【案情回放】

  2009年9月，被告人劉某在互聯(lián)網(wǎng)上結(jié)識被告人白某。白某提出其有大量廣東發(fā)展銀行信用卡(以下簡稱“廣發(fā)卡”)客戶的卡號、身份證號碼等信息可提供，劉某隨即教唆白某用已知的身份證號碼猜配客戶設(shè)置的密碼，并決定由白某將猜配出密碼的廣發(fā)卡相關(guān)信息通過手機短信告知劉某，由劉某負責從中竊取客戶資金。2009年10月至11月間，被告人白某利用擔任廣發(fā)行職員的工作便利，對其電腦上保存的廣發(fā)卡客戶信息進行密碼猜配，將其中猜配成功的“徐紅”等52名廣發(fā)卡客戶的網(wǎng)上支付密碼設(shè)定為“000000”，后將卡號、身份證號碼等信息陸續(xù)告訴被告人劉某。劉某利用“支付寶”平臺，以白某提供的廣發(fā)卡內(nèi)資金進行在線支付，采用向網(wǎng)絡商家購買“邊鋒銀子”等虛擬設(shè)備，同時又以賣家身份在網(wǎng)上向商家低價傾銷，指使商家將現(xiàn)金匯入其掌控的銀行賬戶，后從銀行賬戶中提取現(xiàn)金，共竊取“徐紅”等52名廣發(fā)卡客戶資金432269.54元。

  浙江省杭州市中級人民法院經(jīng)審理認為，被告人白某、劉某以非法占有為目的，猜配客戶密碼后，通過網(wǎng)上交易平臺和支付平臺盜竊廣發(fā)卡客戶資金，數(shù)額特別巨大，其行為均構(gòu)成盜竊罪。據(jù)此,分別判處被告人劉某有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金10萬元；判處白某有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金7萬元。

  一審宣判后，被告人白某、劉某不服，以一審定性錯誤為由提出上訴。浙江省高級人民法院審理后裁定駁回上訴，維持原判。

  【不同觀點】

  本案的爭議焦點在于：銀行職員利用所掌握的客戶信用卡信息，猜配客戶信用卡密碼，進而通過網(wǎng)上交易方式占有信用卡上資金的行為如何定性？審理中有不同觀點：

  浙江省杭州市人民檢察院認為，被告人白某、劉某以非法占有為目的，利用白某工作需要可接觸廣發(fā)卡客戶信息的便利，猜配客戶密碼后，通過網(wǎng)上交易平臺和支付平臺盜竊廣發(fā)卡客戶資金，數(shù)額特別巨大，其行為均構(gòu)成盜竊罪。為此，向杭州市中級人民法院提起公訴。

  被告人白某及其辯護人對指控盜竊罪罪名提出異議，認為本案侵害的是信用卡內(nèi)資金，行為人只要獲得信用卡上相關(guān)信息即可支配卡上的資金。因此，本案中信用卡上相關(guān)信息的獲得是否利用職務就成為定性的關(guān)鍵。即如果這些信息系被告人通過職務便利獲得，那么其占有信用卡上資金的行為就構(gòu)成職務侵占罪；反之，就不能以職務侵占罪論處，而只能認定為盜竊罪。本案中，客戶信用卡的卡號、身份證號碼、有效期等信息，是被告人白某在履行職務過程中可以獲得的。盡管被告人白某在其職權(quán)范圍內(nèi)并不掌握密碼，但白某在猜配密碼時進一步使用了被告人在其職務范圍內(nèi)所獲得的客戶姓名、生日、卡號等信息，故客戶信用卡密碼的獲得屬于間接利用了職務便利。

  被告人劉某及其辯護人亦對指控盜竊罪罪名提出異議，其中被告人劉某認為，其利用掌握他人信用卡信息的條件，通過網(wǎng)上交易平臺和支付平臺使用他人廣發(fā)卡內(nèi)客戶資金，屬于冒用他人信用卡的行為，故其所使用的手段系信用卡詐騙，應當認定為信用卡詐騙罪；劉某的辯護人提出，從犯罪構(gòu)成要件分析，本案是一起內(nèi)外勾結(jié)、利用銀行內(nèi)部工作人員的職務便利、非法占有銀行財產(chǎn)的案件。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》之規(guī)定，應當以職務侵占罪追究各被告人的罪責。

  【法官點評】

  銀行職員侵占客戶信用卡資金主要行為與職務無關(guān)的應認定為盜竊罪

  1.銀行工作人員利用所掌握的客戶信用卡信息，猜配客戶信用卡密碼，進而通過網(wǎng)上交易方式占有信用卡上資金的行為構(gòu)成盜竊罪。

  職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，以非法占有為目的，利用職務上的便利，將本單位數(shù)額較大的財物非法占為己有的行為。其中非法占有的手段包括侵吞、竊取、騙取等其他多種手段。因此，職務侵占罪和盜竊罪區(qū)分的關(guān)鍵，在于如何正確理解職務侵占罪中的“利用職務上的便利”。

  所謂“利用職務上的便利”，是指行為人利用在公司、企業(yè)或者其他單位擔任的職權(quán)，或者因為執(zhí)行職務，從事特定的業(yè)務產(chǎn)生的主管、經(jīng)手單位財物的便利條件。所謂“主管”，是指行為人雖不具體管理、經(jīng)手單位財物，但對單位財物的調(diào)撥、安排、使用具有決定權(quán)；“經(jīng)手”是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責但因工作需要，單位財物一度由其經(jīng)手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權(quán)。須注意的是，在認定“利用職務上的便利”時，應將其同“利用工作形成的便利”區(qū)別開來。所謂“利用工作形成的便利”，是指行為人直接利用從事生產(chǎn)勞動或服務性勞動的方便條件，如行為人因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其單位工作人員的身份便于出入某單位，較易接近作案目標或?qū)ο蟮缺憷麠l件。

