近期，由于浙江永康等地部分官員和企業(yè)主被爆出涉嫌嫖宿幼女，網(wǎng)絡(luò)上掀起一場有關(guān)嫖宿和強(qiáng)奸（奸淫）幼女罪的是非以及罪名存廢問題的爭論。

被取消的奸淫幼女罪 要想厘清爭論的細(xì)節(jié)和要害，我們還是得先回到法條上。刑法中同時(shí)涉及性與幼女這兩個(gè)關(guān)鍵詞的法條，主要是第236條和第360條，分別規(guī)定了強(qiáng)奸，奸淫幼女和嫖宿幼女三個(gè)罪名。

強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪都規(guī)定236條中，兩罪各占一款，都屬于侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利的范疇；而嫖宿幼女罪則規(guī)定在第360條，屬于妨害社會管理秩序罪這一范疇之中的組織、強(qiáng)迫、引誘、容留和介紹賣淫類罪項(xiàng)下的一個(gè)子罪。

強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。該罪最為核心的特征就是強(qiáng)迫，按照漢語的解釋邏輯，只要符合這個(gè)特征，無論侵犯的對象是成年婦女還是未成年女性乃至不滿14周歲的幼女，均可以本罪定罪處罰。

奸淫幼女罪是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交或性接觸的行為。奸淫幼女與強(qiáng)奸最大的不同，在于奸淫幼女不論行為人采取什么手段，也不管幼女本人是否同意或者是否實(shí)施了抗拒行為，只要與幼女發(fā)生性的接觸，都可構(gòu)成本罪。

嫖宿幼女罪則是指行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲的幼女而嫖宿的行為。該罪與前兩罪最大的不同，在于幼女本人是自愿的，而且行為人支付了金錢或者其他物質(zhì)利益的對價(jià)。

仔細(xì)對照這三個(gè)罪的外延，不難發(fā)現(xiàn)它們之間存在某種程度的互相包含和競合關(guān)系：

比如強(qiáng)行與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，既可以定強(qiáng)奸罪，又可以定奸淫幼女罪。如果定強(qiáng)奸，顯然混同于強(qiáng)奸成年婦女的情形，不能體現(xiàn)對不滿14周歲幼女的特別保護(hù)；如果定奸淫幼女，則又沒有辦法區(qū)分幼女是自愿還是非自愿的不同情節(jié)。

更大的沖突在于，如果行為人本人也是未成年人，尤其是恰好處在已滿14周歲但不滿16周歲這個(gè)區(qū)間里，根據(jù)刑法總則第17條的規(guī)定，他只需要對八種嚴(yán)重的犯罪負(fù)刑事責(zé)任，這八種犯罪中有強(qiáng)奸罪但卻沒有奸淫幼女罪。這樣一來，就會造成一個(gè)15歲的少年強(qiáng)奸了已成年婦女，需要負(fù)刑事責(zé)任。但是如果他強(qiáng)奸的是不滿14周歲的幼女，反而不負(fù)刑事責(zé)任的尷尬局面。

為了彌補(bǔ)這個(gè)漏洞，2002年3月15日，最高法院和最高檢察院共同公布了《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，干脆取消了奸淫幼女罪的罪名，將奸淫幼女的行為作為強(qiáng)奸罪的一種形式，以強(qiáng)奸罪從重處罰。

刑法的兼顧平衡 這似乎是解決了法律適用的沖突，但是仔細(xì)思考又會發(fā)現(xiàn)新的問題：如果行為人沒有違背幼女意志而與之發(fā)生性行為，都將以強(qiáng)奸罪從重處罰，那么對于違背了幼女意志的行為人，又如何（更加）從重處罰呢？

再比如，按照現(xiàn)在關(guān)于強(qiáng)奸（幼女）罪的解釋，只要與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，無論強(qiáng)迫與否，自愿也罷，都以強(qiáng)奸罪認(rèn)定并從重處罰，那我們該怎樣理解妨害社會管理秩序罪中的嫖宿幼女罪？

換言之，如果統(tǒng)一以幼女年齡而不是心智狀態(tài)來界定犯罪與否，那么還有沒有必要，又該如何區(qū)分在同幼女的性行為中，自愿的情況跟幼女不但自愿還追求物質(zhì)回報(bào)之間并非可以輕易忽略的差別？

讓我再說明白點(diǎn)，一切非婚姻關(guān)系的性行為，存在三種不同的責(zé)任狀態(tài)：道德問題，違法問題和犯罪問題。如果在意志層面區(qū)分，又存在兩種狀態(tài)：自愿的和非自愿的。倘若在自愿的狀態(tài)下區(qū)分，還可以再分為支付對價(jià)的自愿和單純的未要求對價(jià)的自愿。

將自愿的非婚性行為簡化整合，可以概括為三種法律狀態(tài)：一是成年人之間發(fā)生未支付對價(jià)的性行為，構(gòu)成社會道德層面的問題，一般不存在法律責(zé)任；二是成年人之間發(fā)生的支付對價(jià)的非婚性行為，則屬于賣淫嫖娼的違法行為，應(yīng)當(dāng)對雙方都予以行政處罰；三是與不滿14周歲幼女之間發(fā)生性行為，支付對價(jià)的構(gòu)成嫖宿幼女罪，以刑事責(zé)任追究嫖宿方；未支付對價(jià)的屬于奸淫幼女，以強(qiáng)奸罪追究行為人。

