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公司上市重組中吸收合并的法律與實務(wù)問題 廣州金鵬律師事務(wù)所 在公司準(zhǔn)備上市所進(jìn)行的改制重組中，根據(jù)重組方案的設(shè)計，有時可能需要進(jìn)行吸收合并，但關(guān)于吸收合并的一些法律問題，目前理論界研究探討的文章較少，而我國公司法關(guān)于吸收合并的規(guī)定又非常簡單，很多方面在立法上仍然是一片空白。在實務(wù)操作中，人們在有些問題上的認(rèn)識是模糊的，甚至在有些問題上的認(rèn)識是存在分歧的，因此我們需要對有關(guān)法律和實務(wù)問題進(jìn)行研究，以期有助于廣大同仁更好地服務(wù)于將來的實踐。 一、關(guān)于公司合并的限制問題 臺灣公司法第七十二條規(guī)定：“（無限）公司得以全體股東之同意，與他公司合并”，而未限制相與合并的他公司之種類，及合并后存續(xù)或另立公司之種類，且根據(jù)第一百一十三條、第一百一十五條之規(guī)定，第七十二條的規(guī)定準(zhǔn)用于有限公司及兩合公司，而第該法第三百一十六條1款一項則規(guī)定：“股份有限公司相互間合并，或股份有限公司與有限公司合并，其存續(xù)或新設(shè)公司以股份有限公司為限”【1】，顯然，臺灣公司法規(guī)定各種公司均得合并，但對股份公司之間合并或者股份公司與有限公司合并后存續(xù)公司的種類僅以股份公司為限【2】。 2005年6月29日，日本國會通過的《公司法典》第七百四十八條規(guī)定：“公司可與其他公司合并。此時，進(jìn)行合并的公司必須締結(jié)合并合同”【3】。顯然，日本公司法也是采取自由主義的模式，允許公司自由合并。對于吸收合并后存續(xù)公司的組織形式，日本公司法并未進(jìn)行限定，可以是股份公司，也可以是持份公司【4】。根據(jù)日本《公司法》第二條規(guī)定，日本的公司種類有股份公司、無限公司、兩合公司及合同公司，而無限公司、兩合公司及合同公司統(tǒng)稱為“持份公司”（第五百七十五條）。2005年日本制定《公司法典》時，將原來《有限公司法》的有限公司納入《商法典》原來規(guī)定的股份公司，不再保留有限公司形式，從而使有限公司與股份公司一體化，但對股份公司仍然區(qū)分股份轉(zhuǎn)讓受限的公司與股份轉(zhuǎn)讓不受限的公司，而日本本次修法引入的合同公司，實質(zhì)上就是引進(jìn)了美國人創(chuàng)造的有限責(zé)任合伙公司（LLC）【5】。 德國對于公司的變更專門制定了《公司形式變更法》，該法于1995年1月1日生效，其調(diào)整的對象為經(jīng)濟(jì)性企業(yè)主體結(jié)構(gòu)性變更的四種形態(tài)，即合并、分立、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和法律形式變換，立法的目的首先是為公司不同的變更形式提供適當(dāng)?shù)某绦颉?font face="Times New Roman">6】。按照該法的規(guī)定，因進(jìn)行合并而解散的、存續(xù)的或者新設(shè)的權(quán)利主體可以是人合貿(mào)易公司、資合公司、注冊合作社、注冊社團(tuán)、合作社的審計協(xié)會和互助保險協(xié)會（第3條第1款），此外，經(jīng)濟(jì)性協(xié)會也是一種可以進(jìn)行合并的權(quán)利主體（第3條第2款）。原則上，各種法律形式不同的公司可以參與合并（第3條第4款）【7】。 美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》則在第十一章集中規(guī)定了合并與換股，其第11.02節(jié)（a）條規(guī)定：“一個或者多個本州商事公司可以與一個或者多個本州或者外州（國）商事公司或者合格實體按照合并計劃進(jìn)行合并”【8】。 我國公司法對此沒有明文規(guī)定，僅在部頒規(guī)章《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》中，允許各種形式的外商投資企業(yè)之間及外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)之間進(jìn)行合并（見該規(guī)定第十條），但對合并后存續(xù)的公司種類進(jìn)行了限制，其第十條規(guī)定：“有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司。股份有限公司之間合并后為股份有限公司。上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司。非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司”。 顯然，對公司合并后存續(xù)公司種類的限制，僅限于外商投資企業(yè)所進(jìn)行的合并。根據(jù)工商外企字[2006]81號《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定；《公司法》、《公司登記管理條例》、有關(guān)外商投資企業(yè)的法律沒有規(guī)定的，適用有關(guān)外商投資企業(yè)的行政法規(guī)、國務(wù)院決定和國家有關(guān)外商投資的其他規(guī)定【9】。由于我國外商投資法沒有對合并后存續(xù)公司的種類作出規(guī)定，且公司法和行政法規(guī)也沒有作出規(guī)定，因此外商投資公司的合并應(yīng)該按照上述部頒規(guī)章執(zhí)行。 而對于內(nèi)資公司之間的合并，鑒于我國公司法對于公司合并的種類及合并后存續(xù)公司的種類沒有限制，并且我國公司法將公司合并單列一章，沒有分別規(guī)定在有限責(zé)任公司一章和股份公司一章，因此我們認(rèn)為我國內(nèi)資公司之間的合并是自由的。 