非法用工單位傷亡人員工傷事故賠償法律問題研究

——兼評《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》

于欣華 西北大學(xué)副教授

　來源：《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年03期

【內(nèi)容提要】《工傷保險(xiǎn)條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》針對非法用工傷亡人員的特殊制度安排并沒有向這類群體提供恰當(dāng)?shù)谋Ｕ?，反而將他們置于制度保障的夾縫之中。非法用工單位與其職工之間法律關(guān)系復(fù)雜，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的單位并未立即喪失主體資格，與其職工保持勞動關(guān)系，其他類型的非法用工單位與其職工之間應(yīng)為雇傭關(guān)系。由于非法用工單位職工多數(shù)與其單位沒有勞動關(guān)系，無法進(jìn)行工傷認(rèn)定，應(yīng)由勞動爭議仲裁委員會或法院依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，對事故性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定?！斗欠ㄓ霉挝粋鋈藛T一次性賠償辦法》不僅對非法用工單位職工傷亡事故賠償?shù)暮诵膯栴}未置一詞，向這些勞動者提供的賠償數(shù)額也低于《工傷保險(xiǎn)條例》的補(bǔ)償水平。綜合看來，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》這種專門性立法是失敗的。

【關(guān) 鍵 詞】非法用工單位/事故賠償/工傷保險(xiǎn)

在我國，非法用工現(xiàn)象屢禁不止。與該現(xiàn)象相伴生的是，非法用工單位勞動者高發(fā)的工傷事故和事故發(fā)生后的艱難索賠。其實(shí)，早在2003年4月27日國務(wù)院公布的《工傷保險(xiǎn)條例》和2003年9月23日勞動和社會保障部公布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中，我國已對非法用工單位傷亡人員賠償問題進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)范。但是，由于制度設(shè)置的相對粗獷和救濟(jì)模式不甚妥當(dāng)，這些保護(hù)性規(guī)定實(shí)質(zhì)上將非法用工單位人員傷亡事故置于工傷保險(xiǎn)保障與民事侵權(quán)賠償?shù)膴A縫之中，似乎兩者都能向非法用工單位傷亡人員提供保障，似乎又都存在障礙①?！豆ｋU(xiǎn)條例》授權(quán)勞動和社會保障部針對非法用工單位傷亡人員進(jìn)行專門立法的方式，使得“非法用工單位”一詞成為介于“用人單位”與“用工單位”之間的邊緣概念，概念的邊緣性使得學(xué)界對這類群體傷亡賠償法律問題研究也呈現(xiàn)邊緣化，鮮有學(xué)者問津②。2010年12月20日《國務(wù)院關(guān)于修改〈工傷保險(xiǎn)條例〉的決定》對2003年國務(wù)院公布的《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行了重大修改。以此為背景和契機(jī)，人力資源和社會保障部于2010年12月31日緊鑼密鼓地公布了《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，并廢止了原勞動和社會保障部頒布的《賠償辦法》。新舊規(guī)定更替之間，非法用工單位傷亡人員傷亡事故賠償中的困境是否得到妥善解決？新辦法能否向非法用工單位傷亡人員提供恰當(dāng)?shù)闹贫缺Ｕ?？本文在對非法用工單位傷亡人員事故賠償問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理和分析的基礎(chǔ)上，對《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》進(jìn)行評析。

一、非法用工單位與其職工法律關(guān)系探究　　

(一)非法用工單位的概念　　

我國《工傷保險(xiǎn)條例》雖然在總則中沒有強(qiáng)調(diào)《勞動法》的重要性，但是工傷保險(xiǎn)法律制度實(shí)質(zhì)是依據(jù)《勞動法》構(gòu)建的，勞動關(guān)系是勞動者獲取和實(shí)現(xiàn)工傷保險(xiǎn)權(quán)的前提。依據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動關(guān)系主體需滿足兩個基本要件：其一，勞動者具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，未滿16周歲的公民不能成為勞動關(guān)系的主體；其二，勞動者所在單位具有用人主體資格。這就意味著在無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位工作的勞動者，由于無法與其工作單位之間形成勞動關(guān)系，將被排除在工傷保險(xiǎn)保障之外。但僅因?yàn)椴环蟿趧雨P(guān)系的主體要件，就剝奪這些勞動者工傷保險(xiǎn)權(quán)是不合理的：這些勞動者與其單位之間具有緊密的人身屬性和以釋放勞動力換取工資報(bào)酬的財(cái)產(chǎn)屬性，符合勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件③[1]，因?yàn)閱挝坏姆欠ㄐ?，就剝奪勞動者工傷保險(xiǎn)權(quán)，無疑是讓勞動者為這些單位的過錯“買單”。童工作為從事社會勞動的未成年人，比一般成年勞動者更需要保障，將童工排除在工傷保險(xiǎn)之外的同時，又沒有向童工提供恰當(dāng)和有效的救濟(jì)路徑，必然將在工作中遭受事故傷害的童工置于水深火熱之中。