由此可見，現(xiàn)行刑法基本做到了輕輕重重的兼顧平衡。

被放大的法律問題 一個(gè)基本合理的罪刑架構(gòu)，為何在現(xiàn)實(shí)中卻屢屢激起軒然大波？綜合網(wǎng)絡(luò)上洶涌蔓延的民意，不滿情緒大約可以分為如下幾種：

一是不滿嫖宿幼女的罪名。坦率地說，“嫖宿”兩字確實(shí)不好，首先“嫖”字的口語化過重，不是法律語言，有將幼女視同職業(yè)性工作者之意；其次“宿”字也容易讓人誤解，似乎只有所謂的“過夜”才能構(gòu)成犯罪，其實(shí)不然。然而這些都不是立法者的本意，嫖宿幼女的罪名首先是指向行為人而不是幼女。眾所周知，刑法并不將賣淫嫖娼視為犯罪，而只是當(dāng)作行政違法行為。恰恰是出于保護(hù)心智與身體都尚未完全發(fā)育的幼女的特別考慮，才將以幼女為對象的性交易上升為犯罪予以打擊。與賣淫嫖娼的雙向處罰原則不同，嫖宿幼女罪僅針對行為人實(shí)施處罰。

二是未以年齡為唯一界限，遵循嚴(yán)格責(zé)任原則。這是因?yàn)橹袊且粋€(gè)成文法國家，遵循的是罪刑法定與主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，所以才將涉及幼女的不同侵害分別規(guī)定在不同的罪名中。如果奉行單純的嚴(yán)格責(zé)任原則，鑒于現(xiàn)實(shí)中與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為人有超過一半本身是未成年男孩，其中又有相當(dāng)一部分是自愿的無對價(jià)的性行為。這樣一來，勢必將對部分有邪惡嗜好的官員和商人的仇恨，轉(zhuǎn)嫁到本可以也應(yīng)該獲得寬宥的男孩身上。

三是認(rèn)為嫖宿幼女罪的量刑過輕。刑罰規(guī)定一般強(qiáng)奸的處三到十年，而嫖宿幼女的量刑是五到十年，兩者之間差別不大。就一人一次的通常情形來說，嫖宿幼女罪的處刑還要更重一些。比如根據(jù)上海高院制定的量刑意見，強(qiáng)奸婦女一人的量刑是3到4年，對象是幼女的量刑4到5年。盡管強(qiáng)奸罪符合加重處罰情節(jié)的最高可處死刑，但是嫖宿幼女造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)該也可以適用諸如故意傷害或者殺人的罪名。

四是行為人容易逃脫處罰。流行的說法是，以后有權(quán)有錢有勢的人強(qiáng)奸幼女，只要結(jié)束后隨手扔下幾百塊錢，就可以將性質(zhì)變更為嫖宿。其實(shí)這是對執(zhí)法的誤解，屬于法律能否被嚴(yán)肅對待的話題，不在本文的討論范圍。

美國學(xué)者兼聯(lián)邦法官波斯納在其著作《性與理性》中，曾經(jīng)提及強(qiáng)奸罪重刑化可能帶來的后果，研究顯示，加重對強(qiáng)奸犯罪的刑罰會直接導(dǎo)致強(qiáng)奸后滅口案件的增加。這一結(jié)論應(yīng)該是可信的，因?yàn)閺?qiáng)奸案中最重要的證據(jù)，都留在被害人身上，為了逃避懲罰，銷毀證據(jù)一直是最為簡單有效的反偵查措施。嫖宿幼女現(xiàn)象的存在，既是官場倫理崩塌的結(jié)果，也與幼女所處家庭、學(xué)校和社會的環(huán)境相關(guān)，一味加重刑罰，無異于飲鴆止渴。

以我個(gè)人的觀察，這一輪的爭論，其實(shí)未必是沖著法律規(guī)范的細(xì)節(jié)而來，背后顯然有社會轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的群體意識轉(zhuǎn)化的因素，比如同情弱勢群體，在關(guān)注幼女身心之外，又加上對性工作者的憐惜與關(guān)愛。官場的腐敗與底層生活的艱難，使得任何一起偶發(fā)的個(gè)案都會轉(zhuǎn)化成對現(xiàn)行法律的聲討，畢竟談?wù)摲纱鎻U會相對安全些。這樣，事實(shí)上等于法律本身的問題被放大了。

但這不應(yīng)該成為我們放棄反省的借口，就屢次爭議所涉及的共同之處而言，在下一步修法時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮如下幾點(diǎn)：

將現(xiàn)行強(qiáng)奸罪分解為強(qiáng)奸罪和強(qiáng)奸幼女罪，對強(qiáng)奸幼女的行為予以嚴(yán)懲；其次，恢復(fù)奸淫幼女罪，將其界定為幼女自愿而未收取對價(jià)的性行為，并規(guī)定對未成年人之間的類似行為適當(dāng)從寬處理；將嫖宿幼女的罪名改為“與幼女性交易”罪，對多人多次以及產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的情形適當(dāng)加重處罰。

（作者原標(biāo)題為《刑罰是一柄雙刃劍——兼析奸淫幼女與嫖宿犯罪》）