二、存續(xù)公司持有的解散公司股權(quán)是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行股權(quán)置換 有人認(rèn)為，若存續(xù)公司持有解散公司的股權(quán)，即存續(xù)公司是解散公司的股東之一時，同樣需要向存續(xù)公司換股，換股后存續(xù)公司自己持有自己發(fā)行的股份（股權(quán)），然后再將該部分股份按照存續(xù)公司原有股東的持股比例分別轉(zhuǎn)讓（分配）給原有股東。 我們認(rèn)為，若存續(xù)公司屬于解散公司的股東而持有解散公司的股權(quán)時，在合并方案中不應(yīng)設(shè)計存續(xù)公司可以自己向自己換股，即合并時存續(xù)公司不得因持有解散公司的股權(quán)而向自己換發(fā)股權(quán)，從而成為自己持有自己股份，然后再將該部分股份分配給原有股東。理由在于： 第一，除非法律另有例外規(guī)定，否則公司不得持有自己股份，因為在公司法上股東與公司是相互獨立的法律主體。所以，如果公司要給自己發(fā)行股份或者股權(quán)，必須具有法律上的例外規(guī)定，然而我國公司法僅在第第七十五條規(guī)定“反對合并決議的股東可以請求公司以合理價格收購其股權(quán)”和第一百四十三條規(guī)定“公司與持有本公司股份的其他公司合并時可以收購本公司股份”，但存續(xù)公司持有解散公司股權(quán)的情況，并非公司法上述規(guī)定所限定的公司可以持有自己股權(quán)的情形。所以，在存續(xù)公司持有解散公司股權(quán)時，存續(xù)公司自己向自己置換股權(quán)顯然沒有法律依據(jù)。 第二，國外公司法規(guī)定，在公司合并時，存續(xù)公司應(yīng)向同意合并決議的解散公司股東進(jìn)行股權(quán)置換，但存續(xù)公司自己除外。例如，歐洲共同體理事會《關(guān)于股份公司合并的第三號公司法指令》第十九條第2款規(guī)定：“以下主體對被合并公司持有的股份不得轉(zhuǎn)換為存續(xù)公司的股份：（1）存續(xù)公司自身持有或者他人以自己名義為存續(xù)公司而持有；或者（2）被合并公司自身持有或者他人以自己名義為被合并公司而持有”【10】。根據(jù)《德國公司形式變更法》第20條第2款第3項的規(guī)定，第三人對轉(zhuǎn)讓公司（即解散公司）的股份或成員資格的權(quán)利，在公司合并時繼續(xù)存在于受讓公司（即存續(xù)公司）中相應(yīng)替代原來股份或成員資格的股份或成員資格之上【11】。顯然，進(jìn)行換股的是解散公司的股東，但不包括存續(xù)公司本身，因為存續(xù)公司是合并合同的當(dāng)事人，只有解散公司的其他股東才是第三人。 之所以如此規(guī)定，是因為在母公司合并子公司時，如果母公司持有的子公司股份也要換股的話，將會導(dǎo)致母公司成為自己股份的持有者。因此，“只要受讓公司持有轉(zhuǎn)讓公司的股份，增加注冊資本是不允許的”【12】，即母公司持有的子公司股份所對應(yīng)的凈資產(chǎn)不能用于增加存續(xù)公司的注冊資本，從而向存續(xù)公司自己換發(fā)股份?！度毡竟痉ā返谄甙偎氖艞l和第七百五十一條，分別對合并時作為解散公司的股份公司股東（解散的股份公司及存續(xù)的股份公司除外）或解散的持份公司股東（存續(xù)股份公司除外）及解散的股份公司股東（解散的股份公司及存續(xù)的持份公司除外）或解散的持份公司股東（存續(xù)持份公司除外）規(guī)定了置換其原有股份的對價（包括股份、公司債等）【13】，其中明確規(guī)定存續(xù)公司持有的解散公司股份不得置換。 第三，公司持有的股權(quán)屬于公司的長期投資，是公司的一項資產(chǎn)，當(dāng)存續(xù)公司合并解散公司時，由于解散公司消滅，存續(xù)公司在解散公司持有的股權(quán)資產(chǎn)，因為已經(jīng)沒有了公司（解散公司）的存在，而實質(zhì)上應(yīng)屬于股東（存續(xù)公司）收回剩余財產(chǎn)。所以，存續(xù)公司對該部分資產(chǎn)不存在相應(yīng)增加自己的注冊資本并向自己置換股權(quán)的問題。 三、如何確定存續(xù)公司的注冊資本 有鑒于此，參與改制重組工作的中介機(jī)構(gòu)在為重組的公司進(jìn)行合并方案設(shè)計時，必須確定存續(xù)公司在合并后的注冊資本，而這一問題的實質(zhì)就是如何設(shè)計存續(xù)公司的增資額，從而可以向并入到存續(xù)公司的解散公司原股東進(jìn)行置換股權(quán)。 在我國目前的公司法律制度下，吸收合并有以下四類：（1）有限公司吸收合并有限公司；（2）有限公司吸收合并股份公司；（3）股份公司吸收合并有限公司；（4）股份公司吸收合并股份公司。下面，我們分別論述四種合并情況下存續(xù)公司的注冊資本確定問題。 1、關(guān)于股份公司吸收合并股份公司 對于這種類型的公司合并，由于合并后的存續(xù)公司與解散公司都是股份公司，因此合并后存續(xù)公司的注冊資本應(yīng)該是存續(xù)公司的股本總額，即合并前存續(xù)公司的股本總額與換股增資的股本之和【14】。解散公司同意合并的股東所持股份在合并后換為存續(xù)公司的股份，其股東權(quán)益對應(yīng)的凈資產(chǎn)按照折股比率計算所應(yīng)換取的股份，因此解散公司的凈資產(chǎn)超過換股股東股票票面金額的部分均作為存續(xù)公司的資本公積【15】。 對于折股比率的確定問題，是個復(fù)雜的計算問題，公司法沒有規(guī)定具體的計算方法，因此應(yīng)由合并雙方的公司機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)商確定，若任何公司的股東不同意股東大會通過的換股比率，可以對合并決議提出異議而退出。按照市場經(jīng)濟(jì)的等價交換原則，解散公司的股東之股東權(quán)益是多少，就應(yīng)向其換發(fā)同等價值的存續(xù)公司股份?？墒?，確定市場價值的因素很多，確定市場價的方法在會計學(xué)上也較為復(fù)雜。在實踐中，由的公司合并是按照每股成本價值加成法的股權(quán)處置方法確定，即以合并各方在合并基準(zhǔn)日經(jīng)審計的每股凈資產(chǎn)為合并各方的成本價值，并根據(jù)預(yù)期增長加成系數(shù)而確定折股比率。