利用虛開的病假證明請病假該如何處理

　　【問題】 

　　王某是我公司的一名資深員工，在我公司已經(jīng)工作了五年多。今年初，我公司與王某又續(xù)簽了一年的合同。然而，今年5月，王某向公司遞交了某醫(yī)院的病假證明并提出休假申請。根據(jù)法律和公司的相關(guān)規(guī)定，我公司批準(zhǔn)了其三個月假期的請求，并按時支付了其病假工資。三個月期滿后，王某沒有回來上班，而是通過郵寄再次提出了休假申請，要求休完其應(yīng)有的六個月病假期，并且再次提供了某醫(yī)院的病假證明。

　　這讓公司很納悶。王某平時身體不錯，于是公司這次沒有立即批準(zhǔn)，而是進(jìn)行了一些調(diào)查。結(jié)果，我們從部分知情人員那里了解到，王某其實(shí)并沒有生病，而是通過其在某醫(yī)院工作的姐夫開出假的病假證明，而且現(xiàn)在正在一個與我公司有競爭關(guān)系的公司工作。

　　這個發(fā)現(xiàn)讓我們很吃驚。于是我們就和王某聯(lián)系，想聽聽他的解釋，因?yàn)槲覀儺吘箾]有充分的證據(jù)證明他在欺騙公司。然而此時我們無法聯(lián)系上他了，他手機(jī)關(guān)機(jī)，去其住處又發(fā)現(xiàn)其剛剛搬家。

　　請問，我們該如何處理此事？公司可以單方面解除與王某的勞動合同嗎？

　　【回復(fù)】

　　首先，可以說暫時貴公司還不能和王某解除勞動合同。因?yàn)榇藭r王某形式上尚處于醫(yī)療期內(nèi)，雖然他并沒有生病，但是由于暫時無充分證據(jù)證明，所以從形式上來看王某仍然是生病的，處于醫(yī)療期內(nèi)。而根據(jù)《勞動保障條例》和《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，職工患病、非因工負(fù)傷、殘廢，享受醫(yī)療期、醫(yī)療費(fèi)、病假工資或救濟(jì)費(fèi)等一系列的待遇?！秳趧雍贤ā返谒氖l也規(guī)定患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。

　　但是，《勞動合同法》的規(guī)定并不說明醫(yī)療期內(nèi)的職工都不能解除勞動合同，因?yàn)榈谒氖l并未限制在此種情況下適用第三十九條的規(guī)定。而《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！备鶕?jù)貴公司的情況，上述六個情形只有(二)、(四)、(六)可能被適用。但是，現(xiàn)在貴公司并無充分證據(jù)證明王某是在利用虛開的病假證明騙取休假，也無充分證據(jù)證明王某在貴公司的競爭對手那里工作，一切還只是聽說。因此，對情形(二)、(四)的適用也就顯得比較艱難。所以只能從情形(六)來著手了。

　　我國《刑法》第266條規(guī)定了詐騙罪，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(1996年12月16日)的規(guī)定：個人詐騙公私財(cái)物2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”。因此騙取公私財(cái)物的數(shù)額只要達(dá)到兩千元就構(gòu)成詐騙罪了。

　　職工利用虛開的病假證明騙取休假，同時也騙取了公司的病假工資，而這病假工資達(dá)到兩千元就可能構(gòu)成詐騙罪了。從貴公司的情況來看，王某的工資應(yīng)該不會低，三個月的病假工資夠得上貴公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的了。這樣不管最終公安機(jī)關(guān)是否立案，不管最終是否追究王某刑事責(zé)任，最終貴公司都能證明王某是否是利用虛開的病假證明騙取休假以及其是否在貴公司的競爭對手那里工作，能證明了這兩點(diǎn)，貴公司也就可以按照貴公司的規(guī)章制度來處理王某了。當(dāng)然了，若是王某最終被追究刑事責(zé)任了，那貴公司就可按《勞動合同法》第三十九條第(六)種情形的規(guī)定來處理了。

　　建議對本單位的規(guī)章制度進(jìn)行健全。具體建議是：規(guī)定職工請病假需有公司指定的醫(yī)院(有條件的公司可組織自己的醫(yī)務(wù)室)出具的證明方可批準(zhǔn)，因突然發(fā)病須就近急救的，應(yīng)在最短時間內(nèi)持急救醫(yī)院的急救證明到指定醫(yī)院開具病假證明。同時規(guī)定，職工利用虛開的病假證明騙取休假的，一經(jīng)查明，以嚴(yán)重違紀(jì)處理。這樣，應(yīng)可以基本避免再碰到類似情況了。

　　未簽訂競業(yè)限制協(xié)議該怎么維權(quán)

