說明：該紀要系討論稿而非定稿。定稿有較大刪節(jié)，并由最高院于同年10月9日以《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)<全國民事審判工作會議紀要>的通知》（法辦【2011】442號）下發(fā)。

                            2011年《全國民事審判工作會議紀要》

及物權(quán)、房地產(chǎn)糾紛部分的律師解評

 2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。各高級人民法院和分院分管民事審判工作的副院長和民一庭庭長，解放軍軍事法院民庭庭長，以及計劃單列市中級人民法院分管民事審判工作的副院長參加了會議。最高人民法院副院長奚曉明出席會議并講話。這次會議是在社會主義市場經(jīng)濟體制確立和中國特色社會主義法律體系形成的新形勢下召開的，它對我國民事審判隊伍始終堅持社會主義法治理念，更好落實“為大局服務，為人民司法”工作主題，更加充分發(fā)揮民事審判工作職能，為全面實施“十二五”規(guī)劃、全面建設(shè)小康社會提供有力司法保障具有重要意義。通過討論，與會同志對今后一段時期如何更好開展民事審判工作提出了許多意見和建議，并形成廣泛共識?，F(xiàn)將有關(guān)情況紀要如下：

 一、民事審判工作的總體要求

1、民事審判要始終堅持“三個至上”的指導思想，始終堅持社會主義法治理念，始終堅持公正司法、能動司法，始終堅持群眾路線，以人為本、司法為民，深入推進“三項重點工作”，為服務經(jīng)濟社會又快又好發(fā)展、保障和改善民生提供強有力的司法保障。

2、民事審判要適應社會主義法律體系形成對工作的新要求，要求全國民事法官更加自覺地加強學習，更加注重對中國特色社會主義法律精神的深入領(lǐng)會，更加注重對司法實踐中新情況、新問題的調(diào)查研究，更加注重對與民事審判工作相關(guān)聯(lián)的新知識的學習理解。

3、民事審判要始終堅持“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則，努力提高調(diào)解質(zhì)量，做好調(diào)判結(jié)合；要繼續(xù)創(chuàng)新和完善多元化矛盾糾紛解決機制；要積極推廣訴調(diào)對接，做好訴前調(diào)解；要完善人民調(diào)解協(xié)議司法確認機制，推動人民調(diào)解工作更大發(fā)展。

4、民事審判要始終堅持重心下移，適應人民法院基層基礎(chǔ)建設(shè)對民事審判工作新要求，把基層能力建設(shè)放在更加突出的位置，進一步解決基層法院面臨的困難，進一步提高基層民事法官的法律適用能力，進一步規(guī)范人民法庭的案件審理，切實保證民事審判固本強基。

5、民事審判要始終堅持改革創(chuàng)新，全面加強對下監(jiān)督指導工作。要有效解決實踐中存在的法律理解、裁判尺度不統(tǒng)一問題，切實提高一、二審案件裁判質(zhì)量；要有效降低上訴、申請再審、申訴上訪的比例，從源頭上預防和減少信訪案件，最大限度地就近做好當事人服判息訴工作；要做好小額速裁試點工作，發(fā)揮小額速裁機制在及時化解矛盾、提高司法效率中的重要作用，為我國民事訴訟法律制度的不斷完善，積累更多更好的經(jīng)驗。

6、民事審判要始終堅持加強隊伍建設(shè)，進一步增強黨性觀念，自覺接受黨的領(lǐng)導，大力弘揚公正、廉潔、為民的司法核心價值觀，大力加強司法能力建設(shè)，大力加強司法作風建設(shè)，大力加強司法廉潔建設(shè)。

 二、關(guān)于物權(quán)糾紛案件

7、當事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，不予受理；已經(jīng)受理的應駁回起訴。因違法建筑的占有受到侵害而產(chǎn)生的爭議，屬于民事案件受案范圍。違法建筑及其擱置物、懸掛物倒塌或者脫落、墜落造成他人報害，按照侵權(quán)責任法相關(guān)規(guī)定處理。

【陳枝輝律師解評】違章建造的房屋，因其違反法律規(guī)定，在未經(jīng)主管部門處理并補辦合法手續(xù)之前，不能產(chǎn)生房屋所有權(quán)之法律效果。買賣合同標的房屋系違章建筑，且當事人在一審辯論終結(jié)前未補辦相關(guān)手續(xù)的，應認定合同無效，出賣人基于該無效協(xié)議收取的房款應退還給買受人。

司法實踐中：（一）包含違章建筑的房屋轉(zhuǎn)讓后，買受人以受欺詐和顯失公平起訴撤銷的，法院根據(jù)價格差距、簽約情形等因素，可能予以支持。案見北京昌平區(qū)法院〔2009〕昌民初字第3581號“焦某訴范某房屋買賣合同糾紛案”。（二）在無產(chǎn)權(quán)證的違章建筑轉(zhuǎn)讓情形，法院一般認定合同無效。案見遼寧沈陽中院〔2007〕沈民（2）房終字第301號“劉某與曲某房屋買賣合同糾紛案”、遼寧沈陽中院〔2005〕沈民（2）房終字第996號“鄒某與某農(nóng)工商公司房屋買賣合同糾紛案”。（三）對于合同已明確約定“產(chǎn)權(quán)證下房屋”的交易，買受人就出賣人違章擴建部分主張其重大誤解而訴請撤銷的，不予支持。案見廣東廣州中院〔2009〕穗中法民五終字第3610號“巫某與張某等房屋買賣合同糾紛上訴案”。（四）買賣違章建筑導致合同無效，雙方返還，賣方存在欺詐，買方亦未盡到審查義務，賣方售房給予買方的居住利益，以及買方支付房款的利息損失，可能因雙方過錯自行承擔。案見重慶渝北區(qū)法院〔2010〕渝北法民初字第12403號“蔣某訴聶某等房屋買賣合同糾紛案”。（五）明知部分房屋系違章建筑仍予購買，對不能順利辦理產(chǎn)權(quán)證應有所預見，買受人對法律規(guī)定的誤解不構(gòu)成《合同法》意義上的誤解，在通過恢復原狀后能辦理產(chǎn)權(quán)證明的情況下，買受人可能需要承擔恢復原狀的損失。案見廣東廣州中院〔2009〕穗中法民五終字第3610號“巫某與張某等房屋買賣合同糾紛上訴案”。

相關(guān)規(guī)定：最高人民法院《全國民事審判工作座談會紀要》（ 1993年11月24日 法發(fā)〔1993〕37號）第2條：“因違章建筑妨礙他人通風采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。違章建筑的認定、拆除不屬民事糾紛，依法應由有關(guān)行政部門處理?！?/span>北京高院《關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的意見（試行）》（1994年4月25日）第9條：“凡屬關(guān)于違章建筑的認定與處理方面的糾紛，不屬法院管轄范圍，應告知其向有關(guān)行政主管部門申請解決?！钡?/span>10條：“因違章建筑妨礙他人通行、通風、采光等民事權(quán)益引起的相鄰糾紛，或以違章建筑為標的發(fā)生的買賣、租賃、抵押等糾紛，當事人起訴的，由民庭受理?！睆V東高院《關(guān)于審理房屋糾紛案件若干問題的意見（試行）》（1993年11月4日 粵高法發(fā)〔1993〕64號）第22條：“要求對違章建筑進行所有權(quán)確認或?qū)`章建筑物進行處理的糾紛，人民法院應告知向有關(guān)行政部門申請解決。但因違章建筑侵害他人人身或其它財產(chǎn)引起的損害賠償糾紛，人民法院可直接受理。房主在其有合法所有權(quán)的房屋內(nèi)添置的違章建筑，經(jīng)主管部門罰款留用的，法院在處理房屋析產(chǎn)、所有權(quán)糾紛中，可一并處理該屋內(nèi)的違章建筑在保留使用期間的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)?！?/span>

〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同糾紛疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年4月）〕

8、未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，不能依據(jù)物權(quán)法第一百九十一條第二款規(guī)定認定轉(zhuǎn)讓合同無效。受讓人因抵押權(quán)登記未涂銷，請求解除合同的，應予支持；受讓人要求轉(zhuǎn)讓人承擔相應民事責任的，根據(jù)當事人的過錯程度等予以確定。

【陳枝輝律師解評】根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該規(guī)定確定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則。物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成就，并不必然導致物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。根據(jù)《物權(quán)法》第191條、《擔保法》第49條的規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，應當通知抵押權(quán)人并經(jīng)抵押權(quán)人同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。但《物權(quán)法》第191條以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第67條還同時規(guī)定，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務消滅抵押權(quán)的，轉(zhuǎn)讓有效。即受讓方通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標的物上的抵押權(quán)負擔的，轉(zhuǎn)讓行為有效。上述法律、司法解釋的規(guī)定，旨在實現(xiàn)抵押權(quán)人、抵押人和受讓人之間的利益平衡，既充分保障抵押權(quán)不受侵害，又不過分妨礙財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的效益。

司法實踐中：（一）出賣人轉(zhuǎn)讓已抵押房屋，應告知買受人，在未告知受讓人情況下，合同是無效還是有效，不能一概而論?！稉７ā匪痉ń忉尩?/span>67條是否就是對《擔保法》第49條的變更或擴充，在理論及司法實踐中并非毫無爭議?！稉７ā返?/span>49條第1款盡管對抵押物轉(zhuǎn)讓效力認定設(shè)定了條件，理論及實踐中對此傾向于從寬解釋，即轉(zhuǎn)讓已登記的抵押物即使未經(jīng)抵押權(quán)人知曉或未告知受讓人也并不必然導致合同無效，依據(jù)就是最高人民法院嗣后發(fā)布的《擔保法》司法解釋第67條之規(guī)定。但在《擔保法》該條款未有明確解釋或被修訂前，依據(jù)該款直接判決無效仍堪稱有據(jù)。案如云南昆明中院〔2009〕昆民一終字第19號“陳某與楊某房屋買賣合同糾紛”。筆者認為：關(guān)于抵押合同與買賣合同相互關(guān)系，二者并不一定相互沖突，在已抵押登記的情況下只要買受人愿意接受已經(jīng)抵押的房產(chǎn)（或地產(chǎn)），抵押合同有效，買賣合同亦可有效，但在未登記的情況下抵押權(quán)人不得對抗已辦過戶登記的買受人。故，筆者認為，《擔保法》第49條關(guān)于合同效力的規(guī)定，應理解為“效力待定的合同”為宜：（1）在受讓人代為滌除或出賣人主動滌除抵押權(quán)負擔的，轉(zhuǎn)讓合同有效；（2）受讓人或出賣人不能滌除抵押權(quán)負擔，轉(zhuǎn)讓合同無效；（3）無論受讓人或出賣人是否滌除抵押權(quán)負擔，抵押權(quán)合同因為已辦登記，皆為有效；（4）在抵押權(quán)未辦登記情況下，后成立的轉(zhuǎn)讓合同辦理了過戶登記的，抵押人的債權(quán)不能對抗善意買受人的物權(quán)。

此外，筆者注意到，《民法通則》司法解釋第115條“抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效”與《擔保法》第49條如出一轍，但《民法通則》司法解釋第115條在2008年12月18日已被最高人民法院《關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》（實施日期：2008年12月24日）廢止，原因就是“與物權(quán)法有關(guān)規(guī)定沖突”。而《物權(quán)法》第191條的相關(guān)規(guī)定又是與《擔保法》司法解釋第67條要旨相通，故《擔保法》第49條亦無有效存續(xù)理由，修訂或廢止勢在必行、當在必行。

（二）出賣人轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)告知了受讓人，或法院認定受讓人明知或應知受讓房產(chǎn)的所有權(quán)負擔，買受人能否單以“抵押人未通知抵押權(quán)人”為由主張合同無效？尚存爭議。實踐中，關(guān)于抵押人的通知義務是必要的，但未經(jīng)通知，是否必然導致轉(zhuǎn)讓合同無效，《擔保法》第49條“抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”貫徹“缺一不可”的原則，然此原則與《物權(quán)法》第191條“抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外”規(guī)定相沖突?！稉７ā返?/span>49條依然有效，但邏輯不嚴謹。司法實踐中為緩解此一矛盾，通過對“通知”的形式及時間點要求予以解釋，達到平衡的目的：（1）可以口頭形式通知。案見上海一中院〔2004〕滬一中民二（民）終字第51號“某投資公司與某糖業(yè)公司房屋買賣合同糾紛案”。（2）可以隨時通知，至遲在轉(zhuǎn)讓合同簽訂之前，故買受人在簽訂預約合同之后而未簽訂本約合同之前，以出賣人轉(zhuǎn)讓已抵押房產(chǎn)未通知抵押權(quán)人為由反悔，可能構(gòu)成違約。案見廣東佛山中院〔2004〕佛中法民五終字第14號“林某與某建筑公司房屋買賣合同糾紛案”。

（三）如轉(zhuǎn)讓抵押房產(chǎn)且未通知抵押權(quán)人，買受人起訴主張的是合同無效，但裁判者認為是合同有效，買受人只能在法官釋明的情況下，根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定以欺詐主張撤銷權(quán)。如買受人堅持合同無效的訴訟請求，則可能導致訴訟請求被全部駁回的風險。

（四）二手房買賣合同雖約定了標的房屋設(shè)定抵押則為欺詐，出賣人應雙倍返還定金，但該約定在房屋買賣合同因轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人被認定無效時，作為從合同的定金合同條款，亦自始無效，不產(chǎn)生雙倍返還的法律效果。案如云南昆明中院〔2009〕昆民一終字第19號“陳某與楊某房屋買賣合同糾紛”。

（五）故意隱瞞所售商品房已抵押事實，導致與買受人所簽售房合同解除或被撤銷的，買受人可以請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

（六）以滌除標的房屋上設(shè)定的抵押為付款條件的買賣合同，收款對象為抵押權(quán)人，而在合同簽訂后，未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記前，該房被第三人作為訴訟保全對象，這樣就不僅存在合同履行上的障礙，而且很可能喪失對案涉房屋的所有權(quán)，在主張債權(quán)時，只能針對出賣人，而無法向已收款的原抵押權(quán)人索賠。給出去的是現(xiàn)錢，買賣落空還不能向收錢的人追回。故，買賣抵押房之前，需先核實房屋除抵押權(quán)之外是否存在其他財產(chǎn)所有權(quán)糾紛，預先了解實際辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)存在的障礙，一旦簽約，及時辦理過戶登記手續(xù)，如簽約后不能及時辦理，則依據(jù)《物權(quán)法》新規(guī)定，申請預告登記，同樣能產(chǎn)生不動產(chǎn)變動的公示效果。

（七）被執(zhí)行人將其名下需辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已支付部分或全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。故對買受人而言，為避免此種情形下的爭端，簽訂購房合同后，應及時辦理交付，取得實際占有的效果，并及時過戶手續(xù)，或辦理預告登記。

   （八）適用《民法通則》第113條，以不享有所有權(quán)的抵押行為被認定無效，海南?？谥性骸?/span>2002〕海中法民終字第209號“某銀行與吳某房屋買賣合同糾紛案”并非此類案件的典型，只能是購房人的美好愿望。按照《物權(quán)法》規(guī)定的原則，不動產(chǎn)的公示公信原則，能夠保護第三人取得的抵押權(quán)，即買受人在先取得的所有權(quán)不具有對抗善意第三人的效力。

〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同糾紛疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年4月）〕