具體公式為：換股比率＝（合并方每股凈資產(chǎn)÷被合并方每股凈資產(chǎn)）×（1＋預(yù)期增長加成系數(shù)）【16】。這樣得出的換股比率，例如為5：1，即表示存續(xù)公司的股權(quán)價值是被合并公司的5倍，被合并公司的5股才能換取存續(xù)公司的1股。有的換股比率則是按照每股成本價值法處理，即根據(jù)帳面每股凈資產(chǎn)來計算公司成本價值，并適當(dāng)考慮公司合并后合并各方在商譽(yù)、股票價值、成長性及發(fā)展?jié)摿Α⒔?jīng)營管理水平、發(fā)展前景及雙方股票的市場供求關(guān)系等因素【17】。這種方法基本上是按照雙方的帳面每股凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)，再適度考慮其他因素后確定換股比率。當(dāng)然，實際中合并雙方也可能僅按照帳面每股凈資產(chǎn)進(jìn)行折股。 2、關(guān)于股份公司吸收合并有限公司 對于這種類型的公司合并，存續(xù)公司為股份公司，其股東的持股比例按照股數(shù)計算，而解散公司為有限公司，股東的持股比例不按照股數(shù)計算，而是一個百分比。因此，不存在被合并公司股東每股交換存續(xù)公司多少股的問題，而是被合并公司的股東權(quán)益所對應(yīng)的凈資產(chǎn)折為存續(xù)公司股數(shù)的問題。在這種合并情形下，應(yīng)當(dāng)將被合并公司同意合并決議的股東所對應(yīng)的凈資產(chǎn)價值按照折股價格進(jìn)行折股，折股價格為存續(xù)公司的每股凈資產(chǎn)價值，即被合并公司同意合并決議股東的股權(quán)所對應(yīng)的凈資產(chǎn)價值除以存續(xù)公司的每股凈資產(chǎn)價格，得到的結(jié)果即為存續(xù)公司應(yīng)當(dāng)交換給解散公司股東的股份數(shù)。同樣，解散公司的凈資產(chǎn)大于換股股票票面價值的部分，作為存續(xù)公司的資本公積，存續(xù)公司在合并后注冊資本為合并前的股本總額與合并后增發(fā)的股本之和。至于折股的凈資產(chǎn)，是按照經(jīng)審計的帳面價值確定，還是按照評估價值確定，合并雙方可以協(xié)商確定，并在合并合同中進(jìn)行約定。 3、關(guān)于有限公司吸收合并股份公司 由于在此種合并情形下，存續(xù)公司的股權(quán)不是用股數(shù)來表示，而是用百分比來表示，因此不存在解散公司股東額每股換取存續(xù)公司多少股數(shù)的問題。所以，存續(xù)公司交換給解散公司股東的股權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照解散公司股東的股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)價值，并根據(jù)存續(xù)公司的凈資產(chǎn)情況予以確定。具體應(yīng)該分為兩種情況確定，一種是存續(xù)公司的凈資產(chǎn)等于或者大于注冊資本的情況，另一種則是存續(xù)公司的凈資產(chǎn)小于注冊資本的情況。 對于第一種情況，解散公司換股股東的股權(quán)所對應(yīng)的凈資產(chǎn)不能完全進(jìn)入存續(xù)公司的注冊資本，除非雙方約定不按照注冊資本中的出資額計算股權(quán)比例，而是另外約定股權(quán)比例，否則就會導(dǎo)致解散公司的凈資產(chǎn)全部進(jìn)入存續(xù)公司的注冊資本，從而換股股東的股權(quán)對應(yīng)的全部凈資產(chǎn)都交換取得了股權(quán)，而存續(xù)公司的原有股東只有注冊資本的部分取得公司給予的股權(quán)，大于注冊資本的部分并未取得股權(quán)。具體而言，根據(jù)平等對待股東的原則，存續(xù)公司的每權(quán)益單位凈資產(chǎn)價值與換發(fā)給解散公司股東的股權(quán)的每權(quán)益單位價值應(yīng)該相等，換句話說，存續(xù)公司原股東的每權(quán)益單位（即公司凈資產(chǎn)價值除以注冊資本的比例）就是作為計算解散公司股東的股權(quán)所對應(yīng)的凈資產(chǎn)進(jìn)入存續(xù)公司注冊資本的數(shù)額，解散公司大于該部分價值的凈資產(chǎn)全部進(jìn)入存續(xù)公司的資本公積。例如，存續(xù)公司的凈資產(chǎn)價值為8000萬元，原來的注冊資本為4000萬元，則存續(xù)公司的每權(quán)益單位為2元/權(quán)益單位，解散公司同意換股的股東權(quán)益對應(yīng)的凈資產(chǎn)為3000萬元，則換股股東以凈資產(chǎn)認(rèn)購存續(xù)公司增資的數(shù)額為1500萬元，換股股東的股權(quán)對應(yīng)的另外1500萬元凈資產(chǎn)及其不同意合并決議的股東之股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)全部都應(yīng)進(jìn)入存續(xù)公司的資本公積。這樣，公司合并后存續(xù)公司的注冊資本就變更為4000萬元＋1500萬元＝5500萬元。 對于存續(xù)公司凈資產(chǎn)小于注冊資本的情況，我們認(rèn)為，由于解散公司并入存續(xù)公司的凈資產(chǎn)作為計算股權(quán)比例的出資，一分就是一分，貨真價實，毫無縮水，而存續(xù)公司的股東出資已經(jīng)虧損和縮水。在此情況下，如果將解散公司的凈資產(chǎn)直接并入而計算存續(xù)公司應(yīng)當(dāng)換發(fā)的股權(quán)比例，即存續(xù)公司的注冊資本變?yōu)樵再Y本與解散公司凈資產(chǎn)之和，顯然對解散公司的換股股東不利，不符合平等對待股東原則。我們認(rèn)為，此種情形下的公司合并，在方案設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)考慮存續(xù)公司先進(jìn)行形式減資。所謂形式減資，就是指公司的凈資產(chǎn)并不減少，公司不向股東支付任何減資的現(xiàn)金或者其他對價。