　　【問題】

　　我們最近發(fā)現(xiàn)一名從我公司業(yè)務(wù)部離職的員工，將在我公司任職期間掌握到的客戶資源和信息，出售與我公司同樣的產(chǎn)品給原來我們的客戶。當(dāng)初，我公司僅與該員工簽訂過保密協(xié)議，并未簽訂競業(yè)限制協(xié)議，這使得我公司現(xiàn)在有點(diǎn)無所適從。請問，我公司該如何處理這個問題，才能最大限度地維護(hù)我公司的權(quán)益？

　　【回復(fù)】

　　我國《勞動法》第二十二條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)?！薄秳趧雍贤ā返诙龡l也規(guī)定公司有權(quán)與員工約定競業(yè)限制協(xié)議?？梢?，貴公司的問題本來是可以避免的，但由于貴公司沒有與該員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，才出現(xiàn)了現(xiàn)有的問題。

　　既然問題已經(jīng)出現(xiàn)，我們就必須另外尋找解決問題的辦法。

　　我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”同時，該條還對商業(yè)秘密作了詳細(xì)表述，即不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。另外，我國《刑法》第二百一十九條和第二百二十條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。

　　因此，針對貴公司所遇到的情況，當(dāng)務(wù)之急是翻看本公司的規(guī)章制度和與該員工的保密協(xié)議，看是否把有關(guān)客戶資源和信息規(guī)定或約定為公司的商業(yè)秘密。

　　若沒有，那么，這些客戶資源和信息就因缺少“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”這一要件而不能成為商業(yè)秘密，這直接的后果就是貴公司不能因該離職員工擅自使用貴公司的有關(guān)客戶資源和信息而追究其法律責(zé)任。說白了，貴公司只能吃啞巴虧。

　　若有，那么這些客戶資源和信息就可以說是貴公司的商業(yè)秘密。貴公司接著將有兩步工作要做。第一，調(diào)查取證。貴公司必須有充分的證據(jù)證明該離職員工未經(jīng)貴公司同意擅自使用了屬于貴公司商業(yè)秘密的有關(guān)客戶資源和信息，這樣才能在以后的維權(quán)道路上處于不敗之地。第二，計(jì)算公司因此而遭受的損失，以及看與該員工的保密協(xié)議當(dāng)中是否規(guī)定了違約金。在這兩步都完成以后，視貴公司的損失情況而定。若損失較小，貴公司可以要求該員工停止侵權(quán)，并賠償貴公司的損失；若損失較大，達(dá)到了刑法規(guī)定的數(shù)額，那么貴公司可持與該員工的保密協(xié)議或貴公司有關(guān)保密的規(guī)章制度，到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查。相信在上述措施實(shí)施后，貴公司的合法權(quán)益可以得到最大的維護(hù)。

　　針對貴公司遇到的這種情形，我們提醒用人單位，在與能接觸到公司商業(yè)秘密的員工簽訂合同時，最好能在合同中規(guī)定保密條款和競業(yè)限制條款，或另外簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議，并且在條款或協(xié)議中明確哪些屬于商業(yè)秘密，以避免類似情況的再次發(fā)生。

單位是否能以辦理社保轉(zhuǎn)移為條件要求員工簽署競業(yè)限制協(xié)議

　　【問題】 

　　張某是我公司的環(huán)保水處理技術(shù)員，主要負(fù)責(zé)酒精廢水的處理工作。這在我公司這類企業(yè)中是一個非常重要的崗位?，F(xiàn)在，張某提出書面辭職報(bào)告?？墒俏夜静]有與張某簽訂過競業(yè)限制協(xié)議，出于對公司利益的保護(hù)，我公司想與張某簽訂一份競業(yè)限制協(xié)議，要求張某在5年內(nèi)不準(zhǔn)從事酒精廢水處理的相關(guān)技術(shù)工作。但是我們擔(dān)心張某會不同意簽這份協(xié)議，因此，我們打算暫時不給張某辦理社保轉(zhuǎn)移，直到他什么時候與我公司簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，我們再給他辦理社保轉(zhuǎn)移。

　　請問，我們這樣的打算是否可行，是否違法？如果違法的話，如何操作才是合法的？

　　【回復(fù)】

　　《勞動合同法》明確規(guī)定，在勞動關(guān)系解除之日起十五日內(nèi)，用人單位必須為員工辦理退工手續(xù)。而為員工辦理社保轉(zhuǎn)移屬于退工手續(xù)的一部分。所以用人單位不能拒絕合法離職的員工提出的辦理社保轉(zhuǎn)移的要求。即使是非法離職的員工，只要雙方的勞動關(guān)系根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)解除，用人單位都有義務(wù)為員工辦理包括社保轉(zhuǎn)移在內(nèi)的退工手續(xù)。因?yàn)榉捎幸粋€基本原則：不能以非法對非法，不能以惡治惡。因此，不管員工是否合法離職，用人單位都不能拒絕為員工辦理社保轉(zhuǎn)移。

