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最高額抵押作為一種特殊的擔保方式，在銀行信貸、貿(mào)易融資（通常包括進口信用證、進口押匯、提貨擔保、福費廷、出口保理、出口押匯/貼現(xiàn)等）及銀行承兌匯票等業(yè)務中經(jīng)常被采用。利用最高額抵押，銀行只需簽訂一筆最高額抵押合同，就可以連續(xù)辦理數(shù)筆業(yè)務，因而此種擔保方式為銀行和企業(yè)所青睞。然而，我國《擔保法》僅在其第三章第五節(jié)中對最高額抵押的定義及其擔保的債權類型等作了短短幾條的原則性規(guī)定，《擔保法司法解釋》也只是在其第81條至第83條作了寬泛的補充。由此而確立的我國最高抵押擔保制度，與德國、日本等國家相比，存在著諸多不合理之處，也無法回答實踐中大量存在的為銀行貿(mào)易融資、銀行承兌匯票等業(yè)務所廣泛使用的最高額抵押擔保的法律效力問題。在這種狀況下，銀行所辦理的最高額抵押業(yè)務不可避免地存在著法律風險。銀行應當如何繼續(xù)辦理最高額抵押業(yè)務，如何合理規(guī)避法律漏洞，防范其中“潛在”的法律風險呢？本文中，筆者結合銀行最高額抵押業(yè)務的實踐，對最高額抵押的幾個問題進行了嘗試性探討，不當之處在所難免，希望各位同仁積極給予斧正。 一、最高額抵押概述 最高額抵押又稱為限定額抵押，在日本民法中稱為根抵當，是由抵押當事人協(xié)議，在最高債權額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權設定的一種擔保。它突破了普通抵押與被擔保債權的事先確定的一一對應關系，并以其獨特的制度設計適應了社會交易的需要，因此最高額抵押制度已為世界多數(shù)國家立法所采納?！兜聡穹ǖ洹返?113條明確規(guī)定：抵押權也得為將來或附條件的債權而設定；德國民法典第1190條第1款規(guī)定：“抵押權的設定，得僅規(guī)定土地應當負擔的最高額，除此之外，關于債權額的確定，則加以保留；其最高額應登入土地登記簿冊；債權附有利息者，利息應記入最高額；抵押權雖未在土地登記簿冊中載明為保全抵押權者，亦視為保全抵押權；此項債權得依債權轉讓之一般規(guī)定進行轉讓，債權依規(guī)定轉讓時，其抵押權并不隨同轉讓。” 《瑞士民法典》第824條亦規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押， 可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權提供擔保”； 瑞士民法典第79條規(guī)定：“（一）設定不動產(chǎn)擔保，無論何種情形，均須以通貨標明債權的數(shù)額。（二）前款的數(shù)額不能確定時，應表明其土地對債權人的總請求權所負擔責任的最高額?！?《瑞士民法典》第825條規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押， 亦可為金額不定或應變更的債權，以一定的抵押等級設定，并且不管有何變更，仍維持其登記順序?！薄度毡久穹ǖ洹返?98條之二第1 項規(guī)定：“抵押權亦得依設定行為所定，為擔保屬于一定范圍的不特定債權，在最高額的限度內(nèi)設定?！痹摋l還對最高額抵押權所擔保的債權范圍、優(yōu)先清償?shù)姆秶?、債權范圍的變更、最高額的變更、債權的確定以及最高額抵押權的讓與等都作了詳細的規(guī)定。我國《擔保法》第59條至第62條也對最高額抵押的概念、適用的債權范圍等作出了原則性的規(guī)定，《擔保法司法解釋》第81條至第83條還對最高額抵押所擔保的債權范圍、最高額抵押的變更和實現(xiàn)等問題作出了進一步的規(guī)定。 在商業(yè)交往中，企業(yè)與銀行、商品生產(chǎn)商和銷售商之間經(jīng)常形成連續(xù)不斷的長期合作關系。