教派認為不可以，禮教派的觀點是，自古以來，特別是宋明以后，晚輩對長輩有侵犯的話，打的小可以承擔就承擔，如果打的太大受不了了，也不可以行正當防衛(wèi)。我們可以看出，傳統(tǒng)中國的倫理本位、家族本位、義務本位的意識相當濃厚。經(jīng)過了大家的努力，沒有了無夫奸?？墒嵌Y教派又在附加的章程里恢復了。
第三個問題，從訴訟形態(tài)來看，傳統(tǒng)中國明顯分不大清楚。司法機關(guān)的建制就等于行政機關(guān)的建制。以清朝來講，行政機關(guān)是縣、州、府，如果案件的內(nèi)容是戶、婚、田、土案件，或者是斗毆、賭博案件，或者是“五刑”里面的笞杖刑的案件，州、縣就可以判決。除非當事人不服，可以向上級衙門報送?？墒?，所謂的命案要案，一定要往上報，當事人不報也要往上報。屠刑案件必須要報上去，有可能也要到皇帝那里。所以，傳統(tǒng)的中國明顯將司法和行政混在一起。在這種情況下，引進歐陸的制度，希望民、刑分開，司法機關(guān)獨立于行政機關(guān)。經(jīng)過了這段繼受以后，《法院編制法》出來了，從所謂的父母官型的訴訟，到了競訴型的訴訟。 1912——1918 經(jīng)過了這樣一個改變，時間很快來到了1912年。武昌一聲槍響，民國就來了，太快了。正統(tǒng)斷了，法統(tǒng)要不要繼續(xù)，法律的規(guī)范體系要不要持續(xù)？中國有幾個傳統(tǒng)，一個是道統(tǒng)、一個是法統(tǒng)政統(tǒng)。孫文下了命令，袁世凱也下了一個令。他說，所有從前施行的法律及新刑律，除了抵觸的，其余的都暫行沿用。像妨害皇室罪這種跟民主共和體制有關(guān)的要廢除。我們可以很清楚地看到政統(tǒng)和法統(tǒng)的玄妙關(guān)系。從1912到1928年，是軍閥混戰(zhàn)的時期。提到北洋政府，我們國民黨教育體制下的觀念，幾乎是全盤否定。但我最近十來年整理民國初年的司法檔案時，對司法有一段獨有的感觸。 這段期間，幾個特色： 第一，根本法不存在，《憲法》不存在。第二，民刑法典不存在。那個刑法典還是以前的。第三個特色是，法院、監(jiān)獄、看守所數(shù)量特別少。第四，司法經(jīng)費少沒有保障。第五，各種勢力均能干涉司法，嚴重地影響了司法獨立。十多年來我來往于海峽兩岸，翻閱了很多的資料，發(fā)現(xiàn)就是在這樣的狀況下，從憑證言的200個案子，12個行政裁決案來看，當時有的安檢是創(chuàng)中國那么長歷史上的第一次民告官的先例，而且告的程度很高。在188個案件里，有很多經(jīng)典的案例。其中有魯迅告教育部的案例。這種狀況是中國有歷史以來的創(chuàng)舉，而在短短的北洋政府期間表現(xiàn)得相當?shù)拿黠@。 最亮麗的是什么？是大理院的裁判文書，都用毛筆字寫的。不僅僅內(nèi)容好，書記官的毛筆字都可以當做藝術(shù)品來欣賞。我后來跟國民政府最高法院對照過，國民政府的裁判書差太遠了。甚至臺灣早期的裁判書也跟不上大理院的裁判書。 1912到1928年，沒有一部獨立的民法典，沒有商法典，請問民商訴訟的審判法律依據(jù)去哪里找？當時已經(jīng)有民事庭、刑事庭。法律是什么？法律是當時的刑法轉(zhuǎn)過來的。叫“大清現(xiàn)行刑例”，里面的民事規(guī)范有效部分。我很感興趣的是，沒有民事法典如果進行民事審判，刑法典怎么會當民事的審判依據(jù)？ 第二件事情，沒有民法典，法律也有限，而大理院盡心力的營造一個氣氛，就是它是司法的機構(gòu)，也是立法的機構(gòu)。