引言：

最高人民法院關于房地產先后頒布了三個司法解釋，現(xiàn)在所要講的這個司法解釋是2005年6月頒布的。

現(xiàn)在最高院在審理關于房地產案件時有三個司法解釋：一是關于土地使用權，二是關于建設工程（2004月10月頒布，2005年1月1日施行），三是關于商品房買賣（2003年4月頒布，2003年6月1日開始施行）?，F(xiàn)在司法實踐中各級人民法院辦理房地產案件基本上按照這三個司法解釋操作。

今天主要講第一個司法解釋：《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

《解釋》一共28條，其主要內容分為三部分：

（一）土地使用權出讓合同糾紛；

（二）土地使用權轉讓合同糾紛；

（三）合作開發(fā)房地產合同糾紛。

一、《解釋》的主要內容

（一）土地使用權出讓合同糾紛

第1條：土地使用權出讓合同

“本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協(xié)議?！?/p>

第2條：開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地行為的處理

“開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。

本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效?！?/p>

第3條：協(xié)議出讓土地價格的確定

“經市、縣人民政府批準同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規(guī)定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效

當事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由當事人按照過錯承擔責任?！?/p>

第4條：對未辦理批準手續(xù)合同的處理

“土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續(xù)而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，應予支持。”

第5條：土地出讓金的調整

“受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，當事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持?！?/p>

第6條：對擅自改變土地用途合同的處理

“受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持?！?/p>

（二）土地使用權轉讓合同糾紛

第7條：土地使用權轉讓合同

“本解釋所稱的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議?！?/p>

第8條：未辦理權屬變更登記的合同有效

“土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。”

第9條：未取得土地使用權證的轉讓合同的效力認定

“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。”

第10條：一地數轉合同的處理原則

“土地使用權人作為轉讓方就同一出讓土地使用權訂立數個轉讓合同，在轉讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：

（一）已經辦理土地使用權變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持；

（二）均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；

（三）均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉讓款的受讓方請求轉讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持。

未能取得土地使用權的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關規(guī)定處理?！?/p>

第11條：劃撥土地轉讓未經批準的無效

“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。”

第12條：劃撥土地轉為出讓土地的糾紛處理

“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理?！?/p>

第13條：劃撥土地直接轉讓的糾紛處理

“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理?！?/p>

（三）合作開發(fā)房地產合同糾紛

第14條：合作開發(fā)房地產合同

“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議?！?/p>

第15條：房地產開發(fā)經營資質

“合作開發(fā)房地產合同的當事人一方具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同有效。

當事人雙方均不具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發(fā)經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發(fā)經營資質的房地產開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效?！?/p>

第16條：劃撥土地未經批準合作開發(fā)的無效

“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效。”

第17條：增加投資數額分擔比例的確定

“投資數額超出合作開發(fā)房地產合同的約定，對增加的投資數額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定?！?/p>

第18條：建筑面積減少的分配處理

“房屋實際建筑面積少于合作開發(fā)房地產合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。”

第19條：違章建筑不予分配

“在下列情形下，合作開發(fā)房地產合同的當事人請求分配房地產項目利益的，不予受理；已經受理的，駁回起訴：

（一）依法需經批準的房地產建設項目未經有批準權的人民政府主管部門批準；

（二）房地產建設項目未取得建設工程規(guī)劃許可證；

（三）擅自變更建設工程規(guī)劃。

因當事人隱瞞建設工程規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當事人按照過錯承擔?！?/p>

第20條：建筑面積增加的分配處理

“房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經有批準權的人民政府主管部門批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定?！?/p>

第21條：違章建筑損失的承擔

“當事人違反規(guī)劃開發(fā)建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協(xié)商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任?！?/p>

第22條：利潤分配比例的確定

“合作開發(fā)房地產合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。”

第23條：房屋預售款不得充抵投資

“合作開發(fā)房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。”

第24條：名為合作實為土地使用權轉讓

“合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。”

第25條：名為合作實為房屋買賣

“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。”

第26條：名為合作實為借款

“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同?！?/p>

第27條：名為合作實為租賃

“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同?！?/p>

（四）其他

第28條：解釋的實施。

“本解釋自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。

本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。”

二、律師辦理土地使用權轉讓案件應注意的操作問題

（一）關于土地使用權出讓合同糾紛應注意的操作問題

1．解釋對土地使用權出讓的指導思想是，土地使用權出讓人雖是縣級以上人民政府土地管理部門，是行政管理單位，但其簽訂的出讓合同是作為民事主體實施的民事法律行為，行政主管部門成為合同的民事主體。如發(fā)生糾紛，行政主管部門也就成為民事訴訟主體，按出讓合同的約定承擔民事權利義務。

2．土地使用權出讓行為作為民事法律關系，其中交織有行政法律關系，解釋按平等主體的法律關系作出相應規(guī)定：

（1）解釋第2條規(guī)定，開發(fā)區(qū)管委會是行政下屬單位，其作為出讓主體簽訂合同無效。該條規(guī)定，如起訴前獲政府主管部門追認可認定有效，需注意"追認"是民事行為；

（2）解釋第3、4、5條規(guī)定，當政府主管部門在土地價格確定、未依法審批土地出讓、規(guī)劃用途調整等引起糾紛時，糾紛性質具有民事和行政法律關系的雙重性，解釋賦予受讓人作為民事主體通過民事訴訟方式解決爭議。