按照通常的抵押制度，當事人若要使每項交易都獲得抵押擔保，就必須分別設定抵押，并辦理抵押物的選擇、評估、登記等手續(xù)，這不但使得交易程序繁瑣，效率低下，而且交易成本高漲，這明顯不符合現(xiàn)代交易追求高效率的價值原則。而過設立最高額抵押，可以有效地解決抵押權連續(xù)設定中煩雜的程序問題，為當事人之間長期反復的商業(yè)交往提供充分的保證和有力的支持。另外，最高額抵押的設立，還有利于維系商業(yè)伙伴之間持久穩(wěn)定的信用關系。當事人在長期的商業(yè)往來后，相互間已有相當?shù)男刨嚧嬖?，客觀上往往無需每次分別設定抵押，而最高額抵押制度的產(chǎn)生，又進一步為當事人之間建立穩(wěn)固、順暢的經(jīng)濟往來和信用關系提供了便利條件，既增強了交易安全，又提高了交易效率，在安全與效率之間實現(xiàn)了最優(yōu)化。 然而，最高額抵押制度的弊端與其優(yōu)越性是相伴而生的：首先，它不利于發(fā)揮抵押物的經(jīng)濟價值。由于最高額抵押權所擔保的債權在確定之前經(jīng)常處于變動之中，甚至債權額遠低于抵押物的價值。在這種情況下，抵押權人就可以不需要足夠多的債權額就對抵押物持續(xù)地享有抵押權，這不僅限制了次序在后的抵押權人的合法權益，而且影響了抵押物剩余擔保價值的充分利用和抵押人對抵押物的處分自由，也影響了抵押物經(jīng)濟價值的充分實現(xiàn)。其次，最高額抵押對資金流通及經(jīng)濟的支配關系有一定的影響。在具有獨占性的行業(yè)中，當事人往往利用其獨占的地位，設定與其債權額極不相稱的最高額抵押權，從而使資金流通和社會經(jīng)濟關系蒙受不利。為克服最高額抵押制度的上述弊端，《日本民法典》設立了最高額抵押權確定制度、減額請求權制度和消滅請求權制度。而我國的《擔保法》及其司法解釋欠缺類似規(guī)定。 最高額抵押本質(zhì)上是一種擔保方式，它除具有普通抵押的一般特征外，還具有如下特性： 1、最高額抵押的擔保對象不能事先確定，擔保債權的產(chǎn)生時間、數(shù)量及每筆債權的額度也不能事先確定，同時其與所擔保的債權通常不是一對一的關系，而是一對多的關系。 2、最高額抵押不象普通抵押那樣完全依附于主債權，主債權一般成立在抵押權設立之后，主債權不存在時，抵押權并不必然消滅。 3、最高額抵押所擔保的主債權轉讓時，抵押權并不必然隨之轉讓，除非決算期已經(jīng)經(jīng)過。 4、最高額抵押不能為任何債權提供擔保，只能為法律所明確規(guī)定的債權類型提供擔保。如我國《擔保法》確定的債權類型為借款合同及針對特定商品連續(xù)發(fā)生的商品交易合同。 二、關于最高額抵押的幾個值得探討的法律問題 （一） 設立在先的債權能否成為抵押擔保債權問題 關于設立在先的債權能否成為抵押擔保債權問題，學術界普遍持否定觀點，法律規(guī)定不甚統(tǒng)一。史尚寬先生認為，最高額抵押，即為預定被擔保債權之最高額，以擔保于其范圍內(nèi)由繼續(xù)的法律關系將來所可生之債權為目的，而設定之抵押權。房紹坤先生認為，最高額抵押權又稱為限定額抵押權，在日本民法中稱為根抵當，是為擔保未來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不確定的債權而設立的一種抵押權，其擔保的債權為將來發(fā)生的不特定債權。曹士兵法官也認為，最高額抵押，是在最高債權額限度內(nèi)，以抵押物對將來一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權提供的擔保?！兜聡穹ǖ洹返?113條明確規(guī)定：抵押權也得為將來或附條件的債權而設定?！度鹗棵穹ǖ洹窙]有明確最高額抵押擔保的對象是否包括成立在先的債權。我國《擔保法》第59條規(guī)定：“本法所稱最高額抵押，是指抵押人和抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保?！