9、轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓登記在其個人名下的共有物不符合對共有物處分約定的，原則上應當認定該轉(zhuǎn)讓行為有效。受讓人雖然知道轉(zhuǎn)讓標的物為共有，但其有理由相信轉(zhuǎn)讓人的處分是共有人共同意思表示的，可以認定轉(zhuǎn)讓行為有效。

另一種意見：轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓登記在其個人名下的共有物不符合對共有物處分約定的，按照物權(quán)法第一百零六條有關(guān)善意取得的規(guī)定處理。

【陳枝輝律師解評】夫妻共同共有及其他法定共有房屋僅登記在其中部分共有人名下，未經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或全體共同共有人同意的登記人，或者，依法律規(guī)定或合同約定非屬實際權(quán)利人的登記人，擅自以自己名義處分房屋的，除非受讓人受讓該房屋時系善意且支付了合理的價格并辦理了轉(zhuǎn)移登記，否則不發(fā)生買受人善意取得的法律效果。

夫妻一方作為無權(quán)處分人在售房合同失效的情況下，理論上及實踐中存在這樣的爭議：產(chǎn)生的是締約過失責任還是違約責任？合同無效時定金返還或者是違約雙倍賠償？因違約責任產(chǎn)生的夫妻一方返還、賠償責任是否作為夫妻共同債務？實踐中均存在不同的判例。

司法實踐中，與登記的產(chǎn)權(quán)人簽訂房屋買賣合同，有必要留意是否為夫妻共同財產(chǎn)的性質(zhì)，是否存在其他權(quán)屬爭議；與非登記的產(chǎn)權(quán)人簽訂房屋買賣合同，必須考察房屋的共有及授權(quán)情況，以避免合同效力之爭。交易時僅看房產(chǎn)證且實地看房，而未去相關(guān)部門查驗房屋資料，尤其在權(quán)屬有爭議，賣方急于脫手的情況下，此交易可能會被法院認定買受人“在查明房屋共有權(quán)利人問題上，主觀心理持放任狀態(tài)，不構(gòu)成善意第三人”。實踐中的“相關(guān)部門”，不僅指房管部門，在交易標的為買賣按揭房屋情形，為避免可能產(chǎn)生的法律風險，建議買受人到貸款銀行查詢貸款合同載明的共有權(quán)人。為避免共有房屋無權(quán)處分情形發(fā)生，還應注意：（一）就產(chǎn)權(quán)人已過世的作為遺產(chǎn)的房屋設(shè)定買賣，買受人應當對產(chǎn)權(quán)人法定繼承人及簽約人的受權(quán)情況作必要了解，同時有中間人或見證人，對所有授權(quán)委托情況要進行核驗，并保留相關(guān)查驗記錄，保留付款憑證做到有據(jù)可查，以避免在無權(quán)處分情形時被認定存在重大過失而不構(gòu)成表見代理，以致影響買賣合同效力。（二）房產(chǎn)共有人之一雖因故暫時意志不清，但在未被認定為無民事行為能力或限制民事行為能力人之前，其近親屬作為代表出售共有房屋，買受人仍存在合同無效導致購房目的落空的風險。案見遼寧沈陽中院〔2005〕沈民（2）房終字第450號“賈某與劉某等房屋買賣合同糾紛”。

〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同糾紛疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年4月）〕

10、被拆遷人依法享有的拆遷安置補償權(quán)利具有物權(quán)屬性，在產(chǎn)生權(quán)利沖突時，優(yōu)先于其他權(quán)利。

【陳枝輝律師解評】最高人民法院《關(guān)于審理商品方買賣合同糾紛案件司法解釋》第7條：“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的，應予支持?！弊鳛閺V義上的互易合同之一種，拆遷安置補償合同不同于商品房買賣合同，司法解釋賦予被拆遷人享有的債權(quán)具有對抗第三人的效力，亦即具有法定的優(yōu)先權(quán)。意味著拆遷人將《房屋拆遷補償安置協(xié)議》的補償安置房屋再行轉(zhuǎn)讓構(gòu)成侵權(quán)，即使第三人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，被拆遷人也可以基于該種物權(quán)化的特種債權(quán)的優(yōu)先效力，撤銷登記，優(yōu)先取得拆遷補償安置房屋。

需要說明的是，2011年1月21日國務院實施《國有土地上房屋征收與補償條例》后，“被拆遷人”提法明顯不妥。

11、在處理業(yè)主專有權(quán)、共有權(quán)以及業(yè)主撤銷權(quán)等糾紛時，應堅持保護業(yè)主個體權(quán)利與維護業(yè)主共同利益并重的原則，既要避免因業(yè)主個體權(quán)利絕對化而損害共同利益，也要防止以維護業(yè)主共同利益為名損害業(yè)主合法權(quán)利，要在依法保護業(yè)主合法權(quán)益的基礎(chǔ)上促進業(yè)主共同關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

【陳枝輝律師解評】《物權(quán)法》規(guī)定業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，包括對專有部分的所有權(quán)、對建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分享有共有權(quán)、對共有部分享有共同管理的權(quán)利。從權(quán)利內(nèi)容及性質(zhì)上看，三種權(quán)利構(gòu)成一個不可分離的有機整體，必然要求權(quán)利行使之間相生相克，不可絕對化。

12、在審理礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件時，應按照礦產(chǎn)資源法等相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，確認合同的法律效力。轉(zhuǎn)讓合同符合礦產(chǎn)資源法等相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，但未經(jīng)審批管理機關(guān)批準的，應認定轉(zhuǎn)讓合同未生效。

【陳枝輝律師解評】注意是“未生效”，而非絕對無效。意味著：（1）辦理審批手續(xù)是合同義務；（2）法庭辯論終結(jié)前，已經(jīng)審批的，應認定合同有效；（3）未經(jīng)審批導致合同不生效，一方可能需要承擔違約責任。

13、在界定征地補償費用分配等糾紛中涉及集體成員資格時，要在現(xiàn)行法律規(guī)定框架內(nèi)，綜合考慮當事人生產(chǎn)、生活狀況、戶口登記狀況、農(nóng)村土地對農(nóng)民的基本生活保障功能等因素予以認定，并以其是否獲得其他替代性基本生活保障為實質(zhì)性要件，慎重、從嚴認定集體成員資格的喪失，最大限度地保護農(nóng)民特別是婦女、兒童以及農(nóng)民工等群體的合法權(quán)益。

【陳枝輝律師解評】一種典型的“和諧”式的概括和表達。貌似考慮因素多，非常周到，落實到審判實踐，不過為有些裁判者上下其手提供更豐富的說辭。

實踐中，“外嫁女”、“空掛戶”及入贅女婿、上學子女、服役士兵等是否享有征地補償費用案例普遍。部分高院司法性文件亦較早關(guān)注，如重慶高院《關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導意見》（2007年11月22日）第45條、安徽高院《關(guān)于處理農(nóng)村土地糾紛案件的指導意見》（2004年12月27日）第2條、遼寧沈陽中院《關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干問題的處理意見（之一）》（2004年3月27日）第2條、江西高院2004年《全省民事審判工作座談會紀要》第8條—第10條。