基于以上考慮，《工傷保險(xiǎn)條例》沒有簡單因?yàn)榉欠ㄓ霉挝坏膭趧诱吲c其工作單位之間無法構(gòu)成勞動關(guān)系，直接將他們排除在工傷保險(xiǎn)之外，而是在條例之內(nèi)設(shè)置了不屬于保險(xiǎn)的另類救濟(jì)方案?！豆ｋU(xiǎn)條例》第66條規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。具體辦法由國務(wù)院社會保險(xiǎn)行政部門規(guī)定。”2003年9月23日勞動和社會保障部公布了《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，該辦法在創(chuàng)造性地使用了“非法用工單位傷亡人員”一詞的同時，也創(chuàng)造了“非法用工單位”。④根據(jù)該辦法，所謂非法用工單位是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位，被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位，以及使用童工的用人單位。可以看出，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》是依循勞動法中勞動關(guān)系構(gòu)成要素界定非法用工單位的。在勞動法中，“用人單位”與“用工單位”有實(shí)質(zhì)性差別?！坝霉挝弧币辉~出現(xiàn)在《勞動合同法》第九章第二節(jié)勞務(wù)派遣中，所謂“用工單位”是指“接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位”?！秳趧雍贤ā分圆捎谩坝霉挝弧倍鴽]有使用“用人單位”，意在強(qiáng)調(diào)用人單位與用工單位與其職工有無勞動關(guān)系這種實(shí)質(zhì)差別。用工單位與被派遣勞動者之間沒有勞動關(guān)系，勞動關(guān)系只存在于派遣單位與被派遣勞動者之間。用工單位就是勞動法律規(guī)范中對那些實(shí)際使用勞動者，卻與其沒有形成勞動關(guān)系單位的統(tǒng)稱。因而，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》使用“非法用工單位”，而不使用“非法用人單位”，不僅強(qiáng)調(diào)了這些單位身份的非法性，更指出這些單位與其職工之間沒有勞動關(guān)系。“非法用工單位由于主體資格不符合，其與職工之間沒有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是雇傭關(guān)系。”[2]

但是，有些學(xué)者卻持不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為非法用工單位與其職工具有勞動關(guān)系，因?yàn)椤啊豆ｋU(xiǎn)條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》都已經(jīng)將非法用工單位及其職工受事故傷害或者患職業(yè)病賠償納入了工傷保險(xiǎn)法規(guī)和規(guī)章的調(diào)整范圍。所以，非法用工單位與其職工建立的只能是勞動關(guān)系，而不是雇用關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系。”另外，“從非法用工單位與其職工建立的關(guān)系基本特征上分析，非法用工單位與其職工建立的關(guān)系也符合勞動關(guān)系的特征要求，即勞動者為用工單位提供了勞動，接受用工單位的管理，遵守用工單位的勞動紀(jì)律，獲得用工單位支付的工資報(bào)酬等?！?span lang="EN-US">[3]

造成學(xué)者對非法用工單位與其職工之間法律關(guān)系屬性的爭論，除了學(xué)者研究視角不同外，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》對非法用工單位籠統(tǒng)的界定和不加細(xì)分的列舉也是造成爭論的重要原因。

(二)非法用工單位與其職工之間法律關(guān)系屬性辨析

根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定，非法用工單位可以分為三大類：第一，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位；第二，被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位；第三，使用童工的用人單位。這三類非法用工單位形態(tài)不同，與職工之間法律關(guān)系也有差異，斷然得出非法用工單位與其職工之間具有勞動關(guān)系或是雇傭關(guān)系的結(jié)論都是不恰當(dāng)?shù)摹?span lang="EN-US">

1.無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位與其職工間的法律關(guān)系屬性

營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)、個體工商戶取得法律主體資格，建立法律關(guān)系，從事經(jīng)營活動的前提。單位取得營業(yè)執(zhí)照之日是其成立之日，沒有取得營業(yè)執(zhí)照的單位沒有成立，不享有經(jīng)營權(quán)。營業(yè)執(zhí)照的獲得又是以申請人申請?jiān)O(shè)立登記為前提。申請人應(yīng)當(dāng)向營業(yè)執(zhí)照登記主管機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記⑤，未經(jīng)依法登記的，無法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，不能以單位身份從事法律活動，形成法律關(guān)系。因而，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位雖在外部特征上，有辦公場所、固定資產(chǎn)、單位名稱和字號，在內(nèi)部特征上具有規(guī)章制度和管理體制，卻不是法律關(guān)系的主體，不能與其職工形成勞動關(guān)系，應(yīng)確認(rèn)職工與該單位的出資人之間形成雇傭關(guān)系。當(dāng)職工在工作中因事故遭受傷亡的，應(yīng)由該單位出資人等相應(yīng)主體承擔(dān)法律責(zé)任。如果無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，由于非法用工單位職工沒有為出借單位提供勞動，不能與出借單位形成事實(shí)勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將被借用營業(yè)執(zhí)照的單位作為雇主，依據(jù)民事法律規(guī)范規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任⑥。