标P于“一定期間”的起始日是否可以約定在最高額抵押權設定之前，《擔保法》及其司法解釋均沒有作出進一步的規(guī)定，因此我國法律上也沒有明確成立在先的債權是否能夠被納入到最高額抵押擔保的債權行列。 實踐中，銀行單方面制定的最高額抵押合同一般都包含如下約定：“為了確保 年 月 日至 年 月 日期間 （借款人）在人民幣 萬元最高余額內(nèi)與本合同乙方 （貸款銀行）簽訂的所有借款合同項下借款人的義務得到切實履行，甲方愿意提供抵押擔保?！蓖瑫r，該抵押合同一般都沒有對上述起始日期作出特別約定（即要求起始日期必須晚于抵押權取得之日）。銀行制定的相關內(nèi)部管理辦法也很少要求最高額抵押的“一定期間”的起始日必須填在抵押生效日之前。因此，基層銀行常常會發(fā)生將最高額抵押的“一定期間”的起始日填寫在最高額抵押權取得日之前的情形，有時甚至提前了幾年。這種作法是否合法有效呢？單純從文義上看，我國《擔保法》第59條中的“一定期間”應屬抵押人和抵押權人的意思自治范疇，法律上不應作特別干預，只要抵押雙方當事人達成意思表示一致，可以隨意確定其起始日。從我國目前的司法體制來看，法官適用法律普遍不講法律推理、不運用法律解釋、也不參照判例學說，只要法律上沒有作出特別禁止規(guī)定，法官一般會遵從當事人意思自治進行裁判。因此，有人認為，我國《擔保法》實際上肯定了設立在先的債權作為最高額抵押擔保對象的效力。筆者認為此觀點有待商榷：（1）前已闡述，學術界普遍認為最高額抵押是對將來不特定債權提供的概括擔保，國外許多國家對此也作出了明文規(guī)定，曹士兵法官同樣堅持上述“一定期間”應為“將來一定期間”；（2）凡屬法律，均須解釋，始能適用；（3）法律解釋應當追求客觀化，將已確定的債權列為最高額抵押擔保的對象，有悖于該項制度設立的初衷；（4）法律解釋有許多方法，其中比較法解釋及學理解釋在法律解釋中占有重要地位；（5）雖然司法隊伍中，法官的整體素質(zhì)不高，但同樣存在著大量專業(yè)型法官。因此，在我國，把成立在先的債權納入到最高額抵押擔保的行列，存在著一定的法律風險，有被法官認定為無效的可能。 綜上，從防范風險的角度來講，筆者認為，商業(yè)銀行在設定最高額抵押時，應當盡力確保最高額抵押合同中約定的“一定期間”起始日在抵押生效日之后，以防止在此問題上引發(fā)爭議。具體做法是，在最高額抵押合同中增加如下特別條款：上述期間的起始日應當在抵押生效日之后，否則雙方關于該起始日的約定無效，并默認該起始日為抵押生效日之次日。并同時在內(nèi)部規(guī)章及管理辦法中增加關于“一定期間”的填寫方法的規(guī)定。 （二）關于最高額抵押所擔保的債權類型問題 普通抵押可以為任何種類的債權提供擔保，法律上一般不作限制。而最高額抵押卻并非如此。理論上認為，最高額抵押一般只為繼續(xù)性法律關系所生債權提供擔保，繼續(xù)性法律關系是債權連續(xù)發(fā)生、變動的社會基礎，也是最高額抵押權存在的基本依據(jù)。立法上，目前世界上主要有三種體例：（1）無限制主義，即沒有限定最高額抵押可以適用的債權類型，德國、瑞士即采納此種做法。（2）一般限制主義，即對最高額抵押的適用范圍作出一定的限制，但相對比較寬泛，如日本民法第398條之2規(guī)定，最高額抵押可擔保以下債權：（a）因和債務人的特定的繼續(xù)交易契約所產(chǎn)生的債權；（b）因和債務人一定種類交易而產(chǎn)生的債權；（c）基于特定原因與債務人之間繼續(xù)地產(chǎn)生的債權；（d）基于特定原因與債務人之間繼續(xù)地產(chǎn)生的票據(jù)或支票上的請求權。（3）嚴格限制主義，即對最高額抵押的適用范圍作出嚴格的限制，只有極少數(shù)的特定債權才能適用。如我國《擔保法》第60條規(guī)定：“借款合同可以附最高額抵押合同。債權人和債務人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。”