  與傳統(tǒng)職務侵占罪中行為人直接占有其主管、經(jīng)管或經(jīng)手的財物或款項略有不同的是，本案被告人白某等人侵害的是客戶信用卡內(nèi)的資金。為此，其不僅需要獲得包括密碼在內(nèi)的信用卡的相關(guān)信息，還需要通過網(wǎng)上購物等交易方式才能實現(xiàn)對客戶信用卡內(nèi)資金的侵占。那么，行為人在實施上述行為的過程中，是否利用以及在何種范圍內(nèi)利用了其職務上的便利呢？對此，筆者逐一分析如下：

  首先，對于被告人白某所掌握的廣發(fā)卡客戶的基本信息（包括卡號、身份證號碼、生日等信息，但不包括密碼），是因為其系廣發(fā)銀行信用卡中心職員，可以接觸、保存廣發(fā)卡客戶信息，對這些信息的獲得可以認定為利用了職務便利。那么，能否就此認定其構(gòu)成職務侵占罪了呢？顯然不能，因為行為人僅憑這些信息無法完成對客戶卡上資金的侵占，其還需要知曉信用卡密碼。而信用卡密碼是客戶自己設(shè)定的，只有客戶本人知道，被告人白某在其職權(quán)范圍內(nèi)無法直接獲得。本案的事實也證明了這一點，52張客戶信用卡的密碼是通過猜配方式獲得的，與白某自身的職務行為沒有關(guān)聯(lián)。盡管其事先掌握客戶的生日、身份證號等對于猜配密碼確實起到了一定的幫助作用，但是，信用卡密碼畢竟不是其行使職務過程中直接獲得的。

  其次，行為人知悉信用卡信息并不等于持有信用卡。因為在持有信用卡后，就可以憑密碼到銀行或ATM柜員機上直接占有卡上資金；而如果僅僅獲得包括密碼在內(nèi)的信用卡信息，則無法通過上述方式直接占有客戶資金。為此，被告人白某才有必要將其所掌握的信用卡信息及密碼，通過短信告知同案犯劉某。由劉某運用這些信息，以廣發(fā)卡內(nèi)的資金進行在線支付，采用向網(wǎng)絡商家購買虛擬設(shè)備，同時又以賣家的身份在網(wǎng)上向商家低價傾銷等手段，指使商家將現(xiàn)金匯入其掌控的銀行賬戶，進而非法占有客戶信用卡內(nèi)的資金。

  綜上可見，行為人在侵占銀行客戶信用卡資金的過程中，部分行為利用到了自己的職權(quán)便利，同時還有部分行為與職權(quán)無關(guān)，對于這種僅部分利用職務便利的行為應當如何定性呢？筆者認為，主要是看行為人在獲得財物過程中起決定性作用的行為是否與其職權(quán)相關(guān)。若相關(guān)，應當認定為職務侵占罪；反之，則應認定為盜竊罪。本案中，盡管客戶信用卡信息系被告人白某在職務活動中直接獲得的，具有利用職務便利的因素。但是，起決定作用的是需要猜配出這些信用卡的密碼，并進一步通過網(wǎng)上交易的方式將卡內(nèi)資金秘密轉(zhuǎn)移到自己所控制的信用卡上。而后面這一系列行為的實施均與被告人的職權(quán)無關(guān)，因此，被告人所實施的侵占客戶信用卡內(nèi)資金的行為，其主要部分與職權(quán)無關(guān)，即并沒有利用職務上的便利，故對其不應認定為職務侵占罪，應認定為盜竊罪。

  2.有身份之人與無身份之人共同犯罪應當以具有身份者所犯之罪對各共同犯罪人定罪處罰。

  本案被告人白某系銀行職員，屬于有身份之人，而同案犯劉某不具有職務身份，被告人“內(nèi)外勾結(jié)”共同實施犯罪。對于這種有身份者與無身份者共同實施的犯罪應當如何定性，我國刑法理論界存在激烈爭論，主要存在“主犯決定說”、“身份犯說”、“身份犯說為主，以主犯決定說”為輔等幾種觀點。同樣，實務界的司法解釋亦先后經(jīng)歷了一系列修正。從1985年“兩高”《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解釋（試行）》中最先采用的依主犯犯罪性質(zhì)定罪的“主犯決定說”，到1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》采用的依有身份者所構(gòu)成之罪定罪的“身份犯說”，再到2000年最高人民法院在《關(guān)于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》中采用的以“身份犯說”為主，而以“主犯決定說”為補充的原則。

  當前，我們在法律上的依據(jù)是2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》，即對有身份者與無身份者共同實施的犯罪，按照有身份者所犯之罪來定性。因此，本案犯罪的性質(zhì)，取決于有身份之人即被告人白某所犯之罪的性質(zhì)。如果白某的行為構(gòu)成職務侵占罪，那么，整個共同犯罪的性質(zhì)就是職務侵占罪；而如果白某的行為只構(gòu)成盜竊罪，相應的，對整個共同犯罪只能以盜竊罪定性。如前所述，被告人白某構(gòu)成盜竊罪，故對同案犯劉某亦應以盜竊罪論處。

  綜上，一、二審法院認定本案被告人白某獲得客戶信用卡上資金，主要是通過秘密竊取的方式而非利用職務上的便利，對其以盜竊罪定罪是正確的。在共同犯罪中，由于具有身份的白某的行為只構(gòu)成盜竊罪，相應的，對整個共同犯罪只能以盜竊罪定性。因此，一、二審法院對于被告人劉某以盜竊罪的共犯論處是正確的。

  (作者單位：浙江省高級人民法院）