代 理 詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

河南鼎德律師事務(wù)所受甲房地產(chǎn)（河南）有限公司（下稱(chēng)甲公司）的委托，指派我們擔(dān)任甲公司與乙建設(shè)實(shí)業(yè)（河南）有限公司（下稱(chēng)乙公司）混凝土供應(yīng)合同糾紛上訴案一案的訴訟代理人，參與今天的法庭審理。經(jīng)認(rèn)真閱讀案卷材料，結(jié)合法庭的對(duì)事實(shí)的調(diào)查情況，現(xiàn)就本案所涉及的相關(guān)問(wèn)題發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

一、上訴請(qǐng)求

基于本案庭審調(diào)查情況，結(jié)合上訴人提交的證據(jù)及上訴人繳納的上訴費(fèi)用，現(xiàn)將上訴人上訴請(qǐng)求予以明確：

1、由于一審法院違反法定程序，并已影響案件正確判決，依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，請(qǐng)求依法撤銷(xiāo)一審判決，將本案發(fā)回焦作市中級(jí)人民法院重新審理；

2、依法撤銷(xiāo)一審判決中第二、三項(xiàng)，即撤銷(xiāo)“甲房地產(chǎn)（河南）有限公司應(yīng)向乙建設(shè)實(shí)業(yè)（河南）有限公司支付雙方協(xié)商漲價(jià)部分的商品砼價(jià)款608350.74元、甲房地產(chǎn)（河南）有限公司應(yīng)向乙建設(shè)實(shí)業(yè)（河南）有限公司支付違約金1581765.90元”

3、依法撤銷(xiāo)一審判決中第一項(xiàng)，從剩余商品砼價(jià)款中扣除質(zhì)量保證金988603.65元。

4、依法判決被上訴人支付上訴人違約金160萬(wàn)元。

二、基本事實(shí)：

2007年3月甲公司與乙公司簽訂《預(yù)拌混凝土工程合同》（下稱(chēng)《合同》）一份，由乙公司向甲公司的甲中心工地供應(yīng)商品砼。合同約定了價(jià)款，價(jià)款包含運(yùn)輸、輸送費(fèi)用以及工程稅票。合同同時(shí)約定：結(jié)算方法依據(jù)供、需、使用三方簽字確認(rèn)的混凝土品種、數(shù)量等憑證按照合同簽訂價(jià)格進(jìn)行結(jié)算。付款方式為混凝土結(jié)構(gòu)十二層全部封頂后，首次支付500萬(wàn)元；待混凝土結(jié)構(gòu)二十五層全部封頂后，第二次支付500萬(wàn)元；混凝土結(jié)構(gòu)工程全部完工后三個(gè)月內(nèi)支付至結(jié)算總價(jià)款95％。余款（結(jié)算總價(jià)款的5%）作為質(zhì)量保證金，工程驗(yàn)收合格后六個(gè)月內(nèi)全部付清。每批砼供貨前，供方向需方提供符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T14902-2003的砼配合比報(bào)告、試驗(yàn)報(bào)告、配合比材料試驗(yàn)報(bào)告，外加劑、摻合料試驗(yàn)報(bào)告及材質(zhì)證明各一份。供方必須保證商品砼的生產(chǎn)和運(yùn)輸滿足需方工地節(jié)拍及砼的供應(yīng)要求，在大批量砼澆筑施工過(guò)程中，保證砼供應(yīng)的連續(xù)性、、、供方必須負(fù)責(zé)保證商品砼運(yùn)抵交貨地點(diǎn)時(shí)的塌落度等指標(biāo)符合質(zhì)量要求、、、（絕對(duì)不準(zhǔn)采用后加水的方法），否則，由此造成的砼浪費(fèi)、堵管、現(xiàn)場(chǎng)人員窩工等損失，均由供方承擔(dān)。供貨期間必須保證混凝土澆筑的連續(xù)，若特殊情況中途中斷，中斷時(shí)間不能超過(guò)1小時(shí)，每天的中斷次數(shù)不能超過(guò)兩次，否則造成的工程處理費(fèi)用和人工費(fèi)用由供方承擔(dān)。