《擔保法》司法解釋第81條同時規(guī)定：“最高額抵押所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權?！?br> 實踐中，銀行在連續(xù)辦理進口信用證、進口押匯、提貨擔保、福費廷、出口保理、出口押匯/貼現(xiàn)等貿(mào)易融資業(yè)務時，為降低融資成本，減少評估登記費用，申請人常常提出辦理最高額抵押或最高額保證的需求，為爭攬到客戶，商業(yè)銀行通常不得不接受其需求，并專門擬定了個性化的貿(mào)易融資業(yè)務最高額抵押合同及貿(mào)易融資業(yè)務最高額保證合同。此外，銀行在連續(xù)辦理保函、銀行承兌匯票等業(yè)務中，在保證金之外，通常也會應客戶的需求，辦理最高額抵押。然而，前已述及，我國《擔保法》及其司法解釋僅允許連續(xù)發(fā)生的商品交易合同及借款合同可以設定最高額抵押，并同時將財產(chǎn)保全及執(zhí)行程序中發(fā)生的債權排除在外。因而，實際上銀行為貿(mào)易融資、保函、銀行承兌匯票等業(yè)務設定最高額抵押是違反我國現(xiàn)行法律規(guī)定的，盡管客戶通常不去訴訟，法官通常不去作出相反的裁判。 商業(yè)銀行每天都在以最高額抵押的方式，做大量的貿(mào)易融資、保函、銀行承兌匯票等業(yè)務，此類業(yè)務所形成的銀行債權數(shù)字是驚人的。法律應當為經(jīng)濟發(fā)展服務，我國《擔保法》過多限制最高額抵押擔保的債權類型，既不符合國際立法潮流，也不能滿足銀行交易發(fā)展的迫切需要。因此，筆者認為，商業(yè)銀行應當立刻提高認識，針對貿(mào)易融資、保函、銀行承兌匯票等業(yè)務中的最高額抵押無法可依的現(xiàn)狀，及時向有關立法或司法部門提出立法修改/補充或司法解釋修改/補充建議，以防范這些隨時可能爆發(fā)的“潛在”法律風險。具體修改方案可參照《日本民法典》，規(guī)定如下四種可以設定最高額抵押的債權類型，以涵蓋我國銀行實踐中發(fā)生的貿(mào)易融資、保函、銀行承兌匯票等業(yè)務：（1）因與債務人的特定繼續(xù)交易契約而產(chǎn)生的債權，如由透支契約所產(chǎn)生的債權；（2）因與債務人一定種類交易而產(chǎn)生的債權，如因買賣交易、運輸交易、銀行交易等產(chǎn)生的債權；（3）因特定原因與債務人之間持續(xù)產(chǎn)生的債權，如工廠排出污水持續(xù)地發(fā)生侵權行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權；（4）票據(jù)、支票上的債權。 （三）關于最高額抵押所擔保的債權范圍問題 最高額抵押權所擔保的債權范圍是否僅限于本金（有學者稱其為 “原本”）？理論上有兩種不同的觀點，即債權最高限額說和本金最高限額說。債權最高限額說認為最高額抵押所擔保的債權范圍包括債權本金、利息、遲延利息、違約金等。而本金最高限額說則認為最高額抵押所擔保的債權范圍僅包括債權本金。我國臺灣一般學者通說認為，最高額抵押權所擔保的債權額以不包含利息在內(nèi)為合理。從世界各國立法情況來看，《德國民法典》第1190條規(guī)定：債權附有利息者，利息應計入最高額；《日本民法典》第398 條之三規(guī)定：最高額抵押權人可就已確定的原本、利息及其他定期金以及因債務不履行而產(chǎn)生的損害賠償?shù)娜浚宰罡哳~為限度，行使其最高額抵押權。我國《擔保法》第五節(jié)的最高額抵押部分對此沒有作出直接規(guī)定，然而依該法第62條規(guī)定，最高額抵押權除該節(jié)的特殊規(guī)定外，適用該法第三章關于普通抵押的規(guī)定。依《擔保法》第46條規(guī)定，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。因此可以說，我國最高額抵押權所擔保的債權范圍應當包括主債權（即本金或原本）及利息、違約金和損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用，即采納了債權最高限額說。