更豐富的裁判規(guī)則存在于司法實踐之中?！度嗣穹ㄔ喊咐x》2005年第1輯《周秋婷訴內(nèi)林村委會和內(nèi)林村官倉村民小組拒絕發(fā)放勞力安置費案》（李加勝），福建廈門中院（2003）廈民終字第568號“周某訴某村委會等土地補償款糾紛案”，就村民資格的認定，確立的裁判規(guī)則：原則上應以“具有本村戶口的集體經(jīng)濟組織的成員”為判斷標準，在以戶籍登記為前提條件的基礎(chǔ)上考慮該村民與村集體經(jīng)濟組織是否建立土地承包關(guān)系，或該村民的生活基礎(chǔ)是否在該村、是否承擔了該村相應的村民義務等?！度嗣穹ㄔ喊咐x》2008年第3輯《蘆利霞訴新鄉(xiāng)市開發(fā)區(qū)東楊村村民委員會土地補償款糾紛案》（張西、孫峰、王文信）一文提及的河南新鄉(xiāng)中院（2008）新中民一終字第545號“蘆某訴某村委會土地補償款分配案””，一審以蘆某雖有該村戶籍，但其未在該村居住，且出具保證其及兒子戶口為空頭戶口，視為自愿放棄權(quán)利，故蘆某無權(quán)再要求參加分配，判決駁回其訴訟請求；二審改判分配4萬余元。該案的裁判思路為：土地補償費是因國家征用土地而對土地所有人和使用人的損失給予的補償，在土地補償安置方案確定時具有該集體經(jīng)濟組織成員資格的人，應當享有分配該筆土地補償款的權(quán)利。具有集體經(jīng)濟組織成員資格的村民享有獲得征地補償收益的權(quán)利，村委會不得以村民會議民主表決為由剝奪其成員的正當、合法權(quán)益，該資格和權(quán)利亦不因出具放棄保證而取消。

  《中國審判案例要覽》（2007年民事審判案例卷）《王義華訴宣漢縣東鄉(xiāng)鎮(zhèn)永安村第三農(nóng)業(yè)合作社土地承包經(jīng)營權(quán)、土地補償費分配案》（余靜），即四川宣漢法院（2006）宣法民初字第372號判決，確立的裁判思路為：凡在集體經(jīng)濟組織所在地長期居住生產(chǎn)、生活，并依法登記了常住戶口，履行了作為村民的相關(guān)權(quán)利和義務的人，應認定具有該集體經(jīng)濟組織成員資格；父母一方具有本集體經(jīng)濟組織成員資格并依法登記本集體經(jīng)濟組織所在地常住戶口的出生人員，自其出生時起具有本集體經(jīng)濟組織成員資格?！对⒏坏仍V宜賓市翠屏區(qū)象鼻鎮(zhèn)大麥村第六村民組土地補償費案》（伍崇輝、葉薇）即四川宜賓市翠屏區(qū)法院（2005）翠屏民初字第1456號判決，表述為：依《農(nóng)村土地承包法》第13條，承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地。征地補償方案確定時已經(jīng)具有本集體經(jīng)濟組織成員資格的人，有權(quán)請求支付相應份額。曾某、劉某系村小組合法村民，在征地補償方案確定時具有村小組成員的資格，應享受與同村村民相同的權(quán)利土地補償費、安置補償費。

14、已經(jīng)合法占有轉(zhuǎn)讓標的物的受讓人請求轉(zhuǎn)讓人辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移登記，登記權(quán)利人請求無權(quán)占有人返還不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，當事人請求確認物權(quán)的歸屬或內(nèi)容，以及權(quán)利人請求排除妨害、消除危險，對方當事人以超過訴訟時效抗辯的，不予支持。

 【陳枝輝律師解評】物權(quán)請求權(quán)不受訴訟時效約束。實踐中，常見的購房人請求開發(fā)商履行交房和辦證義務，通常被認為屬于行使物上請求權(quán)，不適用訴訟時效。但開發(fā)商逾期交房和逾期辦理產(chǎn)權(quán)證的違約金，屬于具有給付性質(zhì)的債權(quán)，應適用訴訟時效。對于超過2年訴訟時效的逾期交房或辦證產(chǎn)生的違約金，考慮到開發(fā)商未予交房和辦證違約狀態(tài)的持續(xù)，司法實踐中存在對購房人違約金請求權(quán)從起訴之日往前推2年，其他因過時效不予保護的做法。

〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同糾紛疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年4月）〕

三、關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件

15、在農(nóng)村集體所有土地上建造房屋并向社會公開銷售，應當依據(jù)合同法第五十二條和土地管理法第四十三條規(guī)定，認定該買賣合同無效。

將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經(jīng)濟組織成員以外的人的合同，不具有法律效力；出售給本集體經(jīng)濟組織成員的，應當符合法律、行政法規(guī)和國家政策關(guān)于宅基地分配、使用條件的規(guī)定。

在確定合同無效后的損失承擔時，應綜合考慮當事人的過錯，避免處理結(jié)果導致當事人利益的失衡。

【陳枝輝律師解評】針對小產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)村房買賣合同效力的重申。

農(nóng)村私房買賣原則無效。農(nóng)村住房轉(zhuǎn)讓時，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，故農(nóng)村私房買賣合同涉及到農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓。依照《土地管理法》和有關(guān)政策的規(guī)定，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的主體僅限于本集體經(jīng)濟組織成員，向本集體經(jīng)濟組織以外的農(nóng)村居民轉(zhuǎn)讓農(nóng)村住房和宅基地的，因違反了集體經(jīng)濟組織的成員權(quán)屬性，應當認定無效。司法實踐中，如果農(nóng)村宅基地房屋買賣合同的時間較早，且房款已付清，房屋已實際交付，且經(jīng)有關(guān)政府部門審核同意，從保護交易安全角度出發(fā)，農(nóng)村房屋買賣的買受人即使是非同一集體經(jīng)濟組織的村民，或者是城鎮(zhèn)居民，亦不作無效處理。

關(guān)于農(nóng)村房屋買賣前景，筆者認為，作為社會主義國家，我國就農(nóng)村房屋買賣是否自由放開，在過去及未來可預見的時期，無論是理論，還是司法實踐中，禁止買賣都會是一項長期的原則性規(guī)則。農(nóng)村房屋是農(nóng)民賴以生存的最后屏障，作為農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村的穩(wěn)定對中國來說又具有十分重要的意義。千年封建社會，耕種土地的農(nóng)民地位低下、食不果腹，都與土地所有權(quán)性質(zhì)有密切關(guān)系。即使在經(jīng)濟社會發(fā)展的當下，農(nóng)民的群體特征，仍然在物質(zhì)尤其生計保障方面處于弱勢，而且各農(nóng)村地區(qū)，以及同一地區(qū)不同農(nóng)戶間都存在發(fā)展水平及生活條件的差異。故，農(nóng)村房屋禁止自由流轉(zhuǎn)是符合我國國情的一項司法實踐原則。

地方法規(guī)或規(guī)章很早就在農(nóng)村房屋抵押貸款制定過規(guī)范性文件，因抵押權(quán)的實現(xiàn)必然以集體土地上的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移為條件，故實質(zhì)效果等同于房屋買賣，在政策、法律未做修改前，這樣的“破冰”之舉適法性值得考量。

2007年實施的《物權(quán)法》就一定范圍的農(nóng)村房屋買賣合法性予以明確，但亦只是對過去政策、法律法規(guī)的重申或延續(xù)，即本集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部有條件的相互轉(zhuǎn)讓，并未就農(nóng)村房屋向本集體經(jīng)濟組織外的成員或機構(gòu)抵押和出售予以解禁。

既然是作為一項原則性規(guī)定，不排除司法實踐中，因買賣時間長、交易過戶后雙方履行并無異議，交易時不存在其他違法行為，而認定有效的例外。這樣的有效判定不僅能反映裁判者對公平、誠信的內(nèi)心確信，而且符合立法保障社會秩序和良好風俗的目標，并為一般社會大眾的價值觀所包容。但也依然是作為例外的特別個案存在，而以一般原則存在的農(nóng)村房屋買賣無效的規(guī)則，始終沒有變化，在可預見的將來，也不會輕易消解。