《合同》簽訂后，乙公司向甲公司供應(yīng)砼的過(guò)程中，經(jīng)常以缺錢(qián)購(gòu)買(mǎi)原材料為由，要求甲公司支付商品砼款，甲公司為了能保證工期、不讓乙公司停止供應(yīng)，就提前向乙公司支付了混凝土款。甲中心4幢樓12層封頂時(shí)間為2008年7月20日，25層封頂時(shí)間為2008年11月14日，按照雙方合同約定的付款方式，甲公司應(yīng)當(dāng)在2008年7月20日和2008年11月14日后分別支付乙公司500萬(wàn)元，而甲公司在這兩個(gè)時(shí)期內(nèi)分別累計(jì)支付了817萬(wàn)和11132萬(wàn)余元，已經(jīng)超過(guò)了應(yīng)付金額。

即便如此，乙公司仍以停止供應(yīng)為由又與甲公司于2008年10月28日簽訂《甲中心混凝土材料供應(yīng)補(bǔ)充協(xié)議》（下稱(chēng)《補(bǔ)充協(xié)議》），對(duì)剩余的1#樓、4#樓共12層（含花架）的澆筑進(jìn)行了約定。《補(bǔ)充協(xié)議》約定：泵送工具采用80泵，如造成堵管誤工的每次超出正常時(shí)間的需向甲公司賠付1萬(wàn)元，待料時(shí)間超過(guò)2小時(shí)的按每次2000元處罰。工程進(jìn)度款支付為每澆筑完成兩層在三個(gè)工作日內(nèi)支付給乙公司60萬(wàn)元。如一方違約，需按合同總價(jià)款的8%向?qū)Ψ街Ц哆`約金。《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂后，乙公司在澆筑部分樓層后又于2009年3月停止?jié)仓坠酒扔跓o(wú)奈下自建攪拌站于2009年5月開(kāi)始重新澆筑，4#樓主體及花架于2009年5月7日完成，2009年8月10日，1#樓主體及花架澆筑完畢。

三、對(duì)法庭總結(jié)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)發(fā)表如下意見(jiàn)：

1、甲公司已足額支付了相應(yīng)的混凝土價(jià)款，尚未達(dá)到繼續(xù)支付條件。

⑴甲公司與乙公司未變更付款方法。被上訴人乙公司在說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題時(shí)提供的仍然是一審法院的證據(jù)，包括2008年8月30日《承諾》、2008年8月31日乙公司《關(guān)于要求支付材料款的函》和2008年9月8日《聯(lián)系單》，認(rèn)為上述三份證據(jù)證明甲公司與乙公司之間已經(jīng)將原《合同》約定的4幢樓均到12層和25層封頂時(shí)分別支付500萬(wàn)元改為單樓分別結(jié)算。代理人認(rèn)為乙公司出示的上述證據(jù)不能證明其主張。

首先，《關(guān)于要求支付材料款的函》和《聯(lián)系單》內(nèi)容均是乙公司自行制作，無(wú)其他證據(jù)予以佐證，無(wú)法證明其真實(shí)性。

其次，乙公司在上述材料內(nèi)容里一再?gòu)?qiáng)調(diào)要甲公司依雙方所簽訂的合同履行，由此可以證明，乙公司出具這兩份材料時(shí)雙方并未變更付款方式，乙公司要求甲公司也是嚴(yán)格按雙方2007年3月7日簽訂的《合同》履行。

第三、雖然甲公司郭總在《聯(lián)系單》里承諾“公司考慮在九月份支付200-300萬(wàn)元、、、”，即使甲公司未在該《聯(lián)系單》中承諾的時(shí)間支付承諾的款項(xiàng)，甲公司也僅僅是違反該《聯(lián)系單》的承諾，并不能證明雙方已變更《合同》里約定的付款方法。

第四、《聯(lián)系單》和《函》多次提到“會(huì)議”想以此來(lái)達(dá)到有變更付款方法的目的，但乙公司并未提供也不可能提供雙方的會(huì)議紀(jì)要等證明材料。因此，乙公司提供的上述證據(jù)并不能證明改變了付款方式，更無(wú)證據(jù)證明是何時(shí)口頭約定的，約定何時(shí)開(kāi)始按單樓結(jié)算。一審法院在認(rèn)定事實(shí)時(shí)將上述證據(jù)做為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)是錯(cuò)誤的，并且在沒(méi)有查清各樓層封頂?shù)那闆r下就認(rèn)定甲公司已經(jīng)構(gòu)成違約完全沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。