減資的數(shù)額為凈資產(chǎn)小于注冊資本的差額，減資后存續(xù)公司的注冊資本與與凈資產(chǎn)相等。然后，再進(jìn)行吸收合并，直接將解散公司同意換股的股東權(quán)益對應(yīng)的凈資產(chǎn)價值作為出資認(rèn)購存續(xù)公司的增資，全部進(jìn)入注冊資本，不同意合并決議的股東之股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)進(jìn)入存續(xù)公司的資本公積。這樣，存續(xù)公司的注冊資本在合并后就變?yōu)楹喜⑶暗淖再Y本與解散公司換股股東之股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)之和。 4、關(guān)于有限公司吸收合并有限公司 這種情況下的吸收合并，我們認(rèn)為，存續(xù)公司的注冊資本應(yīng)該按照第3種合并的方法確定。 需要說明的時，在公司上市重組實踐中，絕大多數(shù)是有限公司吸收合并有限公司。限于本文篇幅的限制，我們在此僅討論有限公司吸收合并有限公司的情況。 在存續(xù)公司凈資產(chǎn)小于注冊資本的情況下，我們認(rèn)為在具體合并方案的設(shè)計上，前面講了先減資然后再合并的模式。此外，我們認(rèn)為還可以考慮另外一種模式，即不用先減資，而是直接進(jìn)行合并，解散公司換股股東的股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)也全部進(jìn)入存續(xù)公司的注冊資本，在合并后存續(xù)公司的注冊資本變更為原注冊資本與解散公司換股進(jìn)入的凈資產(chǎn)之和。但在這種模式下，存續(xù)公司在合并后的股東的股權(quán)不能按照出資占注冊資本的比例確定，而是應(yīng)由合并雙方在合并合同中約定。這種方法首先應(yīng)對參與合并的雙方公司進(jìn)行評估，通過評估以確定企業(yè)的資產(chǎn)價值和各股東持有的股權(quán)的價值，然后將擬消滅公司的凈資產(chǎn)評估值全部認(rèn)繳存續(xù)公司的增資，合并后存續(xù)公司各股東的股權(quán)比例為其股東權(quán)益的價值占存續(xù)公司資產(chǎn)評估價值的比例，公式為：各股東的持股比例＝該股東實際持有的公司資產(chǎn)值÷公司資產(chǎn)評估值。公司評估值為存續(xù)公司在合并前的資產(chǎn)評估值與解散公司資產(chǎn)評估值之和。按照這種操作模式，合并后存續(xù)公司各股東的股權(quán)比例與注冊資本脫鉤，但存續(xù)公司的注冊資本仍為存續(xù)公司的原注冊資本與解散公司換股股東的股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)作為認(rèn)購存續(xù)公司增資額之和。不過，在公司上市項目的重組中，這種方法是不可取的，因為重組的目的是要建立股份公司，并建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，而在股份公司將來的股東眾多的情況下，股權(quán)不按照在注冊資本中的出資比例確定，而改為由合并合同和公司章程另行約定，將給股份公司帶來操作上的很大麻煩。 我們認(rèn)為，《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第十一條關(guān)于“股份有限公司之間合并或者公司合并后為有限責(zé)任公司的，合并后公司的注冊資本為原公司注冊資本額之和”的規(guī)定，在法理上是不正確的。在公司合并的情況下，既要平衡股東之間的利益，也要平衡股東與債權(quán)人之間的利益。首先，從平衡股東之間的利益考慮，公司合并必須堅持公平對待股東原則，堅持這一原則，顯然必須根據(jù)合并雙方公司的凈資產(chǎn)進(jìn)行計算，從而確定應(yīng)當(dāng)增加的存續(xù)公司注冊資本和應(yīng)當(dāng)向解散公司股東置換的股權(quán)，按照市場平等交換的原則，這里的凈資產(chǎn)原則上應(yīng)當(dāng)是評估值，除非雙方公司機(jī)關(guān)在決議時都同意按照審計值確定。如果存續(xù)公司的注冊資本是合并前合并雙方的注冊資本之和，事實上就不可能做到公平對待股東，因為存續(xù)公司的凈資產(chǎn)可能大于原注冊資本，也可能小于原注冊資本，同樣地，解散公司的凈資產(chǎn)既可能大于注冊資本，也可能小于注冊資本，比方說，在解散公司發(fā)生嚴(yán)重虧損的情況下，仍然按照注冊資本相加的辦法確定存續(xù)公司的注冊資本，顯然對存續(xù)公司的原有股東不利，解散公司的股東事實上就等于以較小的資產(chǎn)價值換取了較大的股權(quán)。其次，從保護(hù)債權(quán)人的角度觀察，將合并雙方的注冊資本相加從而確定存續(xù)公司在合并后的注冊資本，在理論上顯然也是不成立的，將注冊資本相加的做法，其實就是為了防止股東侵害債權(quán)人的利益，但這種理由肯定是不對的，因為即使不是合并雙方的注冊資本相加，也不存在股東通過利潤分配的方式優(yōu)先于債權(quán)人獲取公司財產(chǎn)的問題。我們知道，利潤是一定期間的經(jīng)營成果，是公司資本的增值，作為經(jīng)營成果的資本增值，股東只能在債權(quán)人之后才能獲取分配，不可能優(yōu)先于債權(quán)人取得公司財產(chǎn)。顯然，公司吸收合并不同于公司實質(zhì)減資。在公司實質(zhì)減資的場合，公司向股東支付對價而導(dǎo)致公司的凈資產(chǎn)減少，從而使公司對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任資產(chǎn)減少，但在公司吸收合并的情形下，公司的責(zé)任資產(chǎn)并未減少。 四、 根據(jù)我國公司法的規(guī)定，在公司合并的情形，董事會應(yīng)當(dāng)制定合并方案，股東會應(yīng)當(dāng)對合并作出決議。因此，擬進(jìn)行合并的雙方公司董事會均應(yīng)首先制定合并方案。但合并方案或者合并計劃應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容呢？