然而，關于實現(xiàn)抵押權的費用是否屬于最高額抵押擔保范圍問題，《擔保法司法解釋》第81條作出了不同的規(guī)定：“最高額抵押所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權?！贝颂庁敭a(chǎn)保全或執(zhí)行程序中發(fā)生的債權應當包含于實現(xiàn)抵押權的費用。實際上，將實現(xiàn)抵押權的費用作為最高額抵押的擔保范圍，并不是世界各國的普遍作法。因為，實現(xiàn)抵押權的費用是基于抵押關系而產(chǎn)生的，理所當然應列入抵押權擔保的范圍之內(nèi)。為保護抵押權人的利益，此費用部分不應占用最高限額，而應當在抵押物的拍賣、變賣所得價金中優(yōu)先扣除。因為如果將此費用算入最高限額，就會增加抵押權所擔保的債權余額，而一旦這一債權余額超過最高限額時，就會導致抵押權人的部分債權演變成普通債權。此時，如果抵押物的處分價值等于或者低于最高限額，似乎對抵押權人沒有造成任何損害，但如果最終處分價值高于最高限額，就會直接損害抵押權人的利益。另外，此種做法也不利于抵押權人積極去行使抵押權。 實踐中，銀行擬定的最高額抵押合同關于抵押擔保范圍一般都作出如下約定：抵押人抵押擔保的范圍包括——主合同項下全部借款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金、實現(xiàn)抵押權的費用和所有其他應付的費用。應當說，銀行采納債權最高限額說訂立最高額抵押合同，是符合我國《擔保法》及其司法解釋的。但將實現(xiàn)抵押權的費用和所有其他應付的費用作為擔保范圍，表面上看來似乎全面維護了自己的利益，實際上卻可能直接構成對自身的損害。因為將基于抵押關系而產(chǎn)生費用優(yōu)先在處分價款中優(yōu)先扣除更能保護抵押權人的利益，這部分費用不應當擠占最高限額。說到這里，有人可能會問，如果不將實現(xiàn)抵押權的費用寫入合同，是否視為抵押權人放棄了此權利而得不到法律的保護呢？或者干脆認定其違反了《擔保法》，不能自動在處分價款中優(yōu)先扣除呢？筆者認為，由于我國《擔保法》沒有對基于本金（或稱原本）當然可能產(chǎn)生的債權和基于抵押物處分而產(chǎn)生的附加債權作出區(qū)分，《擔保法》司法解釋第81條的規(guī)定也不能涵蓋實現(xiàn)抵押權的費用的全部，因此單純依照我國現(xiàn)有法律規(guī)定，無法準確回答上述問題。但在此情形下，抵押權人不將實現(xiàn)抵押權的費用寫入合同同樣是相對明智選擇。因為，《擔保法》及其司法解釋關于最高額抵押擔保范圍的規(guī)定目的是在抵押合同中沒有明確約定時自動給予抵押權人以保護，在發(fā)生缺少其中一部分或幾部分的約定時，對抵押權人不會造成影響。相反，在沒有就實現(xiàn)抵押權的費用作出約定時，抵押權人還可以在法庭上就此費用應當在抵押物的處分價值中優(yōu)先扣除問題與抵押人或其他利害關系人據(jù)理力爭。 （四）關于決算期確定問題 最高額抵押通常要涉及到三種期限，即存續(xù)期、決算期和清償期。存續(xù)期是抵押債務人與抵押權人約定的兩者間交易合同的存續(xù)時間；決算期是抵押人與抵押權人約定的，用于確定最高額抵押所擔保的債權額的時間；清償期是抵押債務人履行債務的時間。存續(xù)期屆至，被擔保的債權不再有發(fā)生的可能性，并將導致最高額抵押權的確定。決算期屆至，只發(fā)生最高額抵押所擔保的債權額確定的法律后果，并不當然使抵押債務人與抵押權人之間的交易合同完全終止。清償期屆至，最高額抵押權的實現(xiàn)前提即已具備。存續(xù)期屆至，決算期、清償期未必屆至；決算期屆至，存續(xù)期、清償期未必屆至；清償期屆至，存續(xù)期、決算期也未必屆至。存續(xù)期與清償期約束的當事人相同，但均未必與決算期相同。存續(xù)期、決算期只能指向全部債權，而清償期則還可以針對個別債權。存續(xù)期一般為期間，決算期一般為期日，而清償期則既可能是期間，也可能是期日。 