另外，甲公司為達(dá)到擾亂法庭思路的目的，編制了一份《甲公司付款明細(xì)》，故意將甲公司付款時(shí)間和金額變更到各單樓的主體封頂時(shí)間，如將甲公司2007年11月15日所付的200萬(wàn)元提前記錄到2007年10月13日，將甲公司2007年10月26日、11月1日分別支付的30萬(wàn)和45萬(wàn)記錄為2007年10月23日支付75萬(wàn)，以形成3#樓在2007年10月23日12層封頂應(yīng)支付125萬(wàn)、2#樓在2007年11月28日12層封頂應(yīng)支付125萬(wàn)、4#樓在2007年12月3日12層封頂應(yīng)付125萬(wàn)元的假相。但甲公司提供的財(cái)務(wù)票據(jù)充分證明乙公司證據(jù)不真實(shí)，故意提供虛假材料。

⑵甲公司尚不應(yīng)支付乙公司商品砼價(jià)款。

①根據(jù)《合同》約定，付款方式為混凝土結(jié)構(gòu)十二層全部封頂后，首次支付500萬(wàn)元；待混凝土結(jié)構(gòu)二十五層全部封頂后，第二次支付500萬(wàn)元。甲中心4幢樓12層封頂時(shí)間為2008年7月20日，25層封頂時(shí)間為2008年11月14日，甲公司應(yīng)當(dāng)在2008年7月20日和2008年11月14日后分別支付乙公司500萬(wàn)元，而甲公司在同期內(nèi)支付給乙公司的價(jià)款已超過(guò)了上述應(yīng)付金額。

②根據(jù)雙《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，工程進(jìn)度款支付為每澆筑完成兩層在三個(gè)工作日內(nèi)支付給乙公司60萬(wàn)元。甲公司在此期間已向乙公司支付了258萬(wàn)，但工程并未達(dá)到《補(bǔ)充協(xié)議》約定的付款時(shí)間。根據(jù)施工方證人王帥、監(jiān)理方證人李支廣的證詞，每層澆筑完成是指每層只要是需要混凝土的地方都澆筑完畢才能稱(chēng)為一層澆筑完成，而被上訴人提供的預(yù)訂單和磅單，并不能證明每層的澆筑完成時(shí)間。并且一審認(rèn)定的澆筑完成時(shí)間與實(shí)際不符，被上訴人稱(chēng)4#樓29層澆筑完成時(shí)間是2008年11月16日，但其提供的“結(jié)算單”上顯示4#樓29層樓梯澆筑時(shí)間是2008年11月20日（見(jiàn)一審證據(jù)卷二第256頁(yè)）。因此，

③根據(jù)《合同》約定，混凝土結(jié)構(gòu)工程全部完工后三個(gè)月內(nèi)支付至結(jié)算總價(jià)款95％。甲中心的混凝土結(jié)構(gòu)工程由于被上訴人自2009年3月開(kāi)始，擅自中斷供應(yīng)混凝土，到2009年5月，甲公司不得已自建攪拌站才重新開(kāi)始澆筑。甲中心主體工程全部完工時(shí)間是2009年8月10日，因此，到被上訴人起訴時(shí)，未到結(jié)算時(shí)間和支付時(shí)間，乙公司要求上訴人支付剩余商品砼價(jià)款沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。

④《合同》約定，結(jié)算方法依據(jù)供、需、使用三方簽字確認(rèn)的混凝土品種、數(shù)量等憑證按照合同簽訂價(jià)格進(jìn)行結(jié)算。截止到二審開(kāi)庭，雖然一審法院和二審開(kāi)庭前組織雙方對(duì)混凝土價(jià)款進(jìn)行了核對(duì)，但并不是結(jié)算。結(jié)算不但包括價(jià)格、數(shù)量、總價(jià)款，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)雙方其他各種費(fèi)用的結(jié)算，由于合同約定應(yīng)當(dāng)結(jié)算，本案上訴人、被上訴人之間并未結(jié)算，因此，上訴人也就不應(yīng)當(dāng)支付被上訴人剩余商品砼價(jià)款。

⑶一審法院判決甲公司支付違約金1581765.90元沒(méi)有依據(jù)。

①依上所述，甲公司并不存在違約行為，故乙公司要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金不能成立。一審法院判決甲公司支付違約金1581765.90元沒(méi)有依據(jù)。

②根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，即使按乙公司實(shí)際澆筑的層數(shù)計(jì)算，乙公司在甲中心剩余12層也僅澆了10層（僅主體框架、未全部澆完），那么甲公司也僅差42萬(wàn)元未付。按《補(bǔ)充協(xié)議》計(jì)算違約金的方法，甲公司也僅應(yīng)支付違約金42X8%＝3.36萬(wàn)元。一審法院判決“甲公司應(yīng)向乙公司支付違約金1581765.90元”不正確，該項(xiàng)判決應(yīng)予以撤銷(xiāo)。

