熊選國(guó)（以下簡(jiǎn)稱熊）：一般情況下，挪用公款行為和擅自使用公款行為是同時(shí)發(fā)生的，但在一些特殊案件中，發(fā)生了理論界有人討論的所謂“挪而未用”的情況。如被告人系某一國(guó)有公司的財(cái)務(wù)主管，以炒股為目的擅自將數(shù)額較大的一筆單位公款劃到其個(gè)人賬戶中，但來不及將公款實(shí)際投入股市就被揭發(fā)。這種案件應(yīng)如何處理，實(shí)務(wù)上歷來意見不一。

　　苗有水（以下簡(jiǎn)稱苗）：的確，在挪用公款犯罪中，行為人“挪”公款的行為與“用”公款的行為有時(shí)候是分離的。挪用公款后由于各種原因尚未投入實(shí)際使用的情形，是否符合挪用公款罪的構(gòu)成要件？主要有三種意見：第一種意見認(rèn)為，挪用公款罪以“歸個(gè)人使用”為構(gòu)成要件，這說明挪用公款罪的構(gòu)成必須具有“挪”后并且“使用”的行為；無論以何種方式使用了公款，必須實(shí)際進(jìn)行了“使用”，否則就不構(gòu)成挪用公款罪。第二種意見認(rèn)為，“挪而未用”的情形屬于挪用公款未遂。第三種意見認(rèn)為，行為人雖然沒有實(shí)際使用公款，但同樣造成了公款失控的后果，侵犯了國(guó)有單位對(duì)公款的使用權(quán)和收益權(quán)，影響了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪論處。

　　熊：實(shí)務(wù)上通常認(rèn)為第三種意見較為合理。我也傾向于同意第三種意見，理由有：一方面，從詞義上分析，挪用公款應(yīng)當(dāng)理解為“為了‘用’而‘挪’”，“用”是行為人實(shí)施“挪”這一行為的目的，無此目的，則不可能產(chǎn)生“挪”的行為。與此相聯(lián)系，“挪”是挪用公款罪客觀方面的行為要素，無此行為，則不成立挪用公款罪；但“用”不必是一種客觀行為，而是一種目的要素。雖然在實(shí)際發(fā)生的絕大多數(shù)案件中，“用”是緊隨“挪”發(fā)生之后的一種伴隨行為，但在個(gè)別特殊的場(chǎng)合，行為人完成了“挪”的行為以后來不及使用公款即案發(fā)。如果能夠查明挪用公款的目的在于將公款用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)，則仍然應(yīng)當(dāng)按照挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)處理；如果無法查明被挪用的公款的目的用途，但在數(shù)額和時(shí)間方面符合法定的條件的，也可能充足挪用公款罪的構(gòu)成要件。這就是說，挪用行為中的“挪”應(yīng)理解為挪用公款罪客觀方面的構(gòu)成要素，而“用”屬于該罪主觀方面的構(gòu)成要素。另一方面，只要行為人挪動(dòng)了公款并使公款脫離了單位的控制，就侵犯了單位對(duì)該款項(xiàng)的占有、使用和收益權(quán)，破壞了公款所有權(quán)的完整性，同時(shí)也侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。司法認(rèn)定中不應(yīng)等待行為人將挪出的款項(xiàng)使用之后，才確認(rèn)危害后果的發(fā)生。行為人挪出公款后，即使未及使用，只要具備法律規(guī)定的其他要件，完全可以認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪既遂。

　　苗：作為一種結(jié)果犯，挪用公款罪與貪污等犯罪一樣，應(yīng)有未遂形態(tài)。那么在什么情況下成立挪用公款罪的未遂形態(tài)呢？

　　熊：你剛才講到的第二種意見認(rèn)為“挪而未用”的情形屬于挪用公款未遂，其實(shí)質(zhì)是將犯罪目的是否實(shí)現(xiàn)等同于犯罪既遂，是不妥當(dāng)?shù)?。一般認(rèn)為，行為人意欲挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)，已經(jīng)著手實(shí)行了“挪”的行為，但尚未使公款脫離單位控制，由于被及時(shí)揭發(fā)等行為人意志以外的原因，最終沒有將公款挪至個(gè)人的控制之下，這種情況構(gòu)成挪用公款罪未遂。實(shí)務(wù)上如果出現(xiàn)這樣的案件，必須證明行為人意欲將公款用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的主觀目的。假設(shè)行為人挪用公款之目的是將公款用于合法的非營(yíng)利活動(dòng)，則不存在犯罪未遂，因?yàn)樾谭ㄉ嫌小俺^3個(gè)月”的時(shí)間條件。未超過3個(gè)月的，不構(gòu)成犯罪；超過3個(gè)月的，構(gòu)成犯罪既遂。總之，挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的，只要同時(shí)具備“數(shù)額較大”和“超過3個(gè)月未還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪。