這樣的性質(zhì)屬于什么？是習慣、警示還是法理？學界有很多的爭論。大理院擔負起了司法、造法的功能。因此，有人說大理院類似于英美法。但我不同意。 第三個問題，清末請日本人來草擬民法典，叫《大清民例草案》。如何來看待它？ 1928 時間又往前垮了一步，到了1928年，蔣介石所率領(lǐng)的北伐軍統(tǒng)一了南北，在南京建立了國民政府，立法院成立了。1928——1949年，這一段所謂的南京國民政府時期。這一段時間最重要的一件大事是完備和成熟了“六法全書”。1929年完善了民法總則，完成了物權(quán)篇總共1225條，這部民法典真的有它的特色。雖然當時標榜最高指導原則是三民主義，我覺得是掛假。所謂的法律都要先經(jīng)過黨的通過才能到立法機關(guān)來。我看不出來三民主義為最高的立法原則，這部立法相當溫和。 這段時間有幾個問題，到底是要采民商合一、還是分立。清末的時候請日本的顧問來草擬，當時是采民商分立。這段時間經(jīng)過了大家的爭議，采民商合一，為什么不采民商分立。我想大家比較清楚。第二個問題，檢查制度要不要廢掉。檢查制度清末剛引進來，也引起了爭議。第三，要不要采取陪審制度。第四，到底是要采三級三審還是四級三審。這個都要來爭議。 我比較感興趣的話題是，清末十年，禮教派和法理派，為了大清新刑律鬧得相當?shù)臒狒[，可國民政府在制定這部“六法全書”的時候，竟然很順利的通過，沒有幾年就完成了，沒有引起激烈的禮法抗爭，“六法全書”真的這么好嗎？ 1946年美國的法學家龐德曾兼任中國政府司法行政部的顧問。他講了一段話， “我盛贊國民政府時期的新法典的管理”?！耙院笾袊姆刹槐卦僮非笸鈬男聦W理，中國的法律已經(jīng)極為完美，以后的職責是闡發(fā)其精益，而形成中國的法律”。他的意思是“六法全書”已經(jīng)很完美了，不要追求國外的法律，問題是能不能落實。為什么一個美國的法律顧問給“六法全書”以這樣高的評價，可我們的國人、法律歷史對那段極盡貶諷，到底是什么原因？
1949 春夏秋冬這樣地跑，時代的巨輪一直往前推，1949年到了。這是一個感傷的世界，秋天、落葉的世界。1949年河山變色，執(zhí)政的國民黨被新成立的政權(quán)趕到臺灣?！傲ㄈ珪斌w系產(chǎn)生了分歧。十幾年前我來大陸做學術(shù)交流，比較親近的朋友會談一下真心話。那臺灣為什么有錢，還不是因為那時候把黃金都帶過去。臺灣最好的地方是故宮，里面的東西也是從大陸搬過去的。作為一個法史的研究者，我更關(guān)心的是，1949年國民黨執(zhí)政政府到臺北去帶的是什么？是“六法全書”，這一部“六法全書”帶過去了。一直香火不斷用到現(xiàn)在。中間當然是幾度修改?？墒侵袊就?、國內(nèi)的社會，卻對“六法全書”從部分廢除，到全面廢除。剛開始有限承認，到后面的全盤否定。1949年的2月22日，有一個廢除“六法全書”的正式文件。1949年到1956年，連主張“六法全書”的學者都嚴厲地批判。我們學界的師生、朋友，其實應該有能力來反思、回顧、廢除“六法全書”的歷史的是非功過。遠的不說，廢除“六法全書”的工法部分當然有它的必然性和公正性?？墒怯袥]有全面地廢除的必然性？ 我們冷靜地反思一下，臺灣為什么接納“六法全書”？如果允許我講以臺灣為主體的法律意識的話，要追述到400年前。最早是原住民的法律，原住民在“內(nèi)閣”里是有原住民委員會的?，F(xiàn)在已經(jīng)快凋零了。好在有一個研究員做了調(diào)查，保留了布農(nóng)族的法律文化。