2、甲公司未同意漲價(jià)，不應(yīng)當(dāng)支付漲價(jià)款608530.74元。

⑴甲公司提供的證據(jù)《聯(lián)系單》足以證明甲公司未同意乙公司的漲價(jià)意見(jiàn)。

甲公司在接到乙公司的《聯(lián)系單》后，經(jīng)市場(chǎng)調(diào)查，雙方原來(lái)簽訂的合同價(jià)格已經(jīng)高于當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)，于是未同意其漲價(jià)要求，并在《聯(lián)系單》回復(fù)“根據(jù)采購(gòu)部進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)查結(jié)果 C30商品混凝土市場(chǎng)價(jià)為270元，如果現(xiàn)金采購(gòu)價(jià)格還可下調(diào)，所以貴方提出的在原合同的價(jià)格基礎(chǔ)上調(diào)50元/立方米，我公司不能接受”。因此，該證據(jù)足以證明甲公司未同意乙公司的意見(jiàn)。

⑵乙公司的證據(jù)不能證明雙方已就漲價(jià)一事達(dá)成一致。

①乙公司為證明其目的，邀請(qǐng)一審法官到四川調(diào)查證人楊濤。首先一審法院調(diào)取證言無(wú)法律依據(jù)。其次法官的該行為違反了最高人民法院“五條禁令”和省高院“十條禁令”的規(guī)定。第三、對(duì)楊某的《調(diào)查筆錄》并不能證明甲公司已同意漲價(jià)，《調(diào)查筆錄》中楊某所說(shuō)的話開(kāi)始記錄的都是肯定、確實(shí)一類(lèi)的詞，但后來(lái)又改為“好像”、“好像是”，并不能證明甲公司已同意漲價(jià)，而且足以說(shuō)明法官存在傾向被上訴人的現(xiàn)象。

②楊某某簽字不代表甲公司。一審法院認(rèn)為楊某某是甲公司和中鐵建工集團(tuán)共同委托在結(jié)算單上簽字有效的人，一審法院的這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。在乙公司提供的證據(jù)《關(guān)于商品砼供貨單簽收人員確認(rèn)委托書(shū)》中，非常明確顯示“我部委托楊某某在結(jié)算單上簽字有效，甲公司委托郜某某在結(jié)算單上簽字有效。下面加蓋的印章是“中鐵建工集團(tuán)有限公司甲中心項(xiàng)目經(jīng)理部”（下稱(chēng)中鐵項(xiàng)目部）和甲公司印章?？梢钥闯鰲钅衬呈侵需F項(xiàng)目部委托的，郜延安才是甲公司委托的。一審法院認(rèn)為中鐵項(xiàng)目部不是《合同》的當(dāng)事人，其在委托書(shū)上簽字沒(méi)有意義，其實(shí)一審法院并不清楚該《委托書(shū)》是源于《合同》的第六條第3款規(guī)定，該條約定“結(jié)算方法為依據(jù)供、需、使用三方簽字確認(rèn)的混凝土品種、數(shù)量等憑證按照合同簽訂價(jià)格進(jìn)行結(jié)算”，要進(jìn)行結(jié)算，必須有供、需、使用三方確認(rèn)混凝土品種、數(shù)量才能結(jié)算，而使用方正是中鐵項(xiàng)目部，中鐵項(xiàng)目部作為使用方委托楊某某在結(jié)算單上簽字是符合約定的。一審法院認(rèn)為“我部”即是甲公司是錯(cuò)誤的。

③楊某某簽字不能證明甲公司同意漲價(jià)。一審法院以楊某某在結(jié)算單上簽字推斷甲公司同意漲價(jià)沒(méi)有依據(jù)。首先某某是乙公司委托的人，其行為只能代表乙公司而不能代表甲公司。其次，楊某某在33份結(jié)算單除前3份外都注明“以上混凝土數(shù)量核對(duì)無(wú)誤”，證明楊某某僅僅是對(duì)數(shù)量的確認(rèn)，并不能證明楊某某的簽字就代表甲公司同意漲價(jià)。第三、楊某某是中鐵項(xiàng)目部的收料員，其對(duì)甲公司與乙公司簽訂的《合同》約定的價(jià)格并不知情，楊某某本身不知道也不可能知道混凝土價(jià)格，更不能確認(rèn)混凝土價(jià)格。因此，結(jié)算單并不能證明甲公司認(rèn)可了漲價(jià)。