公司法沒有作出規(guī)定，而是留給公司董事會進(jìn)行意思自治。反觀國外，有的國家明確規(guī)定了合并計劃必須包括的內(nèi)容，例如：《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第11.02節(jié)c款規(guī)定：“合并計劃必須包括：（1）每一個進(jìn)行合并的公司的名稱，以及將作為合并后存續(xù)方的公司的名稱；（2）合并的條款和條件；（3）將每一進(jìn)行合并的公司的股票或者權(quán)益轉(zhuǎn)為股票或者其他權(quán)益的方式和基礎(chǔ)；（4）將由合并成立的公司的章程或者對存續(xù)公司章程的如何修改；（5）合并的任一當(dāng)事人依其成立時的其受管轄的法律所要求的，或者任一該當(dāng)事人的公司章程或者組織文件所要求的其他任何規(guī)定”【18】。 我們認(rèn)為，董事會在制定合并方案時，必須考慮一個基本原則就是必須向股東提供一個合并的全面信息，在股東會就合并方案進(jìn)行表決時，只有股東了解了合并的目的，了解合并后股東權(quán)的后果和換股比例關(guān)系及換股比例的計算，了解異議股東的退出補(bǔ)償及補(bǔ)償對價，了解存續(xù)公司注冊資本的增加及公司章程的修改等，股東才能有效行使表決權(quán)。因為在合并的情況下，被合并公司的股東變成了合并公司的股東，存續(xù)公司的股東人數(shù)因此相應(yīng)增加。于是，解散公司的股東持股比例下降，存續(xù)公司的股東持股比例業(yè)下降，從而降低了一些小股東的影響力。除此之外，所有股東都面臨股權(quán)被稀釋的風(fēng)險，如果方案確定的換股比例不公平和不恰當(dāng)，顯然就會導(dǎo)致一些股東的股權(quán)被稀釋。如果高估了解散公司的價值，在換股時就會損害存續(xù)公司的股東利益，反之則會損害解散公司的股東利益。同理，如果高估或者低估了存續(xù)公司的價值，則會影響解散公司股東的利益或者存續(xù)公司股東的利益。 有鑒于此，在公司擬進(jìn)行合并時，合并方案至少應(yīng)當(dāng)包括一下內(nèi)容：合并目的、合并方式、合并基準(zhǔn)日、增資價格（資本價格）、增資金額、換股比例（或出資比例）、資本公積、合并生效日、章程修改、董事安排、債權(quán)債務(wù)處理、未分配利潤處理、合并程序及先決條件、 合并方案首先應(yīng)當(dāng)說明進(jìn)行合并的目的，以便提請股東審議時讓股東明白合并的目的，從而使股東能夠判斷合并是否適當(dāng)。 合并方式有吸收合并與新設(shè)合并之分，不同的合并方式必然產(chǎn)生完全不同的重大后果，因此，合并方案必須明確合并方式。如果是吸收合并，還應(yīng)明確解散的公司和存續(xù)的公司分別是哪家公司。 合并基準(zhǔn)日是為了確定合并雙方的資產(chǎn)價值的某一具體日期。只有合并雙方的資產(chǎn)價值得以確定，從能夠確定合并的對價比例，即換股比例的確定以及對異議股東的退出補(bǔ)償，都必須根據(jù)合并基準(zhǔn)日合并雙方的資產(chǎn)價值進(jìn)行計算確定，同時也是被合并方向合并方移交資產(chǎn)和合并方據(jù)此進(jìn)行帳務(wù)調(diào)整的具體依據(jù)。至于合并基準(zhǔn)日的資產(chǎn)價值，究竟按照經(jīng)審計的帳面值確定還是按照評估值確定，我們認(rèn)為原則上應(yīng)按照評估值確定。因為，一方面，被合并公司解散后，其股東的股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)作為認(rèn)購存續(xù)公司因換股所必須進(jìn)行的增資（根據(jù)方案，可能只是一部分凈資產(chǎn)進(jìn)入存續(xù)公司注冊資本，另外一部分進(jìn)入資本公積），但認(rèn)購存續(xù)公司的該部分增資，必須實際出資到位，即必須出資真實。然而，如果合并基準(zhǔn)日的資產(chǎn)價值不是評估值的話，就有可能出現(xiàn)資產(chǎn)價值不真實的情況，從而導(dǎo)致出資不真實。我國公司法規(guī)定，非貨幣出資必須進(jìn)行評估，就是為了保證股東的出資真實。如果因為資產(chǎn)沒有進(jìn)行評估而導(dǎo)致公司登記管理機(jī)關(guān)認(rèn)為出資不合法或者懷疑出資不真實，并要求對合并公司的資產(chǎn)進(jìn)行補(bǔ)充評估的話，就會必然影響公司重組的進(jìn)程。另一方面，也是為了平等對待所有股東，如果合并雙方的公司資產(chǎn)價值沒有進(jìn)行評估的話，很難根據(jù)市場價值進(jìn)行等價交換，其結(jié)果就是所發(fā)生的交換不是按照市場價值進(jìn)行的，所以對雙方公司的股東是不公平的。當(dāng)然，在實踐中，也確實存在一些合并的公司沒有進(jìn)行評估的情況，而只是對合并基準(zhǔn)日的凈資產(chǎn)進(jìn)行審計，并按照審計值進(jìn)行換股和增資處理，公司登記機(jī)關(guān)照樣辦理注銷登記和變更登記。我們要說明的是，并不是有了這一的案例，就等于是通例，更不等于這樣的案例在法律程序上是沒有瑕疵的。如果公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)可了，也就辦理公司變更登記和注銷登記了，如果公司登記機(jī)關(guān)不認(rèn)可，麻煩的事情就來了。 增資價格，就是指解散公司的股東以解散公司的凈資產(chǎn)換取存續(xù)公司的股權(quán)的價格。在存續(xù)公司為股份有限公司的情形，增資價格就是存續(xù)公司的每股凈資產(chǎn)值；而在存續(xù)公司為有限公司的情形，增資價格就是指存續(xù)公司的資本價格，即每元注冊資本擁有的凈資產(chǎn)值。解散公司股東的換股或者認(rèn)繳增資，必須按照增資價格或者資本價格予以計算。 在存續(xù)公司為有限公司的情況下，解散公司的股東因換股而認(rèn)繳增資的出資額，應(yīng)按照資本價格進(jìn)行折算，這樣才符合公平對待股東原則。