【案情】

  2010年10月至2011年5月，被告人馬春受河南省安陽市龍泉鎮(zhèn)河南天通冶金公司雇傭，從事門衛(wèi)看護(hù)公司物品的工作。由于公司地理位置偏僻，夜晚只有馬春一人看門，他便利用條件，白天和收購廢品的被告人張西、張小歡父子二人預(yù)謀后，晚上趁無人之機(jī)，由張西開機(jī)動車前來，共同竊取公司大院內(nèi)存放的硅錳合金。馬春、張西參與價值人民幣228264元的竊取行為，張小歡參與14250元的竊取行為。

  案發(fā)后，2011年6月21日被告人馬春向安陽市公安局龍泉派出所投案。被告人張西、張小歡退出贓款人民幣50000元。

  【分歧】

  本案中，對于被告人馬春利用在河南天通冶金公司看門的便利條件，伙同張西、張小歡竊取公司財物的監(jiān)守自盜行為，應(yīng)定盜竊罪還是定職務(wù)侵占罪，有兩種不同意見。

  第一種意見認(rèn)為三被告人以非法占有為目的，采用秘密手段竊取不屬于自己的財物，數(shù)額特別巨大，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該對三被告人以盜竊罪處罰。第二種意見認(rèn)為，第一被告人馬春以非法占有為目的，伙同他人采用秘密手段，將其代為看管、保管的公司財物竊取，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定職務(wù)侵占罪，對第二、第三被告人應(yīng)以職務(wù)侵占罪共犯處罰。

  【評析】

  筆者同意第二種意見，理由如下：

  盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次盜竊的行為。職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。本案究竟應(yīng)定盜竊罪還是職務(wù)侵占罪，我們從犯罪構(gòu)成來分析：

  本案中，三被告人在主觀方面是故意犯罪，且有非法占有的目的；在客體方面侵害了公司的財產(chǎn)所有權(quán)；在主體方面，被告人馬春是具有刑事責(zé)任能力受雇于被害單位的成年人。以上三個方面均符合盜竊罪和職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要求。因此，兩罪客觀方面的不同，是區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵。

  盜竊罪客觀方面要求手段是秘密竊取，財產(chǎn)必須是他人的財產(chǎn)；職務(wù)侵占罪客觀方面要求手段是利用職務(wù)便利，采用非法手段（并不排除竊取手段）達(dá)到將保管、持有不屬于自己的財產(chǎn)占有目的，財物要求是本單位的。所以，本案中被告人馬春對于竊取的財務(wù)是否有保管的職責(zé)，就是本案認(rèn)定盜竊罪或是職務(wù)侵占罪的區(qū)別所在。

  如果其沒有保管的職責(zé)，那么他的盜竊行為和一般人員犯罪沒有區(qū)別，僅是利用了自己在公司看門，熟悉情況的便利條件?；锿烁`取后對公司謊稱自己不知情，就是盜竊行為，應(yīng)定盜竊罪。如果其對公司財物負(fù)有看管保護(hù)的職責(zé)義務(wù)，那么他就是利用職務(wù)之便非法占有本單位財物的職務(wù)侵占犯罪。

  本案中被告人馬春是被害單位聘用的人員，作案時不僅僅利用了自己看門的熟悉情況的便利條件，更重要的是利用了單位僅有其一人看管，其負(fù)有對公司財務(wù)的保管職責(zé)的職務(wù)便利，采用非法手段順利地將看管、保管的單位財產(chǎn)占為己有。所以，其行為完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，本案應(yīng)定職務(wù)侵占罪。被告人張西、張小歡的行為，應(yīng)按職務(wù)侵占犯罪的共同犯罪處罰。

  該案法院以職務(wù)侵占罪，對被告人馬春、張西各判處有期徒刑五年，對被告人張小歡判處有期徒刑八個月?，F(xiàn)判決書已生效。

  （作者單位：河南省安陽市龍安區(qū)人民法院）