企業(yè)證據(jù)的法律風險防范

　　企業(yè)經(jīng)營中經(jīng)常與其他主體發(fā)生糾紛訴諸法律，勝敗都是兵家常事。

　　勝敗的關鍵是什么？如何防范敗訴風險？筆者研究了大量案例，結合多年來的訴訟經(jīng)驗，愿將個中心得與讀者分享。

　　從情理上講，敗訴分為當敗之敗與不當敗之敗。欠錢不還，故意違約，就是當敗之敗，通俗講占了人家便宜，相反就是不當敗之敗，吃了虧又輸了官司（當然現(xiàn)實情況復雜得多，很多糾紛是非糾纏，曲直難辨）。研究當敗之敗的規(guī)避，缺乏正當性，因此本文重點在于如何避免企業(yè)維護正當權益時的敗訴。

　　企業(yè)沒占人家便宜，為什么還會敗訴？法官判案依據(jù)究竟是什么？民訴法第七條：“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。這個規(guī)定乍看沒問題，其實帶有誤導性，問題不在于其合不合理，在于其可不可能。

　　法官能夠掌握案件事實嗎？法官接觸案件時，糾紛事實其實已經(jīng)結束，法官沒有親眼看到親耳聽到。法官看到的只是事實留下的痕跡，即證據(jù)。但不是所有事實、及事實的所有環(huán)節(jié)都會留下痕跡，也不是偶爾留下的痕跡一定可以還原成事實。何況糾紛雙方為了自己的利益，經(jīng)常有意隱瞞、歪曲甚至后期加工事實的痕跡。所以，法官不可能通過這些若有若無的、支離破碎的、可能經(jīng)過扭曲加工的事實的痕跡，掌握案件的客觀真實，只能盡可能接近。有訴訟經(jīng)驗的人會知道，有時判決書中認定的事實與真實情況基本上是兩回事。

　　所以，事實可以分為，一、客觀事實，當初實實在在發(fā)生的事實；二、當事人陳述的事實，訴訟中糾紛雙方陳述的事實鮮有完全一致的情況；三、證據(jù)能夠證明的事實；四、法官認定的事實，法官認定的事實跟證據(jù)證明的事實也有區(qū)別，比如證據(jù)因違法或超過舉證期限被排除，或證據(jù)相互矛盾由法官依證據(jù)規(guī)則決定取舍等。

　　法官判案依據(jù)的事實是第四種事實，這種事實不是客觀真實的事實，而是概念上的事實，是在客觀事實遺留碎片的基礎上建立起來的事實模型，是將雙方輸入的證據(jù)原料經(jīng)過一定規(guī)則的取舍加工后形成的法律產品。對應于客觀事實，有學者稱為法律事實。

　　有一句在法律行內行外都廣為流傳的話，幾乎道破了訴訟的天機：“打官司就是打證據(jù)”。所謂“以事實為依據(jù)”，其實最終只能落實為“以證據(jù)為依據(jù)”。

　　證據(jù)和法律是法官判案的兩把尺子。當事人在法律上基本沒什么主觀能動性可以發(fā)揮，所以只有在證據(jù)上下工夫。

　　證據(jù)是在事實發(fā)生過程中形成的。訴訟提起后，當事人能做的，只是盡可能沒有遺漏的收集證據(jù)，再現(xiàn)事實。從這個意義講，訴訟提起前，勝敗已判。可以大做文章的地方，是在訴訟前，不是法庭上。要把證據(jù)意識貫徹到訴訟前的各個環(huán)節(jié)中。

　　一、履行義務留下證據(jù)

　　筆者曾經(jīng)代理過一個案件，一家空調保潔公司與我的委托人簽訂了合同，約定每月一次上門提供中央空調保養(yǎng)維護，并提供檢測報告。服務費首款合同成立時支付，尾款合同期滿結清。合同簽訂后雙方正常履行合同。合同期滿后，委托人不滿意服務質量，尾款拒付?？照{保潔公司訴至法院，要求支付。

　　后法院判空調保潔公司敗訴，判決理由為：按照合同約定，原告應在保養(yǎng)維護時提供檢測報告給被告簽收，但原告沒有提供簽收記錄，也沒有提供其它充足證據(jù)證明曾到被告處進行保養(yǎng)維護。原告不履行義務在先，無權要求被告給付對價。

　　分析空調保潔公司敗訴原因，似乎在于合同約定了空調保潔公司每次提供檢測報告并經(jīng)客戶簽收，但其未能提供簽收記錄。其實即使合同無此約定，原告的敗訴也在所難免。

　　按照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條，“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”。即履行義務的一方要舉證證明自己按約履行了義務，不能舉證的，視為未履行，承擔敗訴后果。

　　當然，合同是相對的，雙方均有各自的權利和義務。問題是，履行義務經(jīng)常有先有后，在先履行義務的一方不能證明自己已經(jīng)履行義務時，根據(jù)先履行抗辯權的規(guī)定，對方?jīng)]責任也沒必要證明自己按約履行了義務。

