案情簡介：2008年2月21日，某銀行與A紙業(yè)公司簽訂保證借款合同一份（以下稱為合同1），約定由A紙業(yè)公司向銀行借款600萬元，由B貿(mào)易公司提供連帶責任保證擔保，借款期限為一年。借款到期后，A紙業(yè)公司無力償還上述債務，銀行遂與A紙業(yè)公司、B貿(mào)易公司簽訂了延期還款協(xié)議，將還款日期延期至2009年7月20日。2009年7月11日，銀行又與A紙業(yè)公司簽訂保證借款合同一份（以下稱為合同2），約定由銀行再次向A紙業(yè)公司發(fā)放600萬元的貸款，貸款用途為購買原材料,由B貿(mào)易公司、C彩印公司提供連帶責任保證。同日，A紙業(yè)公司以轉(zhuǎn)賬支票方式向銀行歸還了合同1項下的借款本息603萬元。 2010年7月11日，借款到期后，紙業(yè)公司未償還相應借款，銀行遂訴至法院，要求紙業(yè)公司償還借款，B貿(mào)易公司、C彩印公司承擔連帶責任；而B貿(mào)易公司、C彩印公司則以合同2所涉借款屬以貸還貸為由，主張不應承擔責任。

問題1什么是以貸還貸？以貸還貸的法律性質(zhì)如何？如何認定以貸還貸？在以貸還貸中保證人的保證責任如何？

參考答案：所謂“以貸還貸”，是指借款合同到期后，貸款人與借款人經(jīng)過協(xié)商一致，重新簽訂一份新的借款合同，借款人用根據(jù)新借款合同所借得的款項歸還已到期借款合同所欠的借款的一種行為。

以貸還貸在性質(zhì)上屬于債務的一種清償方式，借款人用后一份借款合同所借得的款項歸還前一份借款合同所借款項。在這個過程中涉及兩份借款合同，前后兩份借款合同互相獨立，不存在主從關系，各自構成獨立的法律關系。前后兩份借款合同的區(qū)別在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清償前一份借款合同借款人所欠貸款人的款項。但究其本質(zhì)，以貸還貸的實際上是一種合同的展期，因為借貸雙方簽訂新合同所形成的債權債務關系并非是一種全新的法律關系，而是在原法律關系的基礎上已到期債務的延伸。借貸雙方采取以貸還貸的真實目的在于讓舊貸款得以展期，只是未采取展期的形式。根據(jù)有關法律規(guī)定，以貸還貸是被禁止的，但展期是合法的。借款人為何不采取展期這一合法形式而去采取以貸還貸這一被禁止的形式?究其原因是在于防止不良貸款的發(fā)生。那么，以貸還貸合同是否有效呢?最高法院曾作過“關于違章放貸的，可由主管部門處罰，但一般不認定合同無效”的司法解釋。在司法實踐中，一般也不認定合同無效，其依據(jù)是：采取以貸還貸這種形式展期是借貸雙方的真實意思表示，其目的是合法的，并不能因形式違法，違反了一般性禁止規(guī)定而認定合同無效。

以貸還貸屬于民事行為。因而，認定金融機構與借款人是否在搞以貸還貸，不僅要查明客觀上借款人有將新貸還舊貸的行為，而且，還應當查明金融機構與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示或者意思聯(lián)絡。兩者應當缺一不可。從司法實踐看，借款人以新貸款還舊貸款的行為較為明顯，查證起來也比較簡單，一般爭議不大。但要證明金融機構與借款人之間有以貸還貸的共同意思表示，卻并不容易。因為，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果金融機構與借款人在貸款合同上寫明是以貸還貸的，共同的意思表示昭然若揭，查證起來當然沒有問題。但這種在合同中寫明以貸還貸的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明存在共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)從實踐中總結的經(jīng)驗，可以根據(jù)以下具體情況推定金融機構與借款人之間有以貸還貸的共同的意思表示：一是款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的，二是借款人短時間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出，下午歸還），三是新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內(nèi)歸還貸款的。金融機構與借款人之間以貸還貸的共同意思表示是以貸還貸成立的必要條件，因此，要避免簡單將以下兩種情況作為以貸還貸處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸款的，二是金融機構單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機構與借款人之間以貸還貸的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作以貸還貸處理。

對以貸還貸中保證人的保證責任可以區(qū)別以下情況分別處理：(一)在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，保證人原則上應當承擔保證責任。(二)在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在搞以貸還貸的，應當按照《擔保法》第30條第1項的規(guī)定，主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。即免除保證人的保證責任。(三)如果主合同寫明是以貸還貸的，或者金融機構、債務人能夠提供證據(jù)證明保證人知道以貸還貸的事實還提供擔保的，保證人仍然要承擔保證責任。

根據(jù)以上分析，我們可以知道，在這種情況下，保證人對借貸雙方以貸還貸的行為是否知道或應當知道，就成為其是否應當承擔責任的根據(jù)。

《中華人民共和國擔保法》第1條規(guī)定了我國擔保法的立法目的：“促進資金融通和商品流通，保障債權的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟?！庇纱瞬浑y看出，正是通過促進資金的融通和商品的流通，保證行為發(fā)揮著“彌補債權性質(zhì)上的缺陷”的作用。
問題2 本案中存在幾個法律關系，分別是什么？

在本案中存在四個法律關系，分別是：A公司與銀行之間的借款合同關系，B公司與銀行之間的保證合同關系，A公司與銀行之間新的借款合同關系，B公司、C公司與銀行之間的保證合同關系。

問題3 在本案中B公司、C公司需要承擔保證責任嗎？有何法律依據(jù)？

參考答案：在認定借款屬于以貸還貸的情況下，主合同即借款合同仍然是有效的，各保證人的責任承擔主要取決于以下條件：（1）保證人是否在新貸和舊貸中均為保證人，如果均為保證人，則不能主張免除責任；（2）保證人對以貸還貸的事實是否知道或者應當知道，如果保證人對以貸還貸的事實知道或者應當知道，則保證人也不能主張免除責任。本案中B公司在合同1和合同2中均為保證人，根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十九條的規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！?/p>

B公司是需要承擔保證責任的；而C公司是否要承擔保證責任，則要看其是否知道借款人A公司以貸還貸的事實，如果不知情，則C公司不需要承擔保證責任，反之則需要承擔保證責任。

問題4 你對貸款人、保證人分別有什么建議？

（一）貸款人層面的建議

在最高人民法院對相關解釋進行修正前，為避免不必要的訴累，特建議相關銀行在信貸業(yè)務操作中，除在借款合同中明確借款用途為借新還舊外，還應當在保證合同中明確，或在保證合同中增加下述條款：“保證人已閱讀本保證合同所擔保的借款合同，同意為主債務人在該借款合同項下的義務提供連帶責任保證。”

（二）保證人層面的建議

作為擔保人更應當充分注意自身行為的法律風險，在作出相應具有法律意義的意思表示前進行必要的調(diào)查和研究，妥善保護自身的合法權益：

1、對主債務人的資信情況及履行債務的能力進行調(diào)查、研究；

2、對所擔保的主債務進行必要的調(diào)查、研究，仔細閱讀主合同，特別注意閱讀主債務人的義務性條款；

3、采取必要的預防性措施，如反擔保等。

結束語

保證擔保作為擔保債權實現(xiàn)的方式之一，對促進交易安全，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展都具有積極而深遠的意義，在以貸還貸的借款合同的保證上，要區(qū)別對待，既要保護確實不知情的保證人的合法利益，也不能讓應當承擔保證責任的保證人以“不知道”為接口逃避保證責任，從而損害交易秩序、危害金融安全。