例如：存續(xù)公司的資本價格（凈資產(chǎn)與注冊資本的比例）為2：1，則解散公司股東換股而認(rèn)繳的增資額只能是解散公司凈資產(chǎn)的一半，其余一般只能作為存續(xù)公司的資本公積，即不能全部作為存續(xù)公司的增資，否則就有損于存續(xù)公司的股東。 增資金額，就是指存續(xù)公司向解散公司股東換股所必須增加的注冊資本額。這一問題，涉及存續(xù)公司注冊資本的變化，也涉及合并雙方股東的權(quán)益計算。因此，應(yīng)當(dāng)在合并方案中予以規(guī)定。 換股比例，是指解散公司股東所持有的股份換取存續(xù)公司股份的比例。在解散公司與存續(xù)公司均為股份有限公司時，就是指解散公司的股東原來持有的一股換取存續(xù)公司的多少股，或者存續(xù)公司的一股置換解散公司股東的多少股。而在存續(xù)公司為有限公司的情況下，因存續(xù)公司的股權(quán)沒有股數(shù)的概念，而是一般都用出資額占注冊資本的比例計算股權(quán)（公司法雖然允許不按照出資比例確定股權(quán)，但在公司改制重組的過程中一般都用出資比例確定，以避免改制后操作上的麻煩和困難），不存在用一股置換多收股的問題，而是解散公司股東的股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)按照增資比例計算應(yīng)認(rèn)繳存續(xù)公司增資額，從而進(jìn)一步計算出解散公司股東在存續(xù)公司注冊資本中的出資比例。 合并生效日，究竟是指合并開始發(fā)生法律效果的日期還是合并效果完成的日期？我國公司法沒有對此進(jìn)行規(guī)定，但《日本公司法》第七百五十條、第七百五十二條【19】、《歐共體理事會關(guān)于股份有限公司合并的第三號公司法指令》第十七條、第十九條【20】及《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第11.07節(jié)【21】等都有合并生效日的規(guī)定。 當(dāng)公司合并生效后，合并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。《歐共體理事會關(guān)于股份有限公司合并的第三號公司法指令》第十九條規(guī)定：“公司合并同時發(fā)生以下法律效果：（1）被合并公司的全部資產(chǎn)和負(fù)債，都移轉(zhuǎn)于存續(xù)公司，這種移轉(zhuǎn)不僅在存續(xù)公司與被合并公司之間生效，而且對第三者也生效；（2）被合并公司的股東變成存續(xù)公司的股東；（3）被合并公司終止其存在”。《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第11.07節(jié)（a）則更詳細(xì)地規(guī)定：“當(dāng)合并生效時：（1）在合并計劃中被指定為存續(xù)方的公司或者合格實體根據(jù)具體情況繼續(xù)存在或者開始存在；（2）被并入存續(xù)方的每一公司或者合格實體終止其獨立存在；（3）被并入存續(xù)方的每一公司或者合格實體所有的全部財產(chǎn)以及每項合同權(quán)利都不可收回且不受減損地歸存續(xù)方所有；（4）被并入存續(xù)方的每一公司或者合格實體所有責(zé)任由存續(xù)方承擔(dān)；（5）在任何未決程序中，存續(xù)方的名稱可以，但不須取代合并后終止獨立存在的任何合并當(dāng)事人的名稱；（6）存續(xù)方的公司章程或者組織文件要依據(jù)合并計劃進(jìn)行修改；（7）因合并成立的存續(xù)方的公司章程或者組織文件的生效；且（8）如在合并計劃中要轉(zhuǎn)換成股票、合格權(quán)益、義務(wù)、取得證券或者其他證券、合格阿權(quán)益的權(quán)利、現(xiàn)金、其他財產(chǎn)或者前述形式的任何組合的合并當(dāng)事人的每一公司的股票以及合并當(dāng)事人每一合格實體的權(quán)益，將發(fā)生上述轉(zhuǎn)換，該等股票或者合格權(quán)益的原持有者僅有權(quán)享有合并計劃中規(guī)定其享有的權(quán)利，或者根據(jù)第十三章或者合格實體的組織文件其可以享有的權(quán)利”。 我們認(rèn)為，在我國公司法沒有對合并生效日作出規(guī)定的情況下，對合并生效日的法律效果界定應(yīng)在合并合同中予以明確，宜將合并生效日界定為被合并公司注銷登記日，因為在我國目前的法律框架下，解散公司被注銷登記后，其主體資格才消滅，至此，合并的全部法律效果均已經(jīng)實現(xiàn)，即被合并公司已經(jīng)消滅，其財產(chǎn)和責(zé)任全部轉(zhuǎn)歸存續(xù)公司承繼，合并公司繼續(xù)存在，被合并公司的股東已經(jīng)當(dāng)然成為存續(xù)公司的股東，即使存續(xù)公司尚未辦理變更登記，但此時存續(xù)公司應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)注銷的被合并公司股東登記到存續(xù)公司自己的股東名冊上，否則，被合并公司的股東有權(quán)要求存續(xù)公司在其股東名冊上予以記載。因此，合并合同應(yīng)當(dāng)約定合并生效日，但應(yīng)界定合并生效日為完成解散公司注銷登記的日期，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在該日期前完成解散公司的注銷登記。 存續(xù)公司章程的修改，也是吸收合并必然涉及的問題，在進(jìn)行合并方案設(shè)計時，必須明確章程需要修改及如何修改的事項。 公司合并后，董事如何安排，債權(quán)債務(wù)及未分配利潤如何處理也應(yīng)在合并方案予以明確，以便股東能夠?qū)徸h。 合并的程序及先決條件同樣是非常重要的，必須讓股東明白。合并程序必須合法，而對于法律沒有具體規(guī)定的一些程序內(nèi)容，如股東或債權(quán)人提出異議的處理及公告的內(nèi)容等應(yīng)當(dāng)在合并方案中有明確的處理方案。 五、 我國《合同法》規(guī)定的合同種類大多都是傳統(tǒng)的民事合同，而很少有關(guān)于增資合同、公司合并合同等商事合同的規(guī)定，理論界對商事合同進(jìn)行研究的人也比較少。