　　具體到貴公司的案件，貴公司拒絕為張某辦理社保轉(zhuǎn)移的做法是不妥的。

　　至于競業(yè)限制協(xié)議，是對用人單位合法利益的保護(hù)，有利于市場經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，因此法律對此持支持態(tài)度。但是，由于競業(yè)限制協(xié)議嚴(yán)重影響著勞動者的擇業(yè)權(quán)，因此法律規(guī)定了合法有效的競業(yè)限制協(xié)議必須具備三個方面的要件，缺一不可。其一，必須有競業(yè)限制補(bǔ)償金的規(guī)定。當(dāng)然競業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)因省市地區(qū)的不同又可能不同。其二，競業(yè)限制的時限必須在兩年之內(nèi)。其三，競業(yè)限制協(xié)議必須符合合同的生效要件：主體適格、內(nèi)容合法、自愿合意。

　　具體到貴公司這個案件，貴公司想以辦理社保轉(zhuǎn)移為條件讓張某與貴公司簽訂競業(yè)限制協(xié)議，這就違反了上述要件中的第三個要件：張某并非自愿的。因此，貴公司即使最后采取這種方法與張某簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，這個協(xié)議也因不符合生效要件而無效，自始就對雙方無約束力。

　　因此，現(xiàn)在貴公司合法的操作就是：為張某辦理社保轉(zhuǎn)移，同時跟張某協(xié)商，爭取能達(dá)成針對競業(yè)限制的協(xié)議，若無法達(dá)成協(xié)議，則只要張某不侵犯貴公司的商業(yè)秘密，貴公司就無權(quán)干涉張某的就業(yè)問題。

　　企業(yè)兼并勞動合同怎么辦

　　【問題】

　　本公司是外資企業(yè)，收購了另一家合資公司，本公司要求員工將原來的勞動合同變更為以本公司為主體的勞動合同。

　　但許多員工的改簽合同工作受阻。他們認(rèn)為兼并重組是企業(yè)的行為，非勞動者行為，其勞動合同的變化是由企業(yè)一方造成的。勞動者擔(dān)心，所面對的企業(yè)股權(quán)發(fā)生變化，企業(yè)名稱改變則意味著企業(yè)的主體發(fā)生變化，將來管理發(fā)生變化，為此給職工利益造成損害怎么辦？請問，員工不同意重簽勞動合同，怎么辦？

　　【回復(fù)】

　　企業(yè)兼并，是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實(shí)體的一種行為?！秳趧雍贤ā返谌龡l規(guī)定：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動合同的履行。第三十四條規(guī)定：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

　　因此，關(guān)于對被兼并方企業(yè)職工的安置，原則上由兼并方企業(yè)接收，在確定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格時必須考慮這一因素。國家要求完善社會保險(xiǎn)制度的配套實(shí)施，足額繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)，被兼并方企業(yè)職工的原勞動合同主要內(nèi)容不變，就能夠基本上保證職工利益不受侵犯。所以，貴公司應(yīng)加強(qiáng)宣傳，取得他們的理解。說明若不重簽，社保將無法辦理。

　　在重新簽合同時，將原合同轉(zhuǎn)為新合同，基本上除變更主體名稱之外，其他約定都不改變的情況下，原企業(yè)無需給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果是企業(yè)與職工解除合同，除嚴(yán)重違紀(jì)之外，則需要給員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者只是因?yàn)槠髽I(yè)兼并、變更名稱的原因要求解除合同的，企業(yè)可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果有特殊約定可以從其約定。

　　如何留存員工違紀(jì)證據(jù)

　　【問題】

　　小丁通過應(yīng)聘進(jìn)入公司工作。簽訂了為期一年的書面勞動合同。加入公司后，小丁工作十分散漫，經(jīng)常曠工、遲到、早退。于是在去年8月將其開除。小丁對此開除決定不服，向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。他認(rèn)為，雖然勞動法規(guī)定員工嚴(yán)重違紀(jì)時，用人單位有權(quán)單方解除合同，但是他的行為不屬于嚴(yán)重違紀(jì)。公司將其開除缺乏事實(shí)依據(jù)，屬于違法解除勞動合同。公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。

　　因?yàn)槲夜緞偝闪ⅲ记诖胧┎煌晟?，所以在該案審理過程中，無法就小丁平時缺勤的情況向仲裁庭提供證據(jù)。

　　仲裁庭最后裁決我公司以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)向小丁根據(jù)法律規(guī)定支付相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。我們想問除了考勤，怎樣收集證據(jù)比較合適？