第二個階段是荷蘭人和西班牙人同治臺灣的時間，這段時間史料有限，據(jù)說在荷蘭的圖書館有，但是用古荷蘭文寫的。明末鄭成功統(tǒng)治臺灣，用的是大明例。1683——1895，清朝統(tǒng)治臺灣，臺灣正式納入中國的版圖。1895到1945年這50年割給了日本，以1923年為界，前面是殖民地法，1923年到1945年叫日本延長民族。因此臺灣從1923年起就已經(jīng)用最新的歐陸法。所以1945年二戰(zhàn)以后，國民黨把“六法全書”帶過去，很順利地接上了，原因是1923年前臺灣就有歐陸法的經(jīng)驗。反觀中國大陸，這部“六法全書”真的沒有讓它成熟。剛制定起來，接下來抗戰(zhàn)八年，接下來是國共戰(zhàn)爭。除了在國民黨控制的區(qū)域內(nèi)實施，其他的地方很少。因此，中國大陸一直給“六法全書”很低的評價?？墒沁@部“六法全書”到臺灣去，我們發(fā)現(xiàn)實施到現(xiàn)在，已經(jīng)50、60年很順利。原因在哪里？這是值得我們來共同思考的。 最后，我想回顧這100年的特質(zhì)。一般人對歷史流水帳不感興趣。但如不先描述它的特質(zhì)，空議論沒用。 所謂這100年的特質(zhì)，談法律的繼受、談法律的移植，第一個是方法論如何選擇。晚清也好、南京國民政府也好，1949年也好，大家會發(fā)現(xiàn)選擇的問題。我不認為人文社會科學有發(fā)明創(chuàng)造。一切創(chuàng)作無非來自選擇，選擇得當就是創(chuàng)作。清朝末年、1902到1912為什么選擇了歐陸法沒有選擇英美法。為什么選擇了德國法沒有選擇法國法。1928年到1949年為什么政統(tǒng)斷了，而法統(tǒng)存在。1949年中華人民共和國的政權(quán)為什么不繼續(xù)南京國民政府的“六法”體系，都是選擇。如何根據(jù)國情來選擇它要的，如何認識別人的法制是可以被自己用的，尤其在一個激烈的社會變遷過程中，如何應對新舊價值文化的沖突。如何合理地主導社會變遷的方向，如何來處理所謂的超前立法的問題，或者是超文化立法的問題。 所謂“超前立法”是什么？一個落后的國家或社會，卻想擁有一個先進國家法律的浪漫情懷。你的國情根本不適合，但想把全世界最好的立法例搬進來。我喜歡講超文化立法。超前立法好不好？被批判最嚴重的是法律沒有時效性，法律有效但不能真正地落實到社會生活，只是紙上的法律。晚清也好、國民政府也好，幾乎都被這樣批判?？墒俏业剐U贊成一個學者講的，這個學者是民法學者，王國啟（音）先生。他說“早熟的立法沒有什么不好，我們不妨把它看成一個法教，尤其是社會有重大變革的時候這種立法更重要”。如果不熟可以想一個名詞“胎教”。（笑）這無非是想讓孩子生出來有氣質(zhì)，為什么要聽貝多芬的交響樂也是為了胎教。因此不要貶低超前立法的過程。我大致上同意他的看法。你看剛才講的“無夫奸”的問題。吵了半天，現(xiàn)在看起來是什么問題呢？還有誰會主張“無夫奸”？因此，當時要除“無夫奸”大家都認為超出了社會的實情，這種法沒有實效性。可是現(xiàn)在社會怎么樣？