法律、法規(guī)、政策相關(guān)規(guī)定鱗次櫛比，地方司法性文件表述植根于實踐，往往規(guī)制更為周全，最具代表性的當數(shù)北京高院《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》（2004年12月15日 京高法發(fā)〔2004〕391號），次之如：山東青島中院《關(guān)于審理農(nóng)村宅基地房屋買賣糾紛案件相關(guān)問題的意見》（2006年11月16日青中法〔2006〕232號）、湖南高院《關(guān)于房屋買賣、租賃糾紛案件適用法律問題的指導意見（試行）》（2008年1月21日）、山東高院《關(guān)于印發(fā)〈全省民事審判工作座談會紀要〉的通知》（2008年12月23日）、遼寧高院《全省法院民事審判工作座談會紀要》（2009年5月14日 遼高法〔2009〕120號）、山東臨沂中院《關(guān)于印發(fā)〈臨沂市中級人民法院關(guān)于審理民事案件的若干指導意見（試行）〉的通知》（2011年3月29日 臨中法〔2011〕55號）、山東高院《關(guān)于印發(fā)〈全省民事審判工作座談會紀要〉的通知》（2005年11月23日 魯高法〔2005〕201號）、遼寧沈陽中院《關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干問題的處理意見（之二）》（2004年12月2日 沈中法〔2004〕31號）、江蘇高院《房屋買賣合同糾紛案件疑難問題法律適用研討會綜述》（2004年11月27日）、上海高院《關(guān)于審理農(nóng)村宅基地房屋買賣糾紛案件的原則意見》（2004年）、廣東高院《關(guān)于審理農(nóng)村集體土地出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)糾紛案件若干問題的指導意見》（2001年10月30日 粵高法發(fā)〔2001〕42號）等。

〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同糾紛疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年4月）〕

16、數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護順位。確定買賣合同成立時間，應綜合考慮合同再主管機關(guān)備案的時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據(jù)證明的合同簽訂時間等。

預告登記期間內(nèi)，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，房屋所有權(quán)人所為的處分行為，不得對抗預告登記權(quán)利人。

【陳枝輝律師解評】一房二賣問題，該條欲一攬子解決包括二手房、商品房一房二賣情形出現(xiàn)時的規(guī)則，詳細解讀為：出賣人就同一房屋分別簽訂數(shù)份買賣合同，在合同均為有效的前提下，買受人均要求繼續(xù)履行合同的，原則上應按照以下順序確定履行合同的買受人：（1）已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的；（2）均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已經(jīng)實際合法占有房屋的；（3）均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，又未合法占有房屋，應綜合考慮各買受人實際付款數(shù)額的多少及先后、是否辦理了網(wǎng)簽、合同成立的先后等因素，公平合理的予以確定。買受人中之一人起訴要求出賣人繼續(xù)履行買賣合同，出賣人以房屋已轉(zhuǎn)讓給他人為由提出抗辯的，法院可以根據(jù)案件具體情況決定是否追加其他買受人作為第三人參加訴訟；其他買受人另行提起訴訟要求繼續(xù)履行合同的，應當依據(jù)前款原則協(xié)調(diào)處理。商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣或未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以按照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條的規(guī)定請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

關(guān)于二手房一房二賣，地方司法性文件可參見：山東臨沂中院《關(guān)于印發(fā)〈臨沂市中級人民法院關(guān)于審理民事案件的若干指導意見（試行）〉的通知》（2011年3月29日 臨中法〔2011〕55號）第5條、北京高院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》（2010年12月22日　京高法發(fā)〔2010〕458號）第13條、浙江高院《關(guān)于審理涉及房地產(chǎn)登記民事案件若干問題的意見（試行）》（2010年4月16日 浙法民一〔2009〕3號）第11條、廣東深圳中院《關(guān)于審理二手房買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（初稿）》（2009年7月）第4條、廣東深圳中院《關(guān)于審理商品房買賣糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》〔2009〕、內(nèi)蒙古包頭中院《關(guān)于印發(fā)關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋買賣糾紛案件相關(guān)問題的處理意見》（2008年8月5日）第1條、湖南高院《關(guān)于房屋買賣、租賃糾紛案件適用法律問題的指導意見（試行）》（2008年1月21日）第4條、湖南高院《關(guān)于房屋買賣、租賃糾紛案件適用法律問題的指導意見（試行）》（2008年1月21日）第4條、遼寧沈陽中院《關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干問題的處理意見（之二）》（2004年12月2日 沈中法〔2004〕31號）第14條、江蘇高院《房屋買賣合同糾紛案件疑難問題法律適用研討會綜述》（2004年11月27日）第2條。

關(guān)于商品房一房二賣，地方司法性文件可參見：浙江溫州中院民四庭《審理商品房買賣合同糾紛案件疑難問題參考意見》（2010年4月30日）第8條—第11條，浙江高院《關(guān)于審理涉及房地產(chǎn)登記民事案件若干問題的意見（試行）》（2010年4月16日 浙法民一〔2009〕3號）第8條、第11條，山東濰坊中院《民事審判工作會議紀要》（2008年）第5條，重慶高院《關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導意見》（2007年11月22日）第38條，山東高院《關(guān)于印發(fā)〈全省民事審判工作座談會紀要〉的通知》（2005年11月23日 魯高法〔2005〕201號）第5條。

〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同糾紛疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年4月）〕

17、當事人以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時未達到城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款第（二）項規(guī)定的條件為由，請求認定轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。

【陳枝輝律師解評】《房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款第（二）項：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。”

《物權(quán)法》第9條、第15條將物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果加以區(qū)分，即合同是否有效，不受是否登記或交付影響，也不受能否登記或者交付的影響。辦理土地使用權(quán)過戶登記屬于合同的履行，在受讓方按約情況下，轉(zhuǎn)讓方以開發(fā)投資總額不到25%，反而認定合同無效，有悖誠信原則?！斗康禺a(chǎn)管理法》第39條立法本意非為鼓勵違約。最高院自2004年來即通過終審案例對該問題進行過回答，如最高院（2004）民一終字第46號“某電器公司與某開發(fā)公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”、（2006）民一終字第26號“某置業(yè)公司與某公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”、（2006）民一終字第57號“某房地產(chǎn)開發(fā)公司與某旅游開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”、（2007）民一終字第30號“某房地產(chǎn)開發(fā)公司與某投資公司合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案”。

從上述案例看，最高院民一庭對此問題的意見是明確的、一致的。

18、當事人以國有土地使用權(quán)或資金出資進行合作開發(fā)，并以一方名義進行開發(fā)建設(shè)的，因合作項目產(chǎn)生的債權(quán)債務，按照物權(quán)法第一百零二條的規(guī)定處理。

另一種意見：當事人以國有土地使用權(quán)或資金出資進行合作開發(fā)，并以一方名義進行開發(fā)建設(shè)的，因合作項目產(chǎn)生的債權(quán)債務，應當嚴格遵循合同相對性原則處理。

【陳枝輝律師解評】聯(lián)建各方之間對聯(lián)建合作成果的分配約定不能對抗合作關(guān)系之外的已履行了全部義務的善意第三人。

19、對房屋買賣合同明確約定以按揭貸款方式付款，且買受人能夠舉證證明其確因首付款比例提高、貸款利率提高或不能辦理按揭貸款等因素，導致無履約能力的，其以不可歸責于雙方當事人的事由為由請求解除合同，并要求出賣人返還收受的購房款或者定金的，可以支持。

對合同未明確約定以按揭貸款方式付款的，買受人以信貸政策變化為由請求解除買賣合同的，原則上不予支持；但買受人舉證證明訂立合同時出賣人明知且接受其實際將以按揭方式付款的，人民法院應依據(jù)相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定，審查其解除合同的理由是否成立。

【陳枝輝律師解評】商品房購房合同履行中情勢變更認定問題。

關(guān)于情勢變更司法原則的淵源，在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋 （二）》（2009年5月13日 法釋〔2009〕5號）第26條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

