企業(yè)勞動用工風險提示

【閱讀提示】：

1、        單位的規(guī)章制度起什么作用？是不是只要是規(guī)章制度就可以作為法院審判的依據(jù)或者作為單位的有力武器？

2、        不簽訂書面勞動合同或者遲延簽訂書面勞動合同會有什么樣的法律后果？

3、        試用期應該注意哪些問題？

4、        如何看待用人單位或者勞動者的欺詐行為和后果？

5、        在簽訂無固定期限勞動合同的情況下，用人單位可否解除勞動合同或者裁員，？

勞動合同法下用人單位的用工風險及策略

一、     規(guī)章制度風險及策略

【風險提示】

1、不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，因為公示或告知方法使用不當或者不經(jīng)過民主程序而導致無法向仲裁庭或法庭舉證。規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

2、不合法的規(guī)章制度，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

3、不合法的規(guī)章制度，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。

4、程序不合法的規(guī)章制度，導致所有的內(nèi)部管理都是不合法的。

5、沒有在規(guī)章制度中明確規(guī)定什么屬于“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，什么情況屬于“嚴重失職”，什么情況屬于“給用人單位造成重大損害的”而以此為依據(jù)解除勞動合同的。

【策略建議】

1、規(guī)章制度制定修改應當履行民主程序，（至少表面工作要做），并保留已經(jīng)履行民主程序的相關書面證據(jù)。

2、對舊的規(guī)章制度進行合法性審查，對不符合法律規(guī)定的條款進行修訂或刪除；

3、履行公示程序，公示方法與技巧：（1）公司網(wǎng)站公布法；（2）電子郵件通知法；（3）公告欄張貼法；（4）員工手冊發(fā)放法（保留簽收記錄）；（5）規(guī)章制度培訓法（保留培訓簽到記錄）；（6）規(guī)章制度考試法（保留試卷）。從舉證角度考慮，不推薦網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為這三種公示方式都不易于舉證。

4、對“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”， “嚴重失職”， “給用人單位造成重大損害的”的具體情況在規(guī)章制度中明確規(guī)定以利于操作，如2000元達到“給用人單位造成重大損害”

5、到現(xiàn)在還沒有制定規(guī)章制度的一定要制定，沒有經(jīng)過“民主程序”和“公示程序”的務必走此程序。

二、書面勞動合同的風險及策略

【風險提示】

1、工資成本的增加，自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

2、無固定期限合同的成立，自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

3、法定無固定期限合同+雙倍工資，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

【策略建議】

1、革新用工觀念，將用工后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)?STRONG>先簽合同后用工。

2、勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內(nèi)訂立合同；

3、勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關證據(jù)，防止勞動者惡意利用“一個月條款”和“一年條款”，比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據(jù)等，用人單位將不承擔法律風險。 

4、學會簽訂“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”。因為此類合同終止不需支付經(jīng)濟補償金，連續(xù)訂立二次以上也不需要訂立無固定期限勞動合同，用人單位運用得好，可以降低解雇成本。

三、試用期風險及策略

【風險提示】

1、無固定期限合同風險：單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的后又正式簽定勞動合同的，視為已經(jīng)連續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動合同，這時，勞動者可以無條件提出簽訂無固定期限合同。

2、賠償金風險：違法約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、人財兩空風險：用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓的，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。

4、工資風險：試用期工資為“本單位相同崗位最低檔工資”、“勞動合同約定工資的百分之八十”、“最低工資標準”這三者中最高的一個。

【策略建議】

1、合理設定試用期限，但超過法定標準：比如，三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百五十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇適當?shù)暮贤谙?，來決定符合企業(yè)利益的試用期。

2、不重復約定試用期。

3、不簽訂單獨試用合同。

4、試用期不要隨意解雇，解雇必須是不符合錄用條件。

5、要把錄用條件具體明確化并書面保留，為試用期解雇留有合法證據(jù)。

6、慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項費用培訓，為避免風險，提供專項培訓前可提前終止試用期。

7、試用期工資在不低于最低工資標準的情況下，對于相同崗位最低檔工資和勞動合同約定工資的百分之八十只能約定一個，約定兩個時有取最高一個的風險。

四、欺詐風險及建議

【風險提示】

1、勞動者提供假學歷證、假身份證等欺詐使合同無效，用人單位仍然應當支付工資報酬。

2、勞動者在另一單位還未辭職而隱瞞與新單位簽訂勞動合同，給原單位造成損害的，即使合同無效，新單位仍然承擔連帶賠償責任。

3、用人單位故意隱瞞工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬等，不履行告知義務導致合同無效，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 

【策略建議】

1、招聘時，要求勞動者提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。

2、核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制義務，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預測的訴訟風險。

3、操作實務中，從舉證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，并保留相關證據(jù)，告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進行設計。

五、用人單位解除合同風險及策略

【風險分析】

1、雙方協(xié)商解除時，用人單位主動提出的，需支付經(jīng)濟補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。

2、第40條規(guī)定的用人單位 “非過失性解除勞動合同”時，如果不采用書面形式或者未提前30天通知，屬于解除程序違法，應當支付2倍經(jīng)濟補償金。

3、不能勝任工作的，不能直接解除，需先培訓或調(diào)崗，仍不能勝任工作的才可解除，違反該程序的，將承擔違法解除勞動合同的風險，支付2倍經(jīng)濟補償金。

4、如果用人單位違法解除勞動合同，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同也可以要求相當于雙倍經(jīng)濟補償?shù)馁r償金。

【應對策略】

1、協(xié)商解除時，盡量讓勞動者主動提出，且保留相關證據(jù)，以證明勞動者主動提出，不用支付經(jīng)濟補償金。

2、在40條下，選擇額外支付一個月工資解除比提前三十日以書面形式通知再解除風險小得多。

3、任何情況下的解除，不要怕書面麻煩而采用口頭形式。

4、在制度中規(guī)定什么是“嚴重違紀”、“嚴重失職”“給用人單位造成重大損害”以解決舉證難的問題，否則雙倍經(jīng)濟補償金。

5、勞動者被勞教、刑事拘留、行政拘留、被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能解除勞動合同，否則雙倍經(jīng)濟補償金。