2.被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位與其職工間的法律關(guān)系屬性

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》雖將無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位與被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位并列使用，但這兩種類型單位之間卻有實(shí)質(zhì)差別。吊銷營業(yè)執(zhí)照⑦是登記主管機(jī)關(guān)在企業(yè)、個體工商戶等單位違反法律法規(guī)的情況下實(shí)施的行政處罰。吊銷營業(yè)執(zhí)照是否意味著單位主體資格喪失？針對此問題，2002年5月8日國家工商行政管理總局《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)》曾指出：“吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記是企業(yè)法人資格消亡的兩種方式，兩者的法律后果均導(dǎo)致企業(yè)法人資格消亡。注銷登記以企業(yè)法人申請為前提，是企業(yè)法人的主動行為，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，法人資格消亡；吊銷營業(yè)執(zhí)照是登記主管機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)的規(guī)定，對企業(yè)法人違反規(guī)定實(shí)施的一種行政處罰，對企業(yè)法人而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照就意味著其法人資格被強(qiáng)行剝奪，法人資格也就隨之消亡，并由登記主管機(jī)關(guān)在企業(yè)登記檔案上予以載明，不需要被吊銷執(zhí)照的企業(yè)法人再申請辦理注銷登記。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記主管機(jī)關(guān)吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡。”但是，該解釋并不符合《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。根據(jù)這兩部法律，單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其作為法律主體的資格并未喪失，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的單位首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算⑧。經(jīng)過清算，依法向登記主管機(jī)關(guān)申請注銷后，才喪失主體資格。⑨司法實(shí)務(wù)部門也肯定了被吊銷營業(yè)執(zhí)照單位的法律主體資格⑩。2000年1月29日最高人民法院《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》規(guī)定：“吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動?！北灰婪ǖ蹁N營業(yè)執(zhí)照的單位因?yàn)槠渲黧w資格尚未喪失(11)，其與職工之間勞動關(guān)系仍然存續(xù)，應(yīng)當(dāng)為其職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，如果沒有繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定支付工傷保險(xiǎn)待遇，而不應(yīng)適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。（我的看法：被吊銷營業(yè)執(zhí)照，即使其主體資格仍存在，但已不能從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，此時原來存在的勞動合同應(yīng)終止，繼續(xù)用工的應(yīng)屬于非法用工，屬于雇傭關(guān)系。因此，存在主體資格，并不等于有用工資格。）

被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照單位與撤銷登記、備案單位雖在《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中并列使用，意在說明撤銷登記與吊銷營業(yè)執(zhí)照都是登記主管機(jī)關(guān)針對單位違法采用的行政處罰，但是兩種處罰措施有一定區(qū)別：首先，實(shí)施階段不同。撤銷登記是單位取得登記后，尚未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前，由于違反法律法規(guī)的規(guī)定，對單位采取的行政處罰。吊銷營業(yè)執(zhí)照是單位依法申請?jiān)O(shè)立登記，并已經(jīng)取得營業(yè)執(zhí)照后，有提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)等違法行為受到的行政處罰；其次，法律后果不同。由于撤銷登記是在單位申請?jiān)O(shè)立登記，尚未取得營業(yè)執(zhí)照之前實(shí)施的，此時單位還沒有獲得營業(yè)執(zhí)照，主體資格尚未成就。吊銷營業(yè)執(zhí)照并不直接導(dǎo)致單位主體資格喪失。因而，被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的單位與其職工之間存在勞動關(guān)系，而撤銷登記、備案的單位與其職工之間沒有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由該單位的出資人等相應(yīng)主體承擔(dān)職工工傷賠償責(zé)任。

3.使用童工的用人單位與童工之間的法律關(guān)系屬性。嚴(yán)格地說，使用童工的單位不能被稱為非法用工單位，應(yīng)稱為非法用人單位，使用童工并沒有剝奪用人單位的主體資格。由于童工尚不具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，在我國對勞動關(guān)系過于狹窄界定的背景下，童工與用人單位無法形成勞動關(guān)系，只能認(rèn)定童工與用人單位之間存在雇傭關(guān)系。

基于以上三方面的分析可以得出，非法用工單位與其職工之間存在勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系兩種法律關(guān)系。與非法用工單位具有勞動關(guān)系的職工在發(fā)生工傷事故后，不應(yīng)被剝奪工傷保險(xiǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)主張工傷保險(xiǎn)待遇。《工傷保險(xiǎn)條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》不加區(qū)分地將非法用工單位與其職工的法律關(guān)系都確定為雇傭關(guān)系，進(jìn)而針對這類勞動者設(shè)置一次性賠償?shù)淖龇?，?shí)質(zhì)上剝奪了非法用工單位部分勞動者的工傷保險(xiǎn)權(quán)，與《工傷保險(xiǎn)條例》基本法理相違背。

二、非法用工單位傷亡人員事故認(rèn)定

(一)非法用工單位傷亡人員事故認(rèn)定困境分析

非法用工單位向其傷亡職工支付一次性賠償?shù)那疤崾鞘艿绞鹿蕚蛘呋悸殬I(yè)病，職工遭受的事故傷害是否需要工傷認(rèn)定？《工傷保險(xiǎn)條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》未置一詞，學(xué)者也有不同看法。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為非法用工單位傷亡人員不宜進(jìn)行工傷認(rèn)定。有的學(xué)者認(rèn)為不宜進(jìn)行工傷認(rèn)定的理由是非法用工單位不適用《工傷保險(xiǎn)條例》，假如認(rèn)定工傷，傷殘職工與單位之間的糾紛可能因工傷認(rèn)定而轉(zhuǎn)換成傷殘職工或用人單位與行政機(jī)構(gòu)的行政糾紛[2]。有學(xué)者認(rèn)為非法用工單位與其所雇人員之間不具備勞動關(guān)系，不符合工傷認(rèn)定條件，因而不應(yīng)工傷認(rèn)定[4]。還有學(xué)者從《勞動法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的立法宗旨出發(fā)，基于對非法用工單位傷亡人員合法權(quán)益保護(hù)的考慮，認(rèn)為在處理非法用工單位傷亡人員一次性賠償爭議中，不需要進(jìn)行工傷認(rèn)定[5]。也有個別學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由社會保險(xiǎn)行政部門進(jìn)行事故認(rèn)定，理由有二：“一則，它將會有利于傷害的及時有效處理，因?yàn)檫@是一套現(xiàn)存的、成熟的運(yùn)行機(jī)制，沒有必要另起爐灶。二則，由工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)人員依《工傷保險(xiǎn)條例》第14條、第15條、第16條進(jìn)行認(rèn)定，他們的法律、政策界限比較清?！?span lang="EN-US">(12)根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實(shí)勞動關(guān)系)的證明材料，非法用工單位與其職工之間沒有勞動關(guān)系，無法向社會保險(xiǎn)行政部門申請工傷認(rèn)定。