　　以上案例和規(guī)定明白無誤地告訴我們，履行義務時一定要想辦法留下憑證，留下憑證和履行義務是一樣重要的事。在法官眼里，沒證據(jù)就是沒履行。這就是法官的法律事實，也就是法官的判案依據(jù)。

　　履行義務的憑證，在購銷關系中是送貨單、驗收單、付款憑證或收條，在服務關系中是服務記錄等等。有時，保留證據(jù)、要求對方簽字似乎是一件難為情的事，這時可以想一些變通的做法，比如將服務記錄憑證的形式改換為客戶意見反饋，或下次服務時間征詢，以委婉的聲東擊西的方法把履行義務的實質內容確定下來。

　　二、不履行義務留下證據(jù)

　　一家制造企業(yè)某日對供應商供應的清洗劑收貨后發(fā)現(xiàn)每桶比約定少了15公斤，找來供應商，清點核實后，在貨款里扣掉43萬元，但雙方對此未簽字確認。后雙方終止合作后，供應商起訴稱欠付43萬，要求支付。

　　后法院判決供應商勝訴，判決理由為：原告提供的訂單、送貨單已經(jīng)證明其按約定履行了供貨義務，被告應支付相應貨款，被告稱少付原因為原告送貨重量不足，但未提供充足證據(jù)證明，本院不予采信。

　　以上判決有法理上和法律規(guī)定上的充足依據(jù)。依德國法學家羅森貝克（Rosenberg）的法律要件分類說，民事實體法的全部規(guī)范分為兩大類：一是能夠引起一定權利發(fā)生的權利發(fā)生規(guī)范，另一類為對抗、抑制權利發(fā)生的規(guī)范，包括權利妨害規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利受制規(guī)范。主張權利存在之人應就權利發(fā)生的法律要件存在的事實舉證，否認權利存在之人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件的存在事實承擔舉證責任。①《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條有類似規(guī)定，“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。

　　因此，合同一方拒絕履行義務時，也應將拒絕履行的證據(jù)保留下來，否則將被視為拒絕履行沒有依據(jù)，承擔敗訴后果。

　　實踐中，拒絕履行義務的憑證包括驗收不合格證明、特采單、延遲交貨時的定單和送貨單、扣款憑證等對方履行義務存在瑕疵的證明。這些證據(jù)最好要求對方簽字確認，對方不肯簽字的應收集其它的間接證據(jù)予以佐證。只有在這些證據(jù)具備后我方拒絕履行義務才算有理有據(jù)，不至于吃了虧又敗訴。

　　三、避免給對方留下證據(jù)

　　筆者代理過一個房屋租賃糾紛的案子，出租人與第三人發(fā)生糾紛，第三人將該房屋水電斷掉，造成承租人極大損失。承租人欲起訴出租方，但苦于沒有損失原因的直接證據(jù)，也沒證據(jù)證明跟出租人有何牽連。猶豫不決。不日，承租人收到出租人公函，公函詳細解釋了糾紛原因和斷電過程。承租人收到該函后立即提交了訴狀！后來判決證明，這份公函對承租人的勝訴幫助很大。

　　另一個案子，某公司對一員工調整崗位，員工不從，要求離職，公司同意。后該員工稱新公司希望原公司出具離職原因的說明。該公司遂出證明：“員工04年10月入職，合同期三年，現(xiàn)因公司崗位調動的原因，雙方無法達成一致。現(xiàn)雙方勞動關系解除”。同日員工填寫離職單。員工拿到該證明后，馬上申請仲裁。后仲裁依此裁決：因公司原因解除勞動合同，公司應支付員工經(jīng)濟補償金，從04年10月起算，并承擔未提前通知的代替提前通知補償金一個月工資。

　　在筆者代理的案件中，相當一部分案件己方提供的證據(jù)中，包含了對方的公函，有些是重要證據(jù)！

　　許多公司將發(fā)公函視為解決糾紛的途徑，其實，如果坐下來面對面的即時的雙向的溝通都沒辦法解決問題的話，冷冰冰的單向的非實時的公函怎么能擔負這樣的重任呢？正常的業(yè)務溝通除外，發(fā)公函應有特別的訴訟考慮，如為了訴訟實效的中斷，告知對方防止損失的發(fā)生或擴大，告知對方債權債務的轉移，撤消權的行使等，即發(fā)函產生法律上的效果。利用發(fā)公函來解決糾紛，是作繭自縛。

　　公函之外，公司出具其它文書也要慎之又慎，尤其在可能發(fā)生糾紛的時候。公司蓋章是一諾千金的事。在以上案例二中，仲裁裁決其實是曲解和引申了公司出具證明的原意，但是，考慮到勞動法對勞動者的保護傾向，這也是合情合法的。怪就怪公司不該給仲裁留下曲解的機會，當初不出證明，豈不高枕無憂？