④《（漲價(jià)）聯(lián)系單》不能證明甲公司已經(jīng)同意漲價(jià)。乙為證明漲價(jià)提供了四份《聯(lián)系單》，但這四份《聯(lián)系單》是針對(duì)其他公司的，乙公司并未提供與其他公司簽訂的合同，不能證明這四家公司的合同價(jià)格與甲公司一致。從聯(lián)系單上看，并非所有需方都同意每立米上漲50元，更并不能說(shuō)明所有需方都同意漲價(jià)。由于合同是雙方的合意，即使焦作所有工地都同意上漲，也不能代表甲公司也同意漲價(jià)。

因此，甲公司未同意漲價(jià)，不應(yīng)當(dāng)支付漲價(jià)款。一審法院判決甲公司支付漲價(jià)部分商品砼價(jià)款608530.74元沒(méi)有依據(jù)。

3、乙公司已構(gòu)成違約且應(yīng)按約定支付違約金。

關(guān)于乙公司是否違約，在庭審中，我們已經(jīng)出示了充足的證據(jù)證明乙公司在履行《合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》中存在眾多違約行為，包括向砼中加水、堵管、破管、供應(yīng)不及時(shí)、待料、未提供相關(guān)商品砼質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告等資料，乙公司在混凝土供應(yīng)過(guò)程中的行為已經(jīng)構(gòu)成違約。

根據(jù)雙方簽訂的《合同》約定，延遲履行的應(yīng)當(dāng)按日加收0.5‰的違約金。依據(jù)施工方的施工日記和監(jiān)理單位的旁站監(jiān)理記錄，被上訴人乙公司在供應(yīng)商品砼過(guò)程中，因待料、延遲供貨行為導(dǎo)致工期延遲累計(jì)19.59工日，按《合同》約定的違約金計(jì)算方式，乙公司應(yīng)當(dāng)向甲公司支付違約金19163542.95×0.5‰×19.59＝187706.90元。

根據(jù)施工日志和監(jiān)理旁站記錄，因乙公司原因造成停工待料32次，依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》約定，應(yīng)按每次2000元進(jìn)行處罰，合計(jì)應(yīng)當(dāng)支付64000元。

依據(jù)雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》約定，一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r(jià)款8%的違約金，由于《補(bǔ)充協(xié)議》僅涉及1#、4#樓剩余的12層（含花架）。涉及的價(jià)款為360萬(wàn)，按《補(bǔ)充協(xié)議》約定的計(jì)算方式，乙公司應(yīng)向甲公司支付違約金28.8萬(wàn)元。

因乙公司供應(yīng)的混凝土出現(xiàn)堵管等現(xiàn)象，施工方、監(jiān)理方向甲公司現(xiàn)場(chǎng)簽證索賠48176元，按照合同約定，應(yīng)當(dāng)由乙公司賠償。

乙公司自2009年3月10日停止供應(yīng)混凝土到甲公司自建攪拌站期間一共延期114天，按照《合同》約定的遲延履行應(yīng)按總價(jià)款每日支付0.5‰違約金計(jì)算，乙公司應(yīng)當(dāng)支付違約金1125831.27元。

由于延期交房，按甲公司與業(yè)主簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》計(jì)算，因工期延誤造成的銷(xiāo)售損失達(dá)36萬(wàn)元，工程損失14萬(wàn)元，其他損失50萬(wàn)元。

由于被上訴人的違約行為給甲公司造成的各項(xiàng)損失累計(jì)達(dá)2713714.17元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于甲公司反訴要求乙公司支付違約金160萬(wàn)元。因此甲公司反訴要求乙公司支付違約金的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)支持，乙公司應(yīng)當(dāng)支付甲公司違約金160萬(wàn)元。

4、應(yīng)當(dāng)從商品砼價(jià)款中扣除質(zhì)量保證金988603.65元。

關(guān)于質(zhì)量保證金，雙方合同約定在結(jié)算時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除5%的質(zhì)量保證金，待工程驗(yàn)收合格后六個(gè)月內(nèi)全部付清。

《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定，發(fā)包人根據(jù)確認(rèn)的竣工結(jié)算報(bào)告向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，保留5％左右的質(zhì)量保證（保修）金，待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算（合同另有約定的，從其約定），質(zhì)保期內(nèi)如有返修，發(fā)生費(fèi)用應(yīng)在質(zhì)量保證（保修）金內(nèi)扣除。