無論非法用工單位傷亡人員能否申請工傷認(rèn)定，結(jié)果都將形成兩難困境。如果非法用工單位傷亡人員無法申請工傷認(rèn)定，將會導(dǎo)致三個難題：其一，如何判斷傷亡人員遭受事故的性質(zhì)；其二，工傷賠償爭議如果沒有經(jīng)過工傷認(rèn)定，有些地方法院明確規(guī)定，將不支持勞動者工傷賠償，非法用工單位傷亡職工可能無法獲得任何賠償(13)（此時既然不屬于工傷賠償，法院為何以工傷認(rèn)定作條件？）；其三，沒有工傷認(rèn)定，無法開啟勞動能力鑒定，這會導(dǎo)致職工無法確定傷殘等級，非法用工單位無法支付一次性賠償。如果非法用工單位傷亡人員可以申請工傷認(rèn)定，明顯是對《工傷保險(xiǎn)條例》的“反叛”，因?yàn)闂l例已經(jīng)認(rèn)定非法用工單位傷亡人員與其單位之間沒有勞動關(guān)系，無法適用工傷認(rèn)定規(guī)定。立法者或許早已意識到這種兩難困境所在，于是在《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的全文中，無一處提到“工傷”一詞，而是以“事故傷害”替代“工傷”，意在表明立法者在規(guī)范和協(xié)調(diào)這種區(qū)別中的無奈和妥協(xié)(14)。

(二)非法用工單位傷亡人員事故認(rèn)定主體

雖然《工傷保險(xiǎn)條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》對非法用工單位傷亡人員事故認(rèn)定主體沒有規(guī)定，但兩部法律均指出：傷殘職工或者死亡職工的近親屬以及童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與非法用工單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。非法用工單位傷亡人員與單位就一次性賠償數(shù)額發(fā)生爭議時應(yīng)首先向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，適用本法?！痹诜欠ㄓ霉挝慌c其職工沒有勞動關(guān)系的情形中，雙方就傷亡賠償發(fā)生爭議的，勞動爭議仲裁委員會通常不會受理（仲裁委員會應(yīng)以工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定予以受理，處理程序上應(yīng)參照勞動爭議仲裁調(diào)解法執(zhí)行）。當(dāng)事人有關(guān)賠償?shù)臓幾h只能通過訴訟途徑解決。那么，法院是否有認(rèn)定非法用工單位傷亡人員事故性質(zhì)的權(quán)力？（當(dāng)然有，法院可以根據(jù)證據(jù)認(rèn)定是否存在傷害事實(shí)，是否存在雇傭關(guān)系。）有學(xué)者認(rèn)為“勞動保障部門的工傷認(rèn)定決定，作為行政機(jī)關(guān)依法行使和作出具體行政行為的行政權(quán)力，無論是勞動爭議仲裁委還是法院都是無權(quán)代為行使的。”[3]實(shí)踐中，各地法院針對該問題主要采用三種處理方法：第一，有的地方法院明確規(guī)定，法院不得直接進(jìn)行工傷認(rèn)定(15)；第二，有的地方法院原則上也規(guī)定法院不宜直接進(jìn)行工傷認(rèn)定，但是對于非法用工單位職工傷亡的可以進(jìn)行認(rèn)定(16)；第三，有的地方法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定(17)，按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，當(dāng)事人沒有工傷認(rèn)定的，不受理賠償爭議，最終導(dǎo)致非法用工單位傷亡職工索賠投訴無門。（此時法院無需認(rèn)定工傷，直接認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)成立即可。）

筆者認(rèn)為，在非法用工單位與其職工沒有勞動關(guān)系的情形中，由于雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為平等主體之間的民事關(guān)系，不應(yīng)按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理，而應(yīng)按照民事爭議的有關(guān)規(guī)定處理，法院具有對非法用工單位傷亡職工事故性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定的權(quán)力。（《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定與最高法院《人身侵權(quán)賠償司法解釋》及《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定沖突了，究竟是直接提起侵權(quán)民事訴訟，還是先申請勞動仲裁？）

(三)事故認(rèn)定與勞動能力鑒定的銜接

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》雖然沒有涉及工傷認(rèn)定，卻規(guī)定傷亡人員的傷殘等級鑒定應(yīng)當(dāng)由單位所在地設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會受理。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第23條規(guī)定(18)，工傷認(rèn)定是勞動能力鑒定委員會受理鑒定的前提條件。這就意味著，如果非法用工單位傷亡人員無法提供工傷認(rèn)定決定，勞動能力鑒定委員會將不會受理傷亡職工的鑒定申請。那么，如何將事故認(rèn)定與勞動能力鑒定程序銜接？