　　苗：可否得出結(jié)論說，行為人完成了挪出公款的行為，并有證據(jù)證明其目的在于將公款用于非法活動(dòng)的，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪既遂；行為人完成了挪出數(shù)額較大的公款的行為，并有證據(jù)證明其目的在于將公款用于營(yíng)利活動(dòng)的，亦應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪既遂；行為人將數(shù)額較大的公款挪至個(gè)人控制之下，超過3個(gè)月未還，雖然無證據(jù)證明其使用公款的目的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪既遂；而只有在“挪”的行為本身處于未完成狀態(tài)時(shí)，才可以認(rèn)定未遂？

　　熊：是的。自然，在尚未實(shí)際使用的場(chǎng)合，挪用公款的社會(huì)危害性相對(duì)較小，量刑上可以從輕考慮。但這種從輕情節(jié)是一種酌定情節(jié)。審判實(shí)踐中較為典型的案例是沈陽(yáng)市原常務(wù)副市長(zhǎng)馬向東挪用公款案。1998年12月4日，馬向東指使沈陽(yáng)市財(cái)政局原局長(zhǎng)李經(jīng)芳、沈陽(yáng)市城建局原局長(zhǎng)寧先杰和香港居民尤某某在香港注冊(cè)成立定志有限公司，李經(jīng)芳為董事長(zhǎng)，寧先杰、尤某某為董事，尤某某為經(jīng)理。1999年1月，馬向東、寧先杰、李經(jīng)芳去香港代表沈陽(yáng)市人民政府給在招商引資中作出突出貢獻(xiàn)的港商發(fā)獎(jiǎng)金。發(fā)獎(jiǎng)后，馬向東指令他人將發(fā)獎(jiǎng)金剩余的公款398799.19美元打入定志有限公司賬戶。回沈陽(yáng)后，馬向東向沈陽(yáng)市政府主要領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)在香港發(fā)獎(jiǎng)金剩余約40萬(wàn)美元，但沒有提及在香港注冊(cè)定志有限公司的事。1999年6月，尤某某從定志有限公司賬上提2.52萬(wàn)美元，用于支付其1999年1至6月工資12萬(wàn)港幣，即每月2萬(wàn)港幣，以及馬向東、李經(jīng)芳、寧先杰于1999年6月在香港賭船上賭博時(shí)的餐費(fèi)、住宿費(fèi)等。定志有限公司自注冊(cè)以來沒有開展過任何業(yè)務(wù)。1999年7月6日，經(jīng)沈陽(yáng)市政府要求，馬向東指令他人將打入定志有限公司的款項(xiàng)匯回原賬戶。該案在訴訟過程中，關(guān)于馬向東將公款約40萬(wàn)美元打入定志公司賬戶的行為是否構(gòu)成挪用公款罪的問題，控辯雙方爭(zhēng)論激烈。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然馬向東使用了部分費(fèi)用，但其余大部分公款還存放在定志有限公司的賬戶中而尚未被實(shí)際使用，且馬向東挪動(dòng)公款的真實(shí)意圖不明確，不能證實(shí)馬向東具有個(gè)人使用的目的，因而其行為不構(gòu)成挪用公款罪。南京市中級(jí)人民法院和江蘇省高級(jí)人民法院的判決、裁定沒有采納這一觀點(diǎn)，而是認(rèn)定馬向東的行為構(gòu)成挪用公款罪。其主要理由是：根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪的行為有三種，即挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)和一般的挪用公款歸個(gè)人使用。在最后一種情況下，有“超過3個(gè)月未還”的時(shí)間要求，馬向東的行為就符合這種情況。馬向東可能意欲將此筆美元用于賭博，但無充分證據(jù)予以證實(shí)。該案中不存在此筆美元準(zhǔn)備為公使用的可能性，不需要證明公款的具體用途，更無需證明將公款用于營(yíng)利或者非法活動(dòng)，只要證明行為人已擅自將公款挪離合法持有單位而超過3個(gè)月未還的，就達(dá)到了法律要求的證明行為人構(gòu)成挪用公款罪的標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為，一、二審法院的判決是正確的。

熊選國(guó)：最高人民法院刑二庭庭長(zhǎng)