司法實踐中，一般認為：限購、限貸、禁購等樓市調(diào)控政策導致當事人簽訂的房屋買賣合同履行受阻的，不屬于商業(yè)風險或不可抗力，是否屬于“情勢變更”或“不可歸責于當事人雙方的事由”的情形，應結(jié)合購房合同簽訂與調(diào)控政策出臺的時間先后，及調(diào)控政策對購房合同履行受阻產(chǎn)生的實質(zhì)影響來確定違約責任承擔。購房合同對違約情形有明確約定的，應依照約定處理。樓市調(diào)控政策造成房屋買賣合同履行受阻，購房人是否享有解除合同的正當理由，實踐中對“直接影響合同履行”的嚴格甄斷，仍需遵守《合同法》“鼓勵交易”的基本原則。

地方司法性文件對此問題表述完整而深入的，當數(shù)浙江高院民一庭《關(guān)于審理受房地產(chǎn)市場調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）》（2011年4月22日）。

〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同糾紛疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年4月）〕

20、房屋買受人在合同簽訂后由于相應住房限購政策的實施而無法辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，買受人以不可歸責于雙方當事人的原因?qū)е潞贤康臒o法實現(xiàn)為由，請求解除合同，返還所支付的購房款和定金的，可以支持。當事人并主張賠償損失的，原則上不予支持。

【陳枝輝律師解評】解評如上。既非可歸責于雙方，合同解除后雙方回復原來的利益狀態(tài)，除非存在畸形利益狀態(tài)，方存在調(diào)整的必要。

21、人民法院對因國家宏觀調(diào)控政策調(diào)整導致雙方當事人解除房屋買賣合同后的損失，應適當區(qū)分基本住房、改善性住房和投資性住房予以公平處理，依法保護普通民眾特別是弱勢群體和低收入階層的利益。對購買基本住房或改善性住房的，出賣人在解除合同后請求買受人賠償損失的的，原則上不予支持；對購買投資性住房的，出賣人在合同解除后請求買受人承擔相應補償責任的，人民法院應當依據(jù)公平原則進行處理，合同約定定金的．補償數(shù)額原則上以定金數(shù)額為限，沒有約定定金的，原則上不超過合同標的額的10%；對購買投資性住房的，應依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定處理。

【陳枝輝律師解評】利益填補原則考慮購房目的。剛需，還是改善、投資，目的不同，收益不同。

22、對因國家宏觀調(diào)控政策變化引發(fā)的居間報酬糾紛應加以重視。房屋買賣雙方確因中介機構(gòu)的居間行為訂立合同的，除合同另有約定外，一方當事人以宏觀調(diào)控政策調(diào)整無法繼續(xù)履行合同為由，請求解除居間合同并要求返還已支付的居間報酬的，原則上不予支持。但約定的居間報酬確實過高，當事人請求適當酌減的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，根據(jù)公平原則處理。

對于中介機構(gòu)故意隱瞞真實情況、違規(guī)操作，惡意促成買賣雙方交易，導致房屋買賣合同無法履行，嚴重損害委托人利益的，中介機構(gòu)請求委托人支付居間報酬的，不予支持；委托人請求中介機構(gòu)賠償損失的，應當根據(jù)當事人的過錯程度處理。

 【陳枝輝律師解評】認定中介違規(guī)操作在實踐中有難度。認定“居間報酬確實過高”主觀性太強。實踐中，合同解除，中介能退居間費的案例鳳毛麟角。

筆者為此總結(jié)相關(guān)與中介機構(gòu)打交道的相關(guān)法律風險提示如下：

（一）通過中介進行二手房屋交易的，即便房屋最終未成交，交易一方或雙方依照合同仍可能需要支付約定的中介服務費用。案見北京二中院〔2011〕二中民終字第16243號“項某與某中介公司居間合同糾紛上訴案”。但同樣的案情，即使在買受人簽署傭金確認書，在交易未成就的情況下，法院可能會從“等價有償”的民事活動基本原則出發(fā)，酌定中介機構(gòu)應收取的勞動報酬。案見上海一中院〔2011〕滬一中民二（民）終字第1950號“黃某與某房產(chǎn)中介居間合同糾紛上訴案”。（二）約定以過戶作為居間費用支付條件的，在過戶手續(xù)已辦理情況下，交易一方或雙方主張以房產(chǎn)中介工作人員辦理過戶過程中的行為瑕疵要求退還中介費的，法院不會支持。案見北京二中院〔2011〕二中民終字第17447號“王某與某房產(chǎn)中介公司居間合同糾紛上訴案”。（三）二手房交易因買受人一方不符合貸款條款而未成就，后以房產(chǎn)中介工作人員承諾“能貸款，能代為出具有單位、有收入的證明”為由，拒付居間服務費的，如無無充分有效的證據(jù)證明，法院不會支持。案見北京二中院〔2011〕二中民終字第15492號“王某與某房產(chǎn)中介居間合同糾紛上訴案”。（四）就未取得權(quán)屬證書的房屋進行交易并不必然導致合同無效，買受人以之作為房產(chǎn)中介“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況損害委托人利益”而拒付中介費的，可能不會被法院支持。案見北京二中院〔2011〕二中民終字第12113號“某房產(chǎn)中介與孫某居間合同糾紛上訴案”。（五）房產(chǎn)中介收取委托人“購房定金”后，不能就該房屋交易達成居間促成的，可能承擔向委托人雙倍返還定金的責任。案見北京房山區(qū)法院〔2009〕房民初字第4493號“隗某訴某房產(chǎn)中介居間合同糾紛案”。故，對存在中介方的二手房買賣，定金交納應有明確的接收主體，同時須有相對方或義務方明確承諾遵守定金罰則，且承諾對象直接針對的是定金交付者。實踐中，中介以“代管定金”形式進行居間中保的交易形式，作為一種促成交易的安排，法院在審判中通常會予以尊重和確認。案見北京一中院〔2007〕一中民終字第1618號“田某訴楊某房屋買賣合同糾紛案”。（六）一方利用對售房政策的了解，比如是否交納營業(yè)稅問題上故意做出虛假意思表示，導致另一方有理由相信，從而影響簽訂房屋買賣合同時價款確定，會被認定存在重大誤解和顯失公平，導致合同被撤銷。案見遼寧沈陽中院〔2007〕沈中民（2）房終字第101號“趙某與那某房屋買賣合同糾紛案”。（七）中介參與的三方協(xié)議，如因附加于中介方的義務未履行，實踐中如中介方承諾墊資代賣方還清貸款從銀行取出抵押房產(chǎn)本，最終又未踐諾，導致買方或賣方違約，有可能會被法院認定中介方責任屬第三方責任，買方或賣方應單獨向?qū)Ψ较瘸袚`約責任。案見云南昆明中院〔2008〕昆民一終字第266號“羅某等與張某等房屋買賣合同糾紛案”。

〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同糾紛疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年4月）〕

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附余文：

四、關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件

23、招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標結(jié)果的約定，應當認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

建設(shè)工程開工后，發(fā)包方與承包方因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因，通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

24、對按照“最低價中標”等違規(guī)招標形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據(jù)招標投標法第四十一條第（二）項的規(guī)定認定無效。

對建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標準的約定內(nèi)容，應認定為無效。該約定被認定為無效后，依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關(guān)規(guī)定處理。

25、當事人以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論，主張變更有效的建設(shè)工程施工合同約定的工程價款數(shù)額的，不予支持。

26、非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響；承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算；建設(shè)工程合同未約定竣工日期，或者由于發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。

27、當事人以《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（二）、（三）項規(guī)定的竣工日期作為承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)期間起算點的，不予支持。

28、人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

29、因違法分包、轉(zhuǎn)包等導致建設(shè)工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