實(shí)踐中，有的法院直接委托非法用工單位所在地設(shè)區(qū)市的勞動能力鑒定委員會進(jìn)行鑒定。例如，2006年6月13日上海市高級人民法院《關(guān)于通過勞動爭議處理途徑解決非法用工單位發(fā)生事故傷害賠償糾紛的意見》第5條規(guī)定：“人民法院受理上述爭議案件后，根據(jù)案件實(shí)際情況，可委托勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)對受傷人員作勞動能力鑒定。委托鑒定的，勞動爭議訴訟程序可以中止，鑒定結(jié)論作出后恢復(fù)處理程序?！庇扇嗣穹ㄔ何袆趧幽芰﹁b定會引發(fā)至少兩個問題：其一，如果人民法院委托其他機(jī)構(gòu)代為鑒定傷殘等級是否可行？其二，如果當(dāng)事人對設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定結(jié)論不服的，是否還能向省級勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)申請復(fù)審鑒定？

根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定，勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。如果法院委托勞動能力鑒定委員會以外的機(jī)構(gòu)進(jìn)行傷殘等級鑒定，從表面上看是違反了賠償辦法的規(guī)定。但是，賠償辦法實(shí)踐中對于法院不具有法律規(guī)范上的約束力(19)，加之該規(guī)定本身語焉不詳，人民法院應(yīng)當(dāng)可以委托勞動能力鑒定委員會之外的專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行傷殘等級鑒定。如果當(dāng)事人對人民法院委托的設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會鑒定結(jié)論不服的，不能向省級勞動能力鑒定委員會申請復(fù)審鑒定。主要原因有：其一，設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會進(jìn)行的勞動能力鑒定不是當(dāng)事人委托的，而是人民法院委托鑒定的；其二，當(dāng)事人不符合《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)范的主體，因而他們不能適用《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，自然不能在初次鑒定之后，申請?jiān)俅舞b定?！　?span lang="EN-US">

三、非法用工單位人員傷亡一次性賠償與工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償比較

(一)非法用工單位人員傷亡一次性賠償基本內(nèi)容

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》對于非法用工單位傷亡人員能獲得賠償?shù)臄?shù)額、主要內(nèi)容、計(jì)算基數(shù)和支付方式進(jìn)行了明確規(guī)定，該規(guī)定在實(shí)踐中對法院審理類似案件起到了一定的指導(dǎo)作用(20)。依據(jù)《辦法》非法用工單位傷亡人員可獲得的賠償依據(jù)職工傷亡程度分為兩大類：傷殘待遇和死亡待遇。傷殘待遇主要有兩項(xiàng)內(nèi)容：其一是受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費(fèi)用。支付的具體項(xiàng)目和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，生活費(fèi)按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)確定。其二是一次性賠償金。賠償金的數(shù)額根據(jù)傷殘等級核算。

造成職工死亡的，單位須向職工近親屬支付一次性賠償金和喪葬費(fèi)。一次性賠償金按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍支付，喪葬費(fèi)按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的10倍一次性支付。此外，死亡職工的近親屬是否還能要求精神損害賠償，賠償辦法并未禁止，而是采用開放式列舉方法，用“等”預(yù)示著死亡職工近親屬還可能要求其他賠償。(21)

(二)非法用工單位人員傷亡賠償與工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償之間比較

有學(xué)者認(rèn)為“《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的實(shí)施，從部門規(guī)章上細(xì)化和落實(shí)了條例的內(nèi)容，使其更具有可操作性。也正因?yàn)槿绱?，許多在非法用工單位工作的工傷人員，才據(jù)此維護(hù)了自己的權(quán)益，受惠于工傷保險(xiǎn)制度?！?span lang="EN-US">[6]《工傷保險(xiǎn)條例》第66條規(guī)定：非法用工單位向其傷亡職工支付的賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。那么，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》是否將《工傷保險(xiǎn)條例》的這條規(guī)定加以貫徹？

工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償有身份性補(bǔ)償和金錢性補(bǔ)償兩種，非法用工單位傷亡人員僅有金錢賠償。造成這種差異的根本原因是，非法用工單位缺乏實(shí)現(xiàn)身份性補(bǔ)償?shù)姆€(wěn)定性和合法性。從金錢性補(bǔ)償上說，非法用工單位傷亡人員在勞動能力鑒定之前的治療費(fèi)用不包括《工傷保險(xiǎn)條例》中規(guī)定的康復(fù)性治療費(fèi)、停工留薪期工資、繼續(xù)治療費(fèi)用[7]，但非法用工單位傷亡人員在勞動能力鑒定之前，進(jìn)行治療期間的生活費(fèi)是按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)確定，這個標(biāo)準(zhǔn)可能要高于一般勞動者停工留薪享受的工資待遇。因而，在勞動能力鑒定之前，工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與非法用工單位傷亡人員傷亡賠償之間差額不大。