第二個是民法，大家要采取法人制度。當時也是認為不可行的。當時要采取一夫一妻制。傳統(tǒng)的中國是一夫一妻多妾制。所以我們可以看出來，當年視為超前的，現(xiàn)在也沒有什么啊。如果不往前推，男女不會平等，人性的價值不會顯現(xiàn)出來。 第二個問題是方法論的問題。在繼受的過程中，是傳統(tǒng)法律文化對抗外來法律文化。因為在繼受方法論上，就是脫骨改制型的繼受。清末就是這樣，中學為體、西法為用。第二個是全盤西化，第三個是匯通改制。 第一個是保守路線、第二個是急進路線。第三個是中間路線。第一個保守路線，大家都認為是不長進、不開明。可是我發(fā)現(xiàn)，有時保守也是善巧的路線。它會衡量，如果變的結(jié)果弊大于利，他會堅持不變。我很喜歡這種忠誠式的保守路線。清末的禮教派，大家不要認為他們不長進。其中有部分人真的是忠誠式的保守派。這里引出了一個問題，傳統(tǒng)法律文化如何跟近代西方的法律思潮來調(diào)和。講白話一點，如何本土化。一夜之間可以把外來的法律引進來，可是如何在本土生根、茁壯，如何本土化這是一個很重要的問題。為什么沒有實效性呢？就是無法本土化。特別是法律語言的問題，法律裁判文書的用語問題，人民的法律觀念問題，官僚的法律觀念問題是很難改變的。 比如“罪行法定”，傳統(tǒng)中國是沒有“罪行法定”的。1910年的大清新刑律要采用“罪行法定”，大家認為極其不可。可是臺灣1935年的新刑法一直用到現(xiàn)在，用得很順。我們這邊新修訂的《刑法》也改成“罪行法定”了。怎樣調(diào)整規(guī)范，跟政策的導向很重要。可能要注意本民族的法律文化感情。第二要注意社會的客觀現(xiàn)實。第三個要注意民主的自尊、理性開拓的問題，第四個要盡量地減少抗拒阻力。因此，兩岸同樣碰到一個很重大的問題，就是法律如何本土化，如何讓它具體地落實下來。臺灣面臨更重要的問題是，臺灣已經(jīng)條從繼受到后繼受，到了一個全球化的時代，如何協(xié)調(diào)又是另外一個課題。 第三點，我想跟大家省思一個法治社會的現(xiàn)象。兩岸都向往法制觀念，可是實際生活中，卻對法律規(guī)范充滿了不信任感。要么屈從，要么拒絕，要么走法律的邊緣。我最近來北京幾天，有空拿著“一卡通”坐公交車，考察民情。過馬路的時候我發(fā)現(xiàn)，有很多人闖紅燈，我站在那里不敢走，我到底是走還是不走？斑馬線應該是行人走，可是沒有人給我們讓。我會想到在京都大學的時光，有車子過來了，我沒有走，車子也停下來了，讓我走了他才走。北京可能嗎？為什么一面向往法律社會，卻實際卻又不執(zhí)行。 因此，這種法制觀念特別是在一個意志法的強制繼受觀念下，通常繼受是由下而上的，這種繼受是不容易成功的。如果不能把它培養(yǎng)成本土文化的一部分，這種繼受要成功恐怕還要很長的路要走。
所以，臺灣一位很出色的法律學者蘇永金教授講了一句話，作為一個法律繼受國，如何使法律本土化，成為人民真正認同的社會規(guī)范，可以說是法學最沉重的使命。我認為不是沉重的使命，是莊嚴的使命。如果不能內(nèi)化，而只是白紙黑字，只是一個面子問題，這種繼受是不行的。如果我們的法學工作者，只是教學而不重視社會經(jīng)驗的相互學習的話，我認為這種繼受沒有辦法盡其前功。 另外一個問題，我只點一下，不詳細談了，就是法律繼受過程中法律用語跟翻譯的問題。我有一次參加博士生的答辯，其中有一個答辯委員是中央研究院歷史所的院士。他說黃教授我問你一個問題，他女兒跟人家租一個房子，因為發(fā)生了糾紛，結(jié)果要請律師，律師費臺灣是6萬起價。他們覺得太浪費了。他覺得自己寫一個狀子沒有問題。因此就找到了在編的刑法看。他看了很久，不懂寫的什么。都是中文字，可是不知道什么意思。為什么一個中央研究院的院士看不懂中文的法律教科書呢？很大的問題出在法律業(yè)務跟法律環(huán)境。臺灣早期的老百姓，看不懂法院的起訴書。我看我們這邊的文字、立法覺得淡然無味，怎么白話到這個程度呢？