30、在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，應當準許并鼓勵合同當事人就與訴爭焦點密切相關(guān)的工程管理、質(zhì)量標準、工程技術(shù)、計價方法和計價標準等專業(yè)性問題，聘請專家證人參加庭審、邀請鑒定人出庭接受質(zhì)詢或者出具專業(yè)性書面意見。

 五、關(guān)于民間借貸糾紛案件

31、對于民間借貸糾紛案件的全部證據(jù)，應從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。

出借人應對存在借貸關(guān)系、借貸內(nèi)容以及已將款項交付給借款人等事實承擔舉證責任；借款人應承擔已經(jīng)歸還借款的舉證責任。對于形式要件有瑕疵的“欠條”或“收條”等，應結(jié)合其他證據(jù)認定是否存在借貸關(guān)系。對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)借貸金額大小、交付憑證、支付能力、交易習慣、當事人關(guān)系以及當事人陳述的交付經(jīng)過等因素，綜合判斷是否存在借貸關(guān)系。

32、原則上應將民間借貸借據(jù)上記載的借款金額認定為本金。當事人約定利息預先在本金中扣除的，應當按照實際出借金額認定本金。

當事人既約定利息又約定違約金的，最終收取利息的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分不予保護。

33、當事人僅約定了借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息的，應予支持。當事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率，請求自逾期還款之日或者主張權(quán)利之日起的利息的，應予支持。

 六、關(guān)于侵權(quán)責任糾紛案件

34、賠償權(quán)利人根據(jù)侵權(quán)責任法第十三條規(guī)定僅起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應當允許，但其他共同侵權(quán)人不參加訴訟不能查明案件事實的，人民法院可以將其他共同侵權(quán)人追加為第三人；被起訴的部分共同侵權(quán)人請求人民法院將其他共同侵權(quán)人追加為被告的，應當追加；賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的賠償份額不承擔責任。

35、侵權(quán)行為造成流浪乞討等身份不明人死亡，無賠償權(quán)利人或者賠償權(quán)利人不明，有關(guān)機關(guān)或者單位提起民事訴訟主張死亡賠償金的，不予受理，已經(jīng)受理的，應駁回起訴。

36、人民法院適用侵權(quán)責任法審理民事糾紛案件時，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應當依據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責任法>若干問題的通知》第四條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金，被扶養(yǎng)人生活費在判決判列中不再列出。

37、審理人身損害賠償案件時，應根據(jù)案件的實際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地、主要收入來源等因素，確定適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人均消費性支出）或者農(nóng)村居民人均純收入（人均年生活消費支出）的標準計算受害人的殘疾賠償金或死亡賠償金。

受害人是農(nóng)村居民但經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的，應適用城鎮(zhèn)居民標準，其被扶養(yǎng)人經(jīng)常居住地也在城鎮(zhèn)的，被扶養(yǎng)人生活費也采用城鎮(zhèn)居民標準計算。

38、被侵權(quán)人依據(jù)侵權(quán)責任法第二十一條規(guī)定，請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任，侵權(quán)人以無過錯抗辯的，不予支持。

39、被侵權(quán)人依據(jù)侵權(quán)責任法第四十三條規(guī)定，將產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者作為共同被告起訴的，人民法院應向被侵權(quán)人釋明其只能選擇生產(chǎn)者或者銷售者一方請求承擔責任；被侵權(quán)人經(jīng)釋明后不選擇的，人民法院應根據(jù)案件事實、被侵權(quán)人的保護力度、最終責任人等因素作出判決。

被侵權(quán)人依照侵權(quán)責任法第五十九條、第六十八條、、第八十三條規(guī)定起訴的，參照上述原則處理。

另一種意見：被侵權(quán)人依據(jù)侵權(quán)責任法第四十三條規(guī)定，將產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者作為共同被告起訴的，應當判決共同被告對被侵權(quán)人承擔責任；共同被告中的一方有證據(jù)證明其不應承擔責任的，應在同一判決中明確其對其他被告的追償權(quán)。

被侵權(quán)人依照侵權(quán)責任法第五十九條、第六十八條、第八十三條規(guī)定起訴的，參照上述原則處理。

40、機動車交通事故責任糾紛案件中，應將承保機動車第三者責任強制保險的保險公司列為第三人。人民法院在侵權(quán)責任已經(jīng)確定的基礎(chǔ)上，應直接判令保險公司在責任強制保險限額范圍內(nèi)向賠償權(quán)利人給付保險金。

 根據(jù)當事人的請求，人民法院可以將承保商業(yè)第三者責任險的保險公司列為第三人，并在認定侵權(quán)責任的基礎(chǔ)上，根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定及保險合同約定，直接判令保險公司向賠償權(quán)利人給付保險金。

41、機動車交通事故責任糾紛案件由侵權(quán)行為地或侵權(quán)人住所地的人民法院管轄。被侵權(quán)人選擇向承保機動車第三者責任強制險的保險公司住所地人民法院起訴的，應告知其向?qū)η謾?quán)案件有管轄權(quán)的人民法院起訴。

42、因機動車發(fā)生交通事故，被侵權(quán)人請求經(jīng)營性車輛停運損失的，應予支持，請求非經(jīng)營性車輛使用中斷損失的，不予支持。被侵權(quán)人請求承保機動車第三者責任強制保險的保險公司給付經(jīng)營性車輛停運損失的，應予支持。

另一種意見：因機動車發(fā)生交通事故，被侵權(quán)人請求經(jīng)營性車輛停運損失或非經(jīng)營性車輛使用中斷損失的，應予支持。被侵權(quán)人請求承保機動車第三者責任強制保險的保險公司給付經(jīng)營性車輛停運損失或非經(jīng)營性車輛使用中斷損失的，應予支持。

43、掛靠機動車發(fā)生交通事故造成他人損害的，由掛靠車主承擔損害賠償責任，被掛靠單位承擔補充賠償責任。

另一種意見：掛靠機動車發(fā)生交通事故造成他人損害的，由掛靠車主和被掛靠單位承擔連帶賠償責任。

44、患者一方請求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任的，其應證明與醫(yī)療機構(gòu)之間存在醫(yī)療關(guān)系及受損害的事實，并提供醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的初步證據(jù)。人民法院應綜合交費單、掛號單、病歷、出院證明等證據(jù)認定是否存在醫(yī)療關(guān)系。

45、醫(yī)療機構(gòu)依據(jù)侵權(quán)責任法第六十條第一款規(guī)定主張不承擔賠償責任的，應承擔舉證責任。

46、在醫(yī)療損害責任糾紛案件中，當事人應提交由其保管的涉案病歷資料。醫(yī)療機構(gòu)提交的客觀性病歷資料與主觀性病歷資料，符合民事訴訟法相關(guān)證據(jù)規(guī)定的，人民法院經(jīng)依法認定后，均可以作為證據(jù)采用。

因偽造、篡改、涂改或以其他不當方式改變病歷資料的內(nèi)容，致使醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系或醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員是否有過錯無法認定的，改變病歷資料的當事人應承擔相應的不利法律后果；制作方對病歷資料內(nèi)容存在的明顯矛盾或錯誤不能做出合理解釋的，應承擔相應的不利法律后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷規(guī)范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷資料真實性的認定；因當事人遺失、銷毀、搶奪病歷，導致醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系或醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員是否有過錯無法認定的，遺失、銷毀、搶奪一方當事人應承擔不利的法律后果。

47、職工因用人單位的侵權(quán)行為遭受人身損害的，賠償權(quán)利人請求用人單位承擔民事賠償責任的，工傷保險已經(jīng)支付的數(shù)額應在用人單位的賠償數(shù)額中扣除。

職工因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，賠償權(quán)利人請求侵權(quán)人承擔民事賠償責任的，在侵權(quán)人的賠償數(shù)額中不予扣除工傷保險已經(jīng)支付的數(shù)額。