在勞動能力鑒定之后，工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與非法用工單位傷亡人員傷亡賠償之間呈現(xiàn)較大差異。非法用工單位傷亡人員將根據(jù)傷殘等級享受一次性賠償，最高限額為單位所在工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資的16倍。一次性賠償將終結(jié)單位與職工之間的法律關(guān)系，意味著一次性賠償包含：今后的醫(yī)療費(fèi)用、康復(fù)費(fèi)用、就業(yè)費(fèi)用等。與之相對應(yīng)工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目不僅多，而且數(shù)額高。同樣以一級傷殘為例，工傷職工不僅可以獲得24個月的本人工資，還可以按月享受傷殘津貼。五級以下工傷職工解除與用人單位之間勞動關(guān)系的，工傷職工還可以獲得一次性醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。在2010年12月20日《國務(wù)院關(guān)于修改〈工傷保險(xiǎn)條例〉的決定》提高了一次性傷殘補(bǔ)助金，2010年12月31日人力資源和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》對非法用工單位傷亡人員一次性賠償標(biāo)準(zhǔn)沒有提高的情況下，實(shí)質(zhì)上將工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與非法用工單位傷亡人員傷亡賠償之間已有的差距拉得更大。在工亡補(bǔ)償方面，兩者的差距就更為懸殊。工傷保險(xiǎn)的工亡補(bǔ)償共有三種：喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金。非法用工單位傷亡人員死亡賠償項(xiàng)目只有兩種：喪葬補(bǔ)助金和一次性賠償。雖然，非法用工單位傷亡人員喪葬補(bǔ)助金為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的10倍，高于統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資六倍的工傷保險(xiǎn)喪葬補(bǔ)助金。但是，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》并未規(guī)定非法用工單位職工供養(yǎng)親屬撫恤金。

僅從賠償項(xiàng)目和數(shù)額看，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》并沒有落實(shí)《工傷保險(xiǎn)條例》“賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇”的規(guī)定，而是降低了非法用工單位傷亡人員可以享受的待遇。

(三)非法用工單位傷亡人員傷亡賠償與民事侵權(quán)賠償競合

非法用工單位傷亡人員賠償與民事侵權(quán)賠償?shù)母偤蠁栴}從未進(jìn)入過研究者的視野。其實(shí)，非法用工單位傷亡人員與其單位之間沒有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是雇傭關(guān)系，適用民事爭議處理的相關(guān)規(guī)定。但是，《工傷保險(xiǎn)條例》專門針對這類主體進(jìn)行了規(guī)定，將傷殘職工或者死亡職工的近親屬以及童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與非法用工單位發(fā)生爭議定性為勞動爭議，并規(guī)定了非法用工單位傷亡人員可以獲得一次性傷亡賠償?shù)臄?shù)額。非法用工單位職工是否能夠依據(jù)民事侵權(quán)要求單位承擔(dān)除《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定項(xiàng)目之外的賠償？

筆者認(rèn)為非法用工單位傷亡人員應(yīng)當(dāng)可以在《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定賠償項(xiàng)目之外主張其他賠償。主要理由有四點(diǎn)：其一，非法用工單位與其職工之間沒有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；其二，《工傷保險(xiǎn)條例》第66條的規(guī)定，不在于限制非法用工單位職工獲得的賠償，而是通過無過失補(bǔ)償原則減少職工的舉證責(zé)任，通過工傷認(rèn)定的情形，增加職工享受賠償?shù)目赡苄?。如果工傷職工僅能依據(jù)賠償辦法要求賠償項(xiàng)目和金額，將與條例立法目的相反；其三，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第6條特別規(guī)定，職工受到事故傷害或者患職業(yè)病造成死亡的，除享受一次性賠償金喪葬補(bǔ)助外，還可享受其他賠償金。其他賠償金應(yīng)當(dāng)按照民事侵權(quán)法律規(guī)范的規(guī)定確定。其四，前已述及，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的項(xiàng)目和數(shù)額均少于《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的項(xiàng)目和數(shù)額，嚴(yán)格以賠償辦法限定非法用工單位傷亡職工享受的賠償數(shù)額，對于這些職工不利。

　四、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》評析

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》相對于原勞動和社會保障部的規(guī)定，除了進(jìn)行個別字句的改變外，最大的變化是增加了非法用工單位人員死亡賠償?shù)捻?xiàng)目和數(shù)額。新的賠償辦法增加了喪葬補(bǔ)助金，提高了一次性賠償計(jì)發(fā)的倍數(shù)，并將喪葬補(bǔ)助金和一次性死亡賠償金計(jì)發(fā)基數(shù)由單位所在地工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資，改為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入，增加了非法用工單位員工死亡能夠獲得的賠償。從這個角度看，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》進(jìn)步了。但是，新的規(guī)定并沒有實(shí)質(zhì)性變化，該辦法在立法模式和立法內(nèi)容等方面，皆有不足之處。

(一)賠償辦法有違《工傷保險(xiǎn)條例》基本原則

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第66條的授權(quán)，人力資源和社會保障部制定了《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。條例第66條明確規(guī)定：“非法用工單位向員工及其近親屬給予一次性賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。”《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)不僅明顯低于工傷保險(xiǎn)待遇，所提供的制度保障也對非法用工單位傷亡人員不利。

1.由于《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》對非法用工單位的界定模糊，對非法用工單位員工救濟(jì)途徑缺乏細(xì)致規(guī)定，沒有恰當(dāng)處理事故認(rèn)定和勞動能力鑒定等工傷賠償環(huán)節(jié)，特別是《工傷保險(xiǎn)條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》均規(guī)定有關(guān)賠償數(shù)額的糾紛屬于勞動爭議，但對糾紛解決的實(shí)體法適用問題未作規(guī)定，導(dǎo)致賠償辦法在實(shí)踐中不僅沒有保障非法用工單位傷亡人員，反而因?yàn)橐?guī)定的不清晰，使得各地法院在審理類似案件中采取了不同的做法，將傷亡賠償問題變得更加復(fù)雜。