因此，在公司上市重組的實務(wù)操作中，對于公司合并合同應(yīng)當(dāng)具有哪些條款見仁見智，尤其是合并合同的條款應(yīng)當(dāng)具備哪些必備條款并無統(tǒng)一的見解。然而，在合同法理論上，如果合同不具備必備條款的話，該合同是不能成立的。 國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對公司合并的法律問題進(jìn)行了研究，但整體上研究的力度不足，對實踐的指導(dǎo)作用仍然不夠。有學(xué)者提出，公司合并合同應(yīng)當(dāng)具有如下主要條款：（1）合并各方當(dāng)事人；（2）合并方式；（3）合并對價；（4）合并各方資產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)狀況；（5）職工安置辦法（只適用于因合并而消滅的公司）。同時還指出，公司合并合同應(yīng)當(dāng)具有如下普通條款：（1）合并后的公司章程；（2）存續(xù)公司的新增股份；（3）資本和公積金；（4）公司董事的事項；（5）公司職員的事項；（6）財產(chǎn)的交接與交接前財產(chǎn)的管理；（7）合并程序及合并生效日；（8）合并合同的變更與解除；（9）違約責(zé)任；（10）合同爭議的解決等【22】。 學(xué)者提出的以上合同條款是較為周全的，當(dāng)然也是比較重要的，對實務(wù)人員起草合并合同具有很強(qiáng)的指導(dǎo)作用。需要強(qiáng)調(diào)的是，合并合同中應(yīng)該對合并基準(zhǔn)日進(jìn)行明確約定，因為存續(xù)公司接收解散公司的資產(chǎn)是按照合并基準(zhǔn)日的價值進(jìn)行調(diào)賬處理的。此外，在資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單之外，還應(yīng)由合并雙方提供或有負(fù)債清單（若有），若無或有負(fù)債，則應(yīng)作出明確的承諾和保證。 在此，我們認(rèn)為需要特別對其中的兩項合同條款予以特別注意和重視，即財產(chǎn)的交接與交接前財產(chǎn)的管理和合并生效日的問題。需要研究和明確的是，財產(chǎn)的交接是否立即導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)，還是需要等到合并生效日才發(fā)生財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)？合同中顯然應(yīng)當(dāng)約定財產(chǎn)交接的日期，而且我們認(rèn)為該日期應(yīng)當(dāng)約定在驗資報告出臺之前。因為，存續(xù)公司應(yīng)增加注冊資本，從而才能向被合并的解散公司股東予以換股，而辦理增資的程序依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行驗資，會計師進(jìn)行驗資時依法需要驗證存續(xù)公司是否已經(jīng)收到作為出資的解散公司的凈資產(chǎn)。凈資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)當(dāng)然包括所有有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)即債權(quán)債務(wù)，所以在操作實務(wù)中應(yīng)當(dāng)約定財產(chǎn)的交接時間在先，驗資行為在后，從而給會計師的驗資留有必要的時間。但是，在合同約定的合并生效日之前，財產(chǎn)交接后是否就發(fā)生財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)，即存續(xù)公司是否就承繼了解散公司的財產(chǎn)了呢？我們認(rèn)為，答案是當(dāng)然的。理由在于：我國《民法通則》明文規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，除非當(dāng)事人另有約定，并且我國公司法僅規(guī)定“公司合并時，合并各方的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司承繼”，而“合并”是雙方公司的合同行為，合同自然可以約定財產(chǎn)的交付時間，如果合并雙方對財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間進(jìn)行約定的話，該約定的時間至遲不得超過被合并的解散公司注銷的時間，因為解散公司在注銷后依法就喪失主體資格，其財產(chǎn)當(dāng)然轉(zhuǎn)歸存續(xù)公司所有。需要注意的是，對于驗資前財產(chǎn)的交接問題，合并合同不能僅約定有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的交付，因為會計師驗證的是凈資產(chǎn)是否已經(jīng)交付，所以合同必須約定將債權(quán)債務(wù)在驗資前一并交付轉(zhuǎn)移。隨之產(chǎn)生的一個問題是，在被合并公司尚未注銷的情況下，被合并公司的主體資格仍然存在，但債權(quán)債務(wù)已經(jīng)通過合并合同約定在驗資前轉(zhuǎn)移給了存續(xù)公司，這種約定能否對抗債權(quán)人呢？我們認(rèn)為，在被合并的公司注銷以前，由于其獨立主體資格仍然存在，債權(quán)人仍有權(quán)請求其承擔(dān)民事責(zé)任，因此，合并合同約定的驗資前財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移不能對抗第三人，《德國公司形式變更法》也規(guī)定，在合并進(jìn)行登記后才能對抗第三人【23】。 對于合并生效日，合同應(yīng)當(dāng)約定為當(dāng)事人完成解散公司注銷登記的日期，對此本文前面關(guān)于合并方案設(shè)計時已有論述，在此不再贅述。 六、關(guān)于合并公告內(nèi)容 我國公司法僅規(guī)定合并程序中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合并公告，但對于合并公告的內(nèi)容沒有作出規(guī)定，顯然對債權(quán)人是非常不利的。