真的沒有文明嗎？沒有文學氣息也要有一點文化修養(yǎng)吧。這不是批判，這是我的感覺。南京國民政府制定的“六法全書”你們看起來一定會覺得拗口，而且會覺得怎么會用這種稀奇古怪的語言呢？到底應該怎么做，我覺得值得研究。立法繼受、裁判文書應該怎么做？值得研究。 最后我講今天的結(jié)論。法律的繼受、法律的改革我認為不是法律單方面的問題，絕對不能孤立地進行法律改革，它一定要跟政治、社會、經(jīng)濟、文化改革相配套。如果只改革法律，不僅浪費很大的精力，而且功效不大。因此有一句話“變法難、變法的觀念更難”。要變法很困難，但如果要改變官僚體系、政府、老百姓的法律觀念更難。如果在我們的心目中，在官僚體系中，老百姓的心目中沒有相對應的新觀念、新思想；如果不排除舊思想、舊觀念的干擾；如果不在自己的心中的信念上樹立起所謂的個人尊嚴、個人價值，進而了解到法律跟權(quán)力自由，甚至跟民主法制的關(guān)系問題的話；這種改革恐怕是很難完整的。即使繼受了，也只是一個骨架，靈跟肉沒有進來。靈魂在空中沒有附在骨架上，所以我們可以感到骨架在那里，也找不到靈魂在那哪里。法的繼受并不只是法典骨架的意思，必須要使法的本身適應社會生活，才可以長出靈跟肉出來。兩岸百年來看，本身同根生。隨著交流的改善，隨著經(jīng)濟市場的產(chǎn)生，如何超越歷史的悲情，開啟兩岸的互動，臺灣的“六法全書”走了50、60年到底好不好，如果多加思索的話，“六法全書”會不會導致我們越走越近也說不定。 以前有一個學術(shù)研討會，大家在休息的時候聊天。我們那個時候盛行一個觀念是“三民主義統(tǒng)一中國”?？墒俏覀兊姆衫蠋煾究床黄疬@個口號。結(jié)果有一個民法的老師說，兩岸如果真正能統(tǒng)一，可能是民法可以統(tǒng)一中國。民法是司法，是財產(chǎn)問題。我們不談政治的問題，從1949年分開的“六法全書”，現(xiàn)在看起來有一些慢慢地靠近了。南京國民政府指定的“六法全書”值得我們來研究。而臺灣走過了50、60年的歷史歲月值得我們?nèi)チ私狻? 蘇東坡有一句詩這么講“廬山煙雨浙江潮，未到千般恨不消。到得還來別無事，廬山煙雨浙江潮。”江西廬山的煙雨是一景，杭州錢塘江八月十五的景，如果不去一次是千般、萬般的遺憾?？墒悄憧赐炅嘶貋碛X得沒有什么啊。我以為蘇東坡喝酒了，因此就把第一句再照抄一遍，實際上不是的。我總覺得念法律很像參禪。參禪之前山是山水是水，參禪之中山不是山、水不是水，了悟之后，山又是山、水又是水。念法律之前我認為我是誰是很清楚的，正在念法律之中你會懷疑，我是不是我，我到底是人還是物，如果是人是死人還是活人，是自然人還是法人，有沒有行為能力。等到讀通了法律以后，你又是你，法律又是法律，山歸山、水歸水。你們在沒有聽這一場之前，100年的法律文化可能跟你不相干?？赡艿任野堰@一池春水吹皺以后，又是另外一個思想了。等哪一天了悟了，又是另外一個景象了。 燕山大講堂簡介： "燕山大講堂"，由中國政法大學法學院主辦，騰訊網(wǎng)承辦，邀請著名學者和公眾人物就當下的熱點話題發(fā)表演講并回答提問。論壇面向公眾開放。初期擬每兩周一期，初定每周六下午3：00-4：30舉行。 定位：倡導公民理念，倡導法治社會。堅持建設性、開放性、前沿性、學術(shù)性。 騰訊網(wǎng)版權(quán)所有，轉(zhuǎn)載請注明 騰訊評論“燕山大講堂” |
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