我國《擔保法》及其司法解釋對上述三種期限均沒有作出明文規(guī)定。實踐中，銀行擬定的最高額抵押合同一般也沒有明確約定決算期和存續(xù)期，而只是依照《擔保法》第59條的規(guī)定，約定了“一定期間” ，并同時約定清償期為分別依照主合同確定。那么，此處的“一定期間”，應指存續(xù)期還是決算期呢？由于銀行所擬定最高額抵押合同文本，沒有區(qū)分債務人抵押和第三人抵押，因此判斷起來較為困難。筆者認為，該“一定期間”的約定，應當指存續(xù)期。因為《擔保法》第59條中的“一定期間”是指各個債權發(fā)生的期限，并不是總債權最終確定的期限。另外，存續(xù)期一般都是期間，而決算期則一般都是期日。不明確約定決算期該如何確定債權額呢？曹士兵認為，最高額抵押合同對決算期沒有約定或者約定不明的，最高額抵押權所擔保的主合同屆滿之日視為決算期。此處的“主合同屆滿之日”是指交易合同的截止期限，還是指清償期最遲的一個主合同的到期日？如為前者，則可以推知上述“一定期間”的截止日即為決算期，如為后者，則最后一個清償期即為決算期。由此可見，我國法律關于決算期確定問題上存在空白。而實踐中，最高額抵押所擔保的總債權額，在抵押權即將實現(xiàn)時才進行核算，且一直計算到抵押權實現(xiàn)完畢之日。 決算期是確定最高額抵押權擔保債權實際數(shù)額的時間，從性質(zhì)上說應為期日。決算期不是最高額抵押權設定時的必備條件，決算期的約定與否，并不影響最高額抵押權合同的成立，即使抵押合同中未作約定，最高額抵押權依然存在，當事人可以在事后加以約定。由于最高額抵押權所擔保的債權為將來的不特定債權，在抵押權存續(xù)期間可以自由增減變更，只有在債權額確定以后，最高額抵押權才具有實現(xiàn)的可能性。決算期的確定同時會對抵押雙方當事人或其他利害關系人的權利義務產(chǎn)生直接影響，因此決算期在最高額抵押權中非常重要。在《擔保法》及其司法解釋沒有作出相應規(guī)定的情況下，如果最高額抵押合同同時也不作出約定，只是消極地等待法院判決或仲裁機關裁決，存在一定的法律風險，因此，在現(xiàn)有狀況下在抵押合同中事先確定決算期是較為妥當?shù)摹Ｐ枰M一步說明的是，決算期的約定應當適當。因為決算期與最高額抵押權的設定日期間隔時間過長，會使抵押物所有人長期受最高額抵押權的約束，對其甚為不利；決算期與最高額抵押權的設定日期間隔時間過短，在最高額抵押權設定后數(shù)日就要核算最高債權額，這又與最高額抵押權設定的宗旨背道而馳。 （五）關于最高額抵押的登記問題 設立最高額抵押權時應當進行抵押權登記，這是多數(shù)國家民事立法的通例。但各國具體作法有所差異。有的國家采登記成立要件主義，最高額抵押權非經(jīng)登記不得成立；有的國家采登記對抗主義，最高額抵押權未經(jīng)登記的，在當事人之間成立，但不得對抗第三人。我國《擔保法》對最高額抵押權的登記問題沒有作出特別規(guī)定，而是適用于普通抵押權的規(guī)定。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，普通抵押權登記依照抵押標的物的性質(zhì)分別采取了登記成立要件主義和登記對抗主義兩種方法。即法律明確規(guī)定必須登記的，非經(jīng)登記不得成立；法律未要求必須登記的，非經(jīng)登記不得對抗第三人。因此，最高額抵押權的登記應當適用上述規(guī)定，即采納自愿登記與強制登記相結合。以動產(chǎn)設定最高額抵押的，無需登記即可生效。 通常情況下，最高額抵押所擔保的債權總額比較大，因此作為其標的物的通常都是土地、房屋等不動產(chǎn)或者輪船、車輛、企業(yè)關鍵設備等特殊動產(chǎn)，當然由上述標的物及其他動產(chǎn)共同作為抵押物的情形也較為普遍。但不論標的物為哪一種情形，實踐中的最高額抵押一般都進行了抵押權登記。對于抵押物為一種財產(chǎn)的情況下，一般不存在無效登記問題，而對于抵押物為多數(shù)財產(chǎn)的情況，由于通常只在其中一種財產(chǎn)的登記機關辦理抵押登記，因而存在著效力問題。