我們認(rèn)為，合并信息的充分披露，對于保障債權(quán)人利益意義重大。實踐中，由于法律沒有規(guī)定，合并公告所披露的信息普遍都比較簡單，往往只披露合并雙方的公司名稱、合并方式、解散的被合并方、存續(xù)的合并方、合并后解散公司的資產(chǎn)、營業(yè)及債權(quán)債務(wù)由存續(xù)的合并方承繼以及債權(quán)人自接到通知之日起30天內(nèi)或者未接到通知的債權(quán)人自公告之日起45天內(nèi)可以要求公司清償債務(wù)或者提供擔(dān)保，但對合并雙方在審計基準(zhǔn)日的總資產(chǎn)和凈資產(chǎn)、或有負(fù)債、合并的對價及金額、同意合并的股東人數(shù)及所代表的股權(quán)比例、對合并持有異議的股東人數(shù)及所代表的股權(quán)比例以及公司需要補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)金數(shù)額、合并前合并雙方各自的注冊資本、合并后存續(xù)公司的注冊資本及公司與債權(quán)人就清償債務(wù)或者提供擔(dān)保達(dá)不成一致時如何處理等重要信息都沒有披露。為了充分保護(hù)債權(quán)人的知情權(quán)，以便維護(hù)起合法權(quán)益，我們認(rèn)為凡是對影響債權(quán)人作出實質(zhì)判斷的所有重要信息（包括但不限于以上所述）均應(yīng)予以公告。 此外，如果合并公告披露不充分，也可能會被公司登記管理機(jī)關(guān)要求補(bǔ)充公告其他有關(guān)重要信息，從而重組進(jìn)程的不必要拖延，因為再公告一次，就要重新等待45天，然后才能向公司登記機(jī)關(guān)申請辦理注銷登記和變更登記。有這樣一個案例，解散公司有三個股東，其中一個控股股東是存續(xù)公司，因此合并方案只給另外兩個股東換股，解散公司原來的注冊資本是2000萬元，除控股股東外的另外兩股東持股比例共計49％，其股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)為1500萬元，存續(xù)公司原來的注冊資本是5000萬元，合并后存續(xù)公司的注冊資本變?yōu)?500。公告45天后向公司登記機(jī)關(guān)申請辦理存續(xù)公司的變更登記和解散公司的注銷登記時，工商局認(rèn)為存續(xù)公司的注冊資本應(yīng)為7000萬元，即應(yīng)當(dāng)將合并前合并雙方的注冊資本相加，變更為6500萬元涉嫌減資，從而損害債權(quán)人利益，但合并雙方詢問工商局有何依據(jù)時，工商局也達(dá)不出來，最后只好說外商投資企業(yè)的合并有這樣的股東，然而合并雙方說，我們不是外商投資企業(yè)，我們完全是內(nèi)資有限公司之間的合并，工商局最后無法解釋，但仍然要求合并雙方進(jìn)行補(bǔ)充公告，并要求將合并前雙方各自的注冊資本、凈資產(chǎn)及合并后存續(xù)公司的注冊資本予以補(bǔ)充公告，這樣一來，又要從補(bǔ)充公告之日起重新等待45天后才能辦理變更登記和注銷登記，加上重新補(bǔ)充公告前浪費(fèi)的時間，實際上在第一次公告屆滿45天時間后又重新花費(fèi)了60天的時間，該合并才得以在公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記和注銷登記。該案例充分說明公告披露內(nèi)容充分的重要性，而且在重組過程中總不能因為公司登記機(jī)關(guān)的上述要求涉嫌不合法就與其進(jìn)行行政訴訟，那樣的話，重組拖的時間更長，那是人人都不愿見到的。 我們認(rèn)為，盡管2005年修改后的新公司法，取消公司了不向債權(quán)人清償債務(wù)或者不提供擔(dān)保就不得合并的規(guī)定，即題中應(yīng)有之意為即使沒有清償債務(wù)或者沒有提供擔(dān)保，也不影響合并所發(fā)生的法律效果，只不過債權(quán)人可以訴請法院判決公司清償債務(wù)或者要求公司提供擔(dān)保，法院判決生效后申請執(zhí)行該判決，但不能因此就認(rèn)為合并公告可以盡量簡單，公告內(nèi)容盡量簡單的處理對保護(hù)債權(quán)人的知情權(quán)和合法權(quán)益缺乏正當(dāng)性。 注釋： 【1】柯芳枝著：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社，2004年2月，p67。 【2】王文宇著：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社，2004年6月，p145，p148。 【3】王保樹主編、于敏與楊東翻譯：《最新日本公司法》，法律出版社，2006年5月，p373. 【4】同上，p373-377。 【5】同上，p4-5。 【6】【德】托馬斯.萊塞爾與呂迪格.法伊爾著，高旭軍等譯：《德國資合公司法》，法律出版社，2005年1月，p705, p707。 【7】同上，p744。 【8】沈四寶編譯：《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社，2006年3月，p167。 【10】劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社，2000年5月，p47。 【11】前引書，《德國資合公司法》，p712。 【12】同上，p753。 【18】前引書，《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，p168。 【19】前引書，《最新日本公司法》，p375，p378。 【20】前引書，《歐盟公司法指令全譯》，p46。 【21】前引書，《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，p176。 【22】陳麗潔著：《公司合并法律問題研究》，法律出版社，2001年1月，p157－163。 |
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