第二款另一種意見：職工因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，賠償權(quán)利人請求侵權(quán)人承擔民事賠償責任的，在侵權(quán)人的賠償數(shù)額中應扣除工傷保險已經(jīng)支付的數(shù)額。

48、職工遭受工傷事故后非因自身原因未進行工傷認定，賠償權(quán)利人請求侵權(quán)人承擔民事賠償責任的，應予受理。

49、對于在體育活動中發(fā)生的人身損害，考慮到受害人對參加體育活動所可能發(fā)生的風險具有合理的預見、該損害發(fā)生在體育運動場合、行為人的手段和行為方式等因素，對其請求行為人分擔損失的，原則上不予支持；但如果行為人在體育活動中嚴重違背運動規(guī)則且損害后果特別嚴重的，對受害人要求行為人適當補償?shù)恼埱?，應予支持?/p>

 七、關(guān)于婚姻家庭糾紛案件

50、婚約財產(chǎn)糾紛案件中，當事人請求返還以結(jié)婚為條件而給付的彩禮，如果未婚男女雙方確已共同生活但最終未登記結(jié)婚，人民法院可以根據(jù)雙方共同生活的時間、彩禮數(shù)額并結(jié)合當?shù)剞r(nóng)村的風俗習慣等因素，確定是否返還及返還數(shù)額。

《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第十條第一款第（一）項規(guī)定針對的是雙方并未共同生活的情形。

51、對夫妻一方因企業(yè)改制等原因獲得的“工齡買斷款”，可以參照《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第十四條確立的原則處理。

52、婚姻介紹服務合同履行過程中，委托人可以解除合同并要求退還支付的報酬。因解除合同給介紹人造成損失的，委托人應承擔相應的賠償責任。

介紹人故意提供虛假信息造成委托人損失，委托人請求承擔損害賠償責任的，應根據(jù)介紹人的過錯程度進行處理。

涉外婚姻介紹服務合同的委托人解除合同時，可以請求介紹人返還所支付的報酬。介紹人請求扣除因介紹活動支出的必要合理費用的，可予支持。

53、失蹤人長期下落不明且已符合宣告死亡的法定條件，配偶基于財產(chǎn)掌控等目的惡意不行使申請權(quán)，致使其他利害關(guān)系人合法權(quán)益遭受損害的，失蹤人父母、子女申請宣告失蹤人死亡的，人民法院應予受理。

54、夫妻一方起訴離婚的，即使離婚案件涉及不動產(chǎn)財產(chǎn)分割內(nèi)容的，也應由被告住所地人民法院管轄。

 八、關(guān)于勞動爭議糾紛案件

55、用人單位或他人代替勞動者簽訂勞動合同，用人單位有充分證據(jù)證明代簽勞動合同經(jīng)勞動者本人同意，或者勞動者以實際行為表明接受所代簽勞動合同的，不影響勞動合同效力。

56、用人單位和勞動者在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，勞動者或用人單位請求調(diào)整違約金數(shù)額的，可予支持。給付違約金后，用人單位或勞動者請求繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議的，應予支持。

57 、勞動者加班工資計算基數(shù)應為勞動者應得的工資，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。用人單位與勞動者明確約定獎金、津貼、補貼等項自不作為加班工資計算基數(shù)的，從其約定，但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資，但折算后正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準或者計件工資的勞動定額明顯不合理的除外。

另一種意見：用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數(shù)應按雙方約定的正常工作時間的月工資確定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按勞動合同法第十八條規(guī)定確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為加班工資的計算基數(shù)。如按勞動合同法第十八條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，對加班工資的基數(shù)，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規(guī)性獎金、福利性、風險性收入等項目后的正常工作時間的月工資確定。如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合理，或有證據(jù)證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規(guī)性獎金、福利性、風險性收入等項目中，以達到減少正常工作時間工資數(shù)額計算目的的，可參考實際收入*70％的標準進行適當調(diào)整。按土述原則確定的加班工資基數(shù)均不得低于當?shù)卦伦畹凸べY標準。

58、用人單位在勞動合同期內(nèi)通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應子支持。

59、建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

 九、關(guān)于民事訴訟程序及其他問題

60、要做好小額速裁試點工作的溝通協(xié)調(diào)機制。試點法院要做好小額速裁試點工作的問題發(fā)現(xiàn)和經(jīng)驗總結(jié)工作，及時上報；各高級人民法院要加強對試點法院的業(yè)務指導與監(jiān)督，及時將問題和經(jīng)驗上報最高人民法院。沒有試點任務的地區(qū)要密切關(guān)注小額速裁試點工作的優(yōu)秀經(jīng)驗做法，并做好本轄區(qū)范圍內(nèi)小額速裁試點的可行性調(diào)研。最高人民法院將適時擴展小額速裁試點范圍，以更好地發(fā)揮小額速裁的功能，減輕當事人的訴訟成本，便利人民群眾訴訟。

61 、在審理民事案件時，應當按照有利于當事人行使訴訟權(quán)利和人民法院查明事實的要求，結(jié)合法律、司法解釋等規(guī)定，準確理解和把握舉證期限的規(guī)定。對于當事人在舉證期限屆滿后提交的證據(jù)以及鑒定、調(diào)查取證、證人出庭作證等申請，應當綜合逾期原因、證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)等因索，決定是否準許。對于另一方當事人僅以提交證據(jù)或申請超過舉證期限為由，拒絕發(fā)表質(zhì)證意見和配合鑒定、調(diào)查取證的，應將其意見記入筆錄，其意見不影響人民法院對該證據(jù)真實性的審查以及依法委托鑒定、調(diào)查取證的效力。

62 、當事人僅以合同無效或可撤銷等事由抗辯，而未依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定請求調(diào)整違約金的，人民法院可以根據(jù)當事人的訴辯主張及案件事實，對當事人是否請求違約金過高或低的問題進行釋明；經(jīng)釋明后，當事人仍未明確請求調(diào)整違約金的，人民法院不依職權(quán)主動調(diào)整。

63、一方當事人向人民法院請求確認解除合同通知的效力，人民法院經(jīng)審查認定對方當事人對解除合同的異議不成立的，合同自通知到達對方時解除；當事人向人民法院起訴解除合同，人民法院判決解除合同的，合同自判決生效之日起解除。

64、當事人起訴后又撤訴或者人民法院依法裁定按撤訴處理，不引起訴訟時效的中斷。但起訴后起訴狀已送達相對人后又撤訴或被裁定按撤訴處理的，訴訟時效于起訴狀送達相對人之日起中斷。

65、委托人與受托人之間關(guān)于對委托人行使調(diào)解等訴訟叔利進行限制的約定，人民法院不予保護。

66、鑒定結(jié)論是民事訴訟證據(jù)之一，應嚴格依據(jù)民事訴訟法以及《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，對鑒定結(jié)論進行審查。應嚴格執(zhí)行《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢的規(guī)定要求；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復當事人的質(zhì)詢。

67、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議，申請重新鑒定的，人民法院應嚴格執(zhí)行《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，決定是否予以準許，切實解決當前不同程度存在的隨意啟動重新鑒定問題。

68 、人民法院在送達訴訟文書時，應鼓勵運用現(xiàn)代科技手段送達。在征得當事人同意的情況下，可以采用傳真、電子郵件等更方便、更快捷的方式送達。通過上述方式送達的，應要求受送達人在7 日內(nèi)予以回復。當事人回復時確認收到的時間為送達時間；當事人回復時未確認收到時間的，其回復時間為送達時間；當事人未回復的，視為未送達。

69、人民法院只有在民事訴訟法第八十四條規(guī)定的受送達人下落不明，窮盡其他方式無法送達的情況下，才可以采用公告送達方式。堅決杜絕隨意采用公告送達方式的錯誤做法，充分維護當事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。