2.童工是未滿16周歲的未成年人，需要比成年人更多的關(guān)愛，賠償辦法不僅不能保障童工的權(quán)益，反而會損害童工的權(quán)益。在現(xiàn)行勞動法律制度下，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ浅鲇趯ν?quán)益的維護(hù)，規(guī)定童工與用人單位之間仍然適用《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，即非法用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償責(zé)任，而不應(yīng)適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。我國臺灣地區(qū)就有類似規(guī)定。臺灣地區(qū)“勞工保險(xiǎn)條例”第6條規(guī)定：“年滿十五歲以上，六十歲以下勞工，應(yīng)以其雇主或所屬團(tuán)體或所屬機(jī)構(gòu)為投保單位，全部參加勞工保險(xiǎn)為被保險(xiǎn)人。員工如未滿十五歲者，經(jīng)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定其工作性質(zhì)及環(huán)境無礙身心健康者亦適用。”

3.《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》對行政部門的監(jiān)督和處罰形同虛設(shè)。賠償辦法第7條規(guī)定：“單位拒不支付一次性賠償?shù)?，傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報(bào)。經(jīng)查證屬實(shí)的，人力資源和社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令該單位限期改正?！比绻欠ㄓ霉挝徊辉谄谙迌?nèi)改正將如何？該辦法缺乏法律責(zé)任設(shè)置，使得該條規(guī)定難以起到約束非法用工單位的作用。

(二)非法用工單位職工傷亡賠償顯失公平

非法用工單位職工傷亡賠償待遇本不應(yīng)進(jìn)行區(qū)分。但是，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》在增加非法用工單位員工死亡賠償?shù)耐瑫r，沒有增加非法用工單位員工傷殘賠償?shù)捻?xiàng)目和數(shù)額。在《工傷保險(xiǎn)條例》增加一級至十級傷殘勞動者工傷保險(xiǎn)待遇的情況下，非法用工單位員工傷殘賠償?shù)臄?shù)額是下降的。賠償辦法在非法用工單位傷亡人員死亡賠償和傷殘賠償之間進(jìn)行區(qū)別對待的做法，顯失公平

(三)專門性立法模式的失誤

有關(guān)非法用工單位職工傷亡賠償雖然規(guī)范在《工傷保險(xiǎn)條例》之中，但是非法用工單位職工享受的傷亡保障卻游離于工傷保險(xiǎn)制度之外。通過《工傷保險(xiǎn)條例》授權(quán)制定《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》這種專門性立法模式，實(shí)質(zhì)上是《工傷保險(xiǎn)條例》在工傷保險(xiǎn)模式中為非法用工單位職工設(shè)置了雇主責(zé)任，該規(guī)定不僅與《工傷保險(xiǎn)條例》立法主旨和范圍不符，非法用工單位職工事故風(fēng)險(xiǎn)也無法通過保險(xiǎn)制度加以轉(zhuǎn)化。實(shí)踐中，非法用工單位通常經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限，傷亡職工的賠償要求很難全部實(shí)現(xiàn)[8]。因而，針對非法用工單位職工在工傷保險(xiǎn)法律制度內(nèi)，采取專門性立法模式不是向他們提供保障的最佳模式，而是一種失敗的制度設(shè)計(jì)?！　?span lang="EN-US">

注釋：　　

①最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》答記者問時，談及非法用工單位時，并沒有使用“非法用工單位”，而是反復(fù)提到“非法用人單位”，足以顯示“非法用工單位”一詞使用的混亂，非法用工單位被邊緣化可見一斑。杜萬華指出：“不具備合法經(jīng)營資格主要包括未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規(guī)定，理應(yīng)受到行政處罰，但行政違法行為不應(yīng)影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強(qiáng)行性規(guī)定、違背社會善良風(fēng)俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其勞動關(guān)系的存在。這樣，當(dāng)糾紛發(fā)生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且，當(dāng)用人單位不存在或者無力承擔(dān)責(zé)任時，出資人應(yīng)當(dāng)依法予以承擔(dān)責(zé)任。

②筆者在中國知網(wǎng)搜索了2003年至2011年有關(guān)“非法用工”的論文，共計(jì)95篇。其中，除了一部分屬于重復(fù)刊登《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的文章之外，多數(shù)文章是對讀者問題的解答和案例分析，鮮有針對非法用工單位傷亡人員工傷賠償?shù)恼撐摹?span lang="EN-US">(訪問時間：2011年9月8日。)

　③勞動關(guān)系的內(nèi)容為與勞動過程緊密相連的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

?、茉缭?span lang="EN-US">1996年7月29日勞動部辦公廳《〈關(guān)于對非法用工主體能否實(shí)施行政處罰的請示〉的復(fù)函》(勞辦發(fā)［1996］151號)中使用了“非法用工主體”一詞。非法用工主體主要是指違反勞動法律法規(guī)的用人單位和未經(jīng)工商部門登記的單位。非法用工主體一詞與非法用工單位不同，非法用工主體的范圍廣于非法用工單位。

⑤企業(yè)登記可分為設(shè)立登記、變更登記、注銷登記。未依法進(jìn)行設(shè)立登記的，企業(yè)不能取得營業(yè)執(zhí)照，但是未進(jìn)行變更登記和注銷登記的，不一定影響企業(yè)作為勞動法律關(guān)系的主體資格。如果未進(jìn)行相應(yīng)變更登記會，受到罰款等行政處罰，嚴(yán)重的將被吊銷營業(yè)執(zhí)照。應(yīng)當(dāng)申請注銷登記而未申請的，也將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但是，再被注銷之前還應(yīng)以企業(yè)的名義承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