以多數(shù)財產(chǎn)設定抵押屬于財團抵押。我國《擔保法》第34條第二款規(guī)定，以前款所述財產(chǎn)可以一并設定抵押?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?0條規(guī)定，以擔保法第34條第一款所列財產(chǎn)一并抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應當以登記的財產(chǎn)為準。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權實現(xiàn)時予以確定。據(jù)此，當最高額抵押又同時屬于財團抵押時，如果只就其中一項財產(chǎn)作了登記，則其他財產(chǎn)不能自動成為抵押物，這樣抵押合同所確定的最高額將大大縮水，從而最終違背了抵押權設定的初衷。就多項財產(chǎn)設定最高額抵押應當如何進行登記呢？《擔保法》及其司法解釋均沒有作出進一步規(guī)定。筆者認為，應當比照單獨抵押，分別到相應的管理部門去辦理登記，盡管此種做法與分別抵押分別辦理登記相比，沒有降低太多的交易成本。 綜上，關于最高額抵押登記問題，筆者提出如下建議：（1）對于動產(chǎn)，尤其是采取登記對抗主義的抵押財產(chǎn)，一般不要設立最高額抵押，如非設立不可的，則必須到公證部門辦理抵押登記；（2）設立財團抵押的，必須就各項財產(chǎn)分別辦理抵押物登記；（3）向立法機關提出補充關于財團抵押登記的具體規(guī)定的立法建議，并爭取到特定機關一次性辦理抵押登記即為有效。 （六）關于最高額抵押的變更問題 最高額抵押設定后，當事人能否進行變更？理論上存在不同看法。持否定觀點的人認為，最高額抵押關乎后次序抵押權人及其他利害關系人的利益，抵押當事人如自由進行抵押權變更，極易損害他們的利益。筆者認為，最高額抵押合同是雙方當事人自愿訂立的，從貫徹民法意思自治原則出發(fā)，應當允許其自由變更。但考慮到民法的公平原則及保護交易安全的需要，對于涉及后次序抵押權人及其他利害關系人利益的變更，應當對上述自由進行必要的限制，即必須對變更事項進行登記或者取得相關利害關系人的同意，才能產(chǎn)生相應的法律效力。立法上，《日本民法典》第389條之四規(guī)定：在原本確定前，得將最高額抵押權所擔保的債權范圍加以變更，無須取得后順序的抵押權人或其他第三人的承諾。但原本確定前未登記時，視為未變更?！度毡久穹ǖ洹返?98 條之五規(guī)定：最高額之變更非經(jīng)有利害關系人之承諾，不得為之。此外，德國民法典也允許最高額抵押合同進行變更。我國《擔保法》及其司法解釋沒有對最高額抵押的變更問題作出明確規(guī)定，但依照《擔保法》第50條及第61條可以得知，最高額抵押所擔保的主合同債權不得讓與，最高額抵押權也不存在轉讓的可能，除非決算期已經(jīng)到來。 筆者認為，我國《擔保法》對最高額抵押的變更所作出的上述限制，是不合理的。因為在實踐中，當商業(yè)銀行的主借款合同債權已經(jīng)形成不良債權，而決算期又沒有屆至時，為解決不良貸款問題，存在著轉讓主合同債權和最高額抵押權的需要。而由于借款人已經(jīng)喪失信用，與其協(xié)商變更決算期已經(jīng)成為不可能，所以只能等待著不良貸款的進一步擴大。在理論界，房紹坤先生即對《擔保法》第61條提出了質(zhì)疑：按照民法的意思自治原則，合同債權的轉讓與否，應完全取決于當事人的自由意思，而沒有理由加以限制。所以，對于最高額抵押權所擔保的主合同債權，應當允許當事人自由轉讓。但對最高額抵押權的轉讓問題，應采取以下規(guī)則：（1 ）在最高額抵押權所擔保的債權確定后，抵押權應隨同其所擔保的債權一同轉讓。因為此時的最高額抵押權已經(jīng)轉變?yōu)槠胀ǖ盅簷?，自應允許與主債權一同轉讓；（2 ）在最高額抵押權所擔保的債權額確定前，最高額抵押權只能與其基礎法律關系同時轉讓。