（3）對純行政行為，例如因法定事由主管部門強制收回土地的行政行為，解釋不作規(guī)定，與解釋強調調整對象為民事主體的指導思想相一致。

3．既然土地使用權出讓合同屬于民事法律關系，則出讓人即便根據行政主管部門的意志需要取消出讓合同的，除發(fā)生戰(zhàn)爭等涉及國家根本利益的重大變故，出讓人仍應對取消出讓合同給受讓人造成的損失承擔民事責任。

4．對與土地使用權出讓合同同時存在的行政法律關系，律師可根據案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者邊民事邊行政的不同訴訟策略，使當事人取得主動或解決取證的困難，使委托人合法權益得以有效保護。

（二）關于土地使用權轉讓糾紛應注意的操作問題

1．解釋第8條規(guī)定，土地使用權轉讓合同的效力不受變更登記手續(xù)的制約，未辦理變更登記的不影響轉讓合同的效力，這是轉讓合同效力界定的新的司法準則，務必引起重視。作此新規(guī)定的依據是基于以下民法原理：

（1）順應物權變動的債權契約加交付原則；

（2）符合房地產市場一般先轉讓后登記的實際情況；

（3）支持誠信原則，使轉讓方不能控制不登記的主動權。

2．解釋第9條規(guī)定，轉讓方無土地使用權證，其轉讓行為不必然無效，符合以下二個條件之一的，應認定有效：

（1）起訴前轉讓方已取得土地使用權證；

（2）有批準權的政府主管部門同意轉讓。

接（二）關于土地使用權轉讓糾紛應注意的操作問題

3．解釋第10條對一地數轉的行為設定了全新的處理原則，針對不同情況的四項原則具體表現(xiàn)為：

（1）登記原則：由先辦理不動產物權登記者的受讓人先取得；

（2）占有原則：由先行實際占有投資，開發(fā)的受讓人先取得；

（3）公平原則：由先支付受讓土地款的受讓人先取得；

（4）誠信原則：由合同依法成立在先的受讓人先取得。

4．對轉讓合同缺乏生效條件的不直接確認無效，而是通過允許補正或以其他判斷標準使之有效或作有效處理：

（1）解釋第11、12條規(guī)定劃撥土地使用權轉讓未經批準無效，其補救措施是，只要在起訴前轉讓獲得批準并辦理出讓手續(xù)的，應認定有效；轉讓雙方的合同也隨之有效，其土地轉讓的性質按補償合同論處；

（2）解釋第13條規(guī)定劃撥土地使用權轉讓未經批準，但受讓人具有使用劃撥土地的資格，受讓人以自己的名義在起訴前已辦妥批準使用手續(xù)的，轉讓雙方的合同作有效處理，并認定其性質為補償合同。

（三）關于合作開發(fā)房地產合同糾紛應注意的操作問題 00:23:03

1．房地產合作開發(fā)合同無效認定的范圍被明顯縮小，按解釋不輕易認定合同無效的新規(guī)定，合作開發(fā)合同只有兩種情況可認定無效，但均允許其在起訴前補正，補正即有效：

（1）解釋第15條規(guī)定，只有合作雙方均無開發(fā)資質的合同無效；

（2）解釋第16條規(guī)定，用于合作開發(fā)的劃撥土地未經批準無效。

接（三）關于合作開發(fā)房地產合同糾紛應注意的操作問題

2．對有效合作開發(fā)合同在履行過程中當事人過錯的或不可歸責于當事人的七種情況作出明確處理規(guī)定：

（1）解釋第17條規(guī)定，對增加合作開發(fā)投資額的責任分擔，按過錯大小、投資比例和利潤分配比例三項原則確定；

（2）解釋第18條規(guī)定，對減少房屋實際面積的處理，其程序是先進行協(xié)商；協(xié)商不成按過錯大小確定分配比例，當事人無過錯的按利潤分配的相同比例確定；

（3）解釋第20條規(guī)定，對增加房屋實際面積獲政府批準后，其增加面積和相應投資比例的處理程序是，先進行協(xié)商；協(xié)商不成，按原投資比例或者約定利潤分配的比例分擔；

（4）解釋第19條規(guī)定，對未經批準或未取得建設工程規(guī)劃許可證或擅自變更規(guī)劃許可證的三種違章建筑，歸由行政處理，人民法院不予受理，受理的也駁回起訴；

（5）解釋第21條規(guī)定，對違章建筑被責令拆除造成的損失，其處理的原則是：先進行協(xié)商；協(xié)商不成，按過錯大小或投資及利潤比例分擔；

（6）解釋第22條規(guī)定，對合作方未按約定的出資比例投資的，其過錯的承擔方式為按實際出資額的比例分得相應利潤；

（7）解釋第23條規(guī)定，當事人未足額出資系違約行為，據此對合作開發(fā)前提下房屋預售款的地位界定為非投資款，當事人不得以此抵作投資款。

接（三）關于合作開發(fā)房地產合同糾紛應注意的操作問題

3．對名實不符的四類合作開發(fā)合同性質的轉性認定作出明確規(guī)定：

（1）解釋第24條規(guī)定，名為合作但提供土地一方不承擔經營風險，只收取固定利益，不屬于固定回報的無效合同，而轉性認定為土地使用權轉讓合同；

（2）解釋第25條規(guī)定，名為合作，但提供資金一方不承擔經營風險，只分配約定數量的房屋，轉性認定為房屋買賣合同；

（3）解釋第26條規(guī)定，名為合作，但提供資金一方不承擔經營風險，只收取固定貨幣的回報，轉性認定為借款合同；