⑥2010年9月13日最高人民法院公布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第5條規(guī)定：“未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人?！庇行┑胤椒ㄔ簩Υ艘沧鞒雒鞔_規(guī)定。例如，2008年6月23日廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見(粵高法發(fā)［2008］13號)第5條：“勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生爭議，應(yīng)當(dāng)將該單位或出資人列為當(dāng)事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應(yīng)當(dāng)將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當(dāng)事人?！?span lang="EN-US">

⑦對于個體工商戶除了吊銷營業(yè)執(zhí)照外，還存在繳銷、被收繳營業(yè)執(zhí)照的情況，其法律后果與吊銷營業(yè)執(zhí)照相仿。

⑧需要注意的是，個體工商戶營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，沒有類似企業(yè)法人的清算過程，而是直接向債權(quán)人清償債務(wù)。

⑨由于該部門解釋并不符合法律規(guī)定，2004年6月30日該法規(guī)已被國家工商行政管理局《關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規(guī)章、規(guī)范性文件的決定》廢止。

⑩2010年9月13日最高人民法院公布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第4條規(guī)定：“勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。”該司法解釋間接肯定了在未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的情形中，用人單位有些情況下主體資格并未消滅。

(11)嚴(yán)格地說，單位營業(yè)執(zhí)照被吊銷后存在兩種可能：其一，被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照，但是單位尚未被注銷的，這時單位主體資格尚存，相應(yīng)法律關(guān)系并未終結(jié)，應(yīng)當(dāng)以其單位作為主體承擔(dān)法律責(zé)任；其二，單位被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照，且被注銷的，這時單位已經(jīng)不存在，單位與其職工之間的法律關(guān)系終結(jié)。

(12)余一平：《處理非法用工致害案件的二個問題探討》，北大法律信息網(wǎng)，訪問時間：2011年1月12日。

(13)例如，2006年9月2日深圳市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀(jì)要》(深中法2006［88］號)第13條規(guī)定：“勞動者請求工傷待遇，但未提供勞動保障行政部門作出的工傷認(rèn)定的，人民法院應(yīng)裁定駁回其起訴。”

(14)江蘇省勞動和社會保障廳、江蘇省勞動爭議委員會在《關(guān)于非法用工單位職工和童工傷亡有關(guān)問題的處理意見》(蘇勞社［2008］6號)要求非法用工傷害事故發(fā)生后應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出事故傷亡賠償判定申請。

(15)例如，2006年9月2日深圳市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀(jì)要》(深中法2006［88］號)第13條規(guī)定：“未經(jīng)工傷認(rèn)定的工傷事故損害賠償?shù)奶幚韱栴}，工傷認(rèn)定屬勞動保障行政部門職權(quán)，當(dāng)事人對認(rèn)定不服可以申請行政復(fù)議、提起行政訴訟，人民法院在審理勞動爭議案件中不直接作工傷認(rèn)定?！?span lang="EN-US">

(16)例如，2008年6月23日廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見(粵高法發(fā)［2008］13號)第15條規(guī)定：“用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者請求用人單位承擔(dān)其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認(rèn)定書的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)裁決不予支持，人民法院應(yīng)裁定駁回其起訴，非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的除外?！?span lang="EN-US">2009年4月16日浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》(浙法民一［2009］3號)第36條規(guī)定：“人民法院在審理勞動爭議案件中，一般不直接作出工傷認(rèn)定。勞動者請求工傷待遇，但未提供勞動行政部門作出的工傷認(rèn)定的，人民法院可以裁定駁回起訴，但非法用工單位在用工中導(dǎo)致勞動者傷亡的除外?！?span lang="EN-US">

(17)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理?！?span lang="EN-US">

(18)《工傷保險(xiǎn)條例》第23條規(guī)定：“勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其近親屬向設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出申請，并提供工傷認(rèn)定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料。

(19)2004年5月18日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》指出：“國務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋，縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件，不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力?！?span lang="EN-US">

(20)例如，2006年9月2日深圳市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀(jì)要》(深中法2006［88］號)第20條規(guī)定：“非法用工單位傷亡人員傷亡賠償糾紛屬勞動爭議案件，應(yīng)按仲裁前置程序處理，賠償標(biāo)準(zhǔn)按勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定執(zhí)行?！?span lang="EN-US">

(21)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第6條規(guī)定：“受到事故傷害或者患職業(yè)病造成死亡的，按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，并按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補(bǔ)助等其他賠償金。”

【參考文獻(xiàn)】　　

[1]沈同仙．勞動法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009: 3.

[2]鄭尚元．工傷保險(xiǎn)法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004: 242－247.　　[3]張立人．非法用工單位與其職工建立的是否勞動關(guān)系[J].中國勞動，2006(1): 35－36.

[4]袁合川．不宜對非法用工單位人員進(jìn)行工傷認(rèn)定[J].四川社會保障，2007(4).　

[5]唐慧．在處理非法用工單位傷亡人員一次性賠償爭議中不需要進(jìn)行工傷認(rèn)定[J].中國勞動，2006(1): 37.

[6]周華中．從工傷保險(xiǎn)制度目的看其惠及的人群[J].現(xiàn)代職業(yè)安全，2006(1).

[7]韓榮和．談非法用工單位傷亡人員一次性賠償?shù)暮侠硇?span lang="EN-US">[J].中國勞動，2010(4): 26－27.

[8]向春華．非法用工何時休[J].中國社會保障，2006(1): 72－73.