因為最高額抵押權亦具有從屬性，其基礎法律關系是最高額抵押權存在的前提；（3 ）在最高額抵押權人不轉讓基礎法律關系，而只轉讓某一具體債權時，最高額抵押權不隨之轉讓。在立法上，《日本民法典》第398條之七規(guī)定：于原本確定前，由最高額抵押權人取得債權的人，就其債權不得行使最高額抵押權；于原本確定前，為債務人或代替?zhèn)鶆杖藶榍鍍數(shù)娜艘嗤挥谠敬_定前，有債務的承擔時，最高額抵押權人，就承擔人的債務，不得行使其最高額抵押權。第398條之十二規(guī)定：于原本確定前， 最高額抵押權經(jīng)最高額抵押人的承諾，可以將最高額抵押權轉讓；最高額抵押權人也可以將最高額抵押權分割為兩個最高額抵押權，而將其中之一轉讓，于此情形，以最高額抵押權為標的的權利，就轉讓的最高額抵押權消滅。第398條之十三又規(guī)定：于原本確定前，最高額抵押權人經(jīng)最高額抵押人的承諾，可以將最高額抵押權的一部分轉讓，而將其與受讓人共有。 在發(fā)生企業(yè)改制、債務重組、合并及分立等情形時，會不可避免地涉及到最高抵押權的變更問題，但應當如何進行變更？商業(yè)銀行往往無所適從。筆者就曾遇到一個企業(yè)改制的實例。某改制前企業(yè)與某銀行設定了一筆最高額抵押，抵押物為房地產(chǎn)，企業(yè)改制后，房屋辦理了過戶，而土地沒有及時過戶，原企業(yè)已注銷。改制后企業(yè)是否應當承接改制前企業(yè)的最高額抵押義務？由于此時無法就原抵押物重新簽訂最高額抵押合同，改制后企業(yè)提出以前與該銀行已設定的最高額抵押進行融資，法律效力如何？為解決此類問題，商業(yè)銀行必須及時向立法機關提出建議。但在現(xiàn)有狀況下，應當明確下述原則：最高額抵押的變更通常可分為債權人的變更、債務人的變更、被擔保債權范圍的變更、最高限額的變更、決算期的變更、最高額抵押權的轉讓等。當債權人發(fā)生變更時，對應的債權就自動變?yōu)槠胀▊鶛?，當債務人發(fā)生變更時，對應的債務即自動變?yōu)槠胀▊鶆?，除非決算期已經(jīng)屆至，因此此兩種變更一般無須進行變更登記。但其他幾種方式的變更，因涉及后次序抵押權人權利的利益，必須進行變更登記。 （七）關于登記事項問題 一般而言，最高額抵押的設立，應經(jīng)由當事人的合意及登記程序。然而關于登記事項問題，各國法律普遍欠缺明確規(guī)定。依照日本判例，登記原因應標明為最高額抵押之旨，否則為將來特定債權之抵押權有其效力，即因一度清償而消滅（日本大正四年十二月二日大判）。另外，最高額應當一并進行登記，其應將來確定之債權之債務原因（債權范圍），應于登記簿或基于登記承諾書證明之（Wolff,§153,Ⅱ,S.569ff）。其他事項，雖非必要登記事項，然如登記，亦可發(fā)生對抗力。例如最高額抵押之期間，如為登記，則其期間屆至為決算期。期間之決定雖為自由，然不得以其變更對抗已成立之后次序抵押權人。決定方法，例如債權額之算定方法，亦可加登記而生對抗力。我國《擔保法》及其司法解釋沒有關于最高額抵押的登記事項問題作出規(guī)定，實踐中的登記事項一般包括權利人、義務人、抵押物座落、他項權利種類及范圍、設定日期、權利順序及存續(xù)期限，這與普通抵押登記并無二致。筆者認為，最高限額作為最高額抵押的重要事項應當進行登記，否則不利于對除債權人以外的他物權人利益的保護，也容易就此引發(fā)爭議。最高額抵押的宗旨，也應當屬于必須登記的內(nèi)容。此外，考慮到?jīng)Q算期的設定及變更和債權額的算定方法會對利害關系人的權益產(chǎn)生直接影響，有必要將決算期及債權額的算定方法也作為必須登記事項加以規(guī)定。因此，商業(yè)銀行有必要向有關機關提出建議，制定個性化的最高額抵押他項權利證書，對諸如最高額、決算期、存續(xù)期、清償期、擔保范圍等事項予以記載。 |
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