甲中心1#樓花架是在2009年8月10日才澆筑完，至今未全部驗(yàn)收完畢。被上訴人提供的證據(jù)不能證明上訴人已經(jīng)驗(yàn)收合格。是否驗(yàn)收合格，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)仳?yàn)收機(jī)構(gòu)的驗(yàn)收結(jié)果為準(zhǔn)，被上訴人未能提供該類(lèi)證明，法院也未調(diào)取到相關(guān)證明。因此被上訴人的上述主張沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。而一審法官在卷內(nèi)所附的《追記》就更加沒(méi)有任何依據(jù)，首先該《追記》沒(méi)有任何法律依據(jù)；其次該《追記》沒(méi)有被調(diào)查人簽字認(rèn)可，不具有任何法律效力。

因此，一審法院在判決中未扣除應(yīng)當(dāng)扣除的質(zhì)量保證金是錯(cuò)誤的，根據(jù)雙方一審中認(rèn)可商品砼總價(jià)款計(jì)算，質(zhì)量保證金為988603.65元，該質(zhì)量保證金應(yīng)當(dāng)在乙公司訴請(qǐng)的價(jià)款中予以扣除。

5、一審法院違反法定程序，并已影響案件正確判決。

⑴一審法院僅審理了本訴，未對(duì)甲公司所提的反訴進(jìn)行審理。一審中，甲公司在接到乙公司的起訴后，在規(guī)定期間內(nèi)依法提起了反訴，交納了反訴費(fèi)用，反訴手續(xù)也送達(dá)了乙公司。但一審法院在開(kāi)庭時(shí)并未審理甲公司的反訴，在一審?fù)徆P錄中也證明了這一點(diǎn)，連給甲公司宣讀反訴狀的機(jī)會(huì)都沒(méi)給。而一審法院卻在判決中駁回了甲公司的反訴請(qǐng)求，明顯違反《民事訴訟法》的規(guī)定，足以影響案件結(jié)果。

⑵一審法官違反規(guī)定取證。一審法官在乙公司已過(guò)舉證期限后提交的《調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)》不但不進(jìn)行審理，反而隨同乙公司的人南下四川對(duì)證人進(jìn)行調(diào)查。嚴(yán)重違反最高人民法院《五條禁令》和河南省高級(jí)人民法院《十條禁令》的規(guī)定，違法亂紀(jì)。由此造成一審法官所記錄的《調(diào)查筆錄》存在嚴(yán)重誘導(dǎo)性詢問(wèn)，且將楊濤的不確定性回答記錄成肯定性話語(yǔ)，雖然楊某在閱讀《調(diào)查筆錄》后糾正了記錄的問(wèn)題，但足以說(shuō)明一審法官在辦理案件中明顯傾向乙公司。

⑶一審法院在乙公司未委托趙某某的情況下讓其參與訴訟。一審卷顯示，乙公司委托的代理人是崔某某，而且是經(jīng)乙公司推薦的人。乙公司出具的委托書(shū)并未顯示有趙某某。然后，在乙公司申請(qǐng)調(diào)查取證的申請(qǐng)均是趙某某簽字，而且標(biāo)注為特別授權(quán)，并無(wú)乙公司的蓋章，一審法院在乙公司未對(duì)趙某某授權(quán)的情況下允許其參與訴訟并準(zhǔn)其調(diào)查取證的申請(qǐng)，明顯違反法定程序。

綜上所述，代理人認(rèn)為，一審判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，所認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足。一審判決上訴人支付漲價(jià)款608530.74元、違約金1581765.90元應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)，并且應(yīng)當(dāng)從剩余的商品砼價(jià)款中扣除質(zhì)量保證金988603.65元、由被上訴人支付上訴人違約金160萬(wàn)元。同時(shí)由于一審存在違反法定程序并已影響案件正確判決的情況，依法應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。

最后，再次請(qǐng)求貴院撤銷(xiāo)一審判決中關(guān)于上訴人支付被上訴人漲價(jià)部分的商品砼價(jià)款608530.74元及上訴人支付被上訴人違約金1581765.90元。并從剩余商品砼價(jià)款中扣除質(zhì)量保證金988603.65元，判決被上訴人支付上訴人違約金160萬(wàn)元。或依法將本案發(fā)回XX市中級(jí)人民法院重新審理。

代理人：           
2010年5月5日