　　四、消滅證據(jù)瑕疵

　　保留證據(jù)要注意證據(jù)瑕疵的問題。筆者代理的另外兩個案件，都是保留證據(jù)存在瑕疵導致不利后果的例子。

　　客戶與供應商約定，每月送貨，3個月后結算。合作中供應商送貨時客戶倉管人員簽收送貨單。3個月后，客戶因質量原因終止合作，不再要貨，并拒付部分貨款。供應商訴至法院。庭上客戶對部分送貨單的簽收不認可，稱字跡潦草，不認識該簽名。法院要求供應商明確簽名人是誰，并證明是對方員工。供應商對簽名也不能明確辨認，后至勞動部門調查客戶員工名單，被告知外來員工不交保險的無名單備案。供應商無奈，只得接受對方調解方案。

　　客戶某日收到供應商和另一公司的共同發(fā)出的通知，要求以后貨款付至另一公司的賬號。客戶照做，后發(fā)生糾紛，供應商起訴稱客戶未付款。后經(jīng)鑒定，轉付通知為另一公司偽造，現(xiàn)該公司已注銷。客戶敗訴。

　　以上案例中敗訴方敗訴的共同原因是保留證據(jù)存在瑕疵或缺陷。致使難于被法官支持。

　　實踐中，送貨單由客戶員工簽收是常見的事，目前人員流動性較大，簽收后找不到人也很平常，供應商的風險可想而知。規(guī)避的辦法，一是送貨單要求對方蓋章；二是簽定合同時約定授權哪些人簽收，或客戶出具授權簽收的委托；鑒于客戶的強勢地位，以上辦法可能都比較勉強，第三個辦法，就是定期對帳，雙方送貨、欠款數(shù)額定期確認，控制風險；第四個辦法，是調查對方的稅款抵扣記錄或進行證據(jù)保全，不過這已是訴訟中涉及的工作了。另外要注意的，就是提高證據(jù)意識，重要內容最好寫進合同，如付款賬號。極其重要的文件要求對方蓋公章并要求法定代表人當面簽字，此外，一般人常犯的錯誤是張冠李戴，沒有獨立法律主體的概念，經(jīng)常拿甲的承諾要求乙履行義務，忘了即使甲乙在事實上是一家，在法律上也是不同的主體。

　　五、訴訟目的導向的證據(jù)設計

　　某公司的離職流程是，員工填寫離職單，寫明擬離職日期，簽名，然后由員工的主管和公司領導在離職單上批示同意與否。員工要求公司出具離職證明時，就在此離職單第二聯(lián)上蓋章交給員工。

　　《勞動法》第二十四條規(guī)定，經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。第二十八條規(guī)定，用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應當依照國家有關規(guī)定給予經(jīng)濟補償。

　　因此，以上離職流程存在巨大的風險，就是員工離職后可能起訴公司，要求按勞動法28條支付經(jīng)濟補償金。公司領導簽名同意并蓋章，致使真實情況到底是員工單方提出離職申請，還是雙方協(xié)商同意解除合同變得模糊不清，考慮到上面提到的保護勞動者傾向，判決為雙方協(xié)商同意解除，適用28條的可能性極大。

　　李杏英訴上海大潤發(fā)超市寄存物品丟失一案曾是02年全國有影響的判例，后法院判原告敗訴，法院判決在認定原被告雙方不形成保管關系時寫到：保管合同的成立，須有當事人雙方對保管寄存物品達成一致的意思表示，被告上海大潤發(fā)有限公司在向消費者提供無償使用自助寄存柜服務的同時，亦在寄存柜上標明的“寄包須知”中明示：“本商場實行自助寄包，責任自負”“現(xiàn)金及貴重物品不得寄存”，說明被告已表明僅提供自助寄存柜的借用服務，并未作出保管消費者存入自助寄存柜內物品的承諾，被告與原告之間并未就保管原告寄存物達成保管的一致意思表示。因此雙方形成的不是保管法律關系，而是借用法律關系。②

　　本案例大潤發(fā)的成功之處是在訴前留下了非常有利的證據(jù)，使訴訟中自己處于主動地位。

　　以上一正一反兩個案例說明，公司在平時的管理過程中，即應隨時隨處考慮到訴訟發(fā)生的可能性。針對法律規(guī)定，設計相應制度流程、文書、標示，以便將來發(fā)生糾紛時能夠形成有利的證據(jù)呈現(xiàn)在法庭上，而不是沒有證據(jù)甚至出現(xiàn)有害的證據(jù)。

　　證據(jù)是訴訟成敗的關鍵，以上圍繞證據(jù)的五方面工作，是訴訟前應苦練的內功。練好五項功夫，可以使企業(yè)在應對訴訟時如魚得水，不戰(zhàn)而先勝。否則，只能先戰(zhàn)然后求勝，隨機應變了。