　　【回復(fù)】

　　用人單位對違紀(jì)員工按照規(guī)章制度進(jìn)行處理時要作出具體的處理決定，并向勞動者進(jìn)行明確告知。用人單位在作出開除員工等重大處理決定時，一定要注意收集證據(jù)，否則，如果員工對企業(yè)主張的違紀(jì)事實(shí)否認(rèn)，企業(yè)就會陷入被動。

　　我們建議：收集證據(jù)的形式是多種多樣的，對于員工曠工、遲到、早退的情況應(yīng)當(dāng)注意留存考勤記錄；對于員工打架斗毆的情況，應(yīng)當(dāng)及時向公安機(jī)關(guān)報(bào)警，讓公安人員留存相關(guān)筆錄；如果有監(jiān)控錄像的話，對于有些違紀(jì)行為(例如盜竊、上班打瞌睡等)要注意留存監(jiān)控錄像；在某些情況下，也可以采用讓員工自己寫檢查，或者填寫確認(rèn)違紀(jì)懲戒單等形式留存證據(jù)。

　　在仲裁、訴訟過程中，能夠作為員工違紀(jì)事實(shí)的證據(jù)較多，包括：員工自己書寫的悔過書、檢討書等；員工簽字確認(rèn)的情況說明書；影像、視聽資料；證人證言；物證；有關(guān)行政部門的決定書……企業(yè)在處理違紀(jì)員工時，要盡量多地搜集這類證據(jù)，以避免不必要的麻煩。

　　協(xié)議不繳社保也違法

　　【問題】

　　我們公司招有一些外來務(wù)工人員，公司按照本地的有關(guān)規(guī)定為他們辦理了五險(xiǎn)一金的繳納手續(xù)，并按時為他們繳納保險(xiǎn)?？墒怯捎诂F(xiàn)在社保地域性強(qiáng)，他們在離開本地時這些保險(xiǎn)可能會斷掉。因此，這些員工中就有人向公司提出申請，要求不繳社保，而以現(xiàn)金形式發(fā)放，并且要求與公司簽訂書面協(xié)議，協(xié)議不繳社保。這樣做是否可行？

　　【回復(fù)】

　　《勞動法》規(guī)定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)?！眳⒓由鐣ｋU(xiǎn)、繳納社會保險(xiǎn)是用人單位的義務(wù)，同時也是勞動者的權(quán)利和義務(wù)。而社會保險(xiǎn)的有關(guān)法規(guī)規(guī)定，用人單位和勞動者繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)中有一部分是要提存為社會統(tǒng)籌基金的。因此，可以肯定地說，不繳社會保險(xiǎn)是會損害社會公共利益的。

　　你公司的案件中，雖然從形式上來看，公司與員工自愿協(xié)議不繳納社保費(fèi)用是符合合同的生效要件的，但是從實(shí)質(zhì)上來看，合同的生效要件必須是合法的，不損害社會公共利益的。公司若與員工自愿協(xié)議不繳納社保費(fèi)用，將會侵害社會公共利益，因此該協(xié)議是無效的。

　　綜上所述，公司與員工協(xié)議不交社保費(fèi)用是不合法的，公司應(yīng)當(dāng)按照原有的政策繼續(xù)執(zhí)行，為員工按時依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用。

滿十年即須簽訂無固定期限勞動合同

　　【問題】 

　　我公司有很多長病假員工已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了醫(yī)療期，出于人道主義考慮沒有與他們解除勞動關(guān)系，但他們平時不來上班，除發(fā)放基本工資，社保仍由我公司繳納。這種情況下，如果員工工齡已經(jīng)滿十年了，是否得與他們簽訂無固定期限的勞動合同？如何解決更為妥當(dāng)？

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，這種情況下確實(shí)應(yīng)該與之簽訂無固定期限的勞動合同。但是根據(jù)國家關(guān)于醫(yī)療期的相關(guān)規(guī)定，若與公司簽訂無固定期限勞動合同的員工醫(yī)療期滿，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，公司是可以提前30天書面通知，與之解除無固定期限勞動合同的，但要支付相應(yīng)的補(bǔ)償金。建議你公司從節(jié)約企業(yè)成本出發(fā)，對這部分員工的勞動關(guān)系做一個梳理，先查驗(yàn)這部分員工的病假證明是否如期呈交至公司，然后統(tǒng)一發(fā)放《勞動合同順延通知書》告知，根據(jù)法律規(guī)定，公司已經(jīng)給予了其醫(yī)療期的相關(guān)合法權(quán)益，其勞動合同順延至醫(yī)療期滿或者其身體康復(fù)為止。

　　從這個問題可以看出，其實(shí)無固定期限勞動合同并不是眾多HR想象中的這么可怕，無固定期限勞動合同還是可以根據(jù)法律，對其進(jìn)行解除的。

　　單位該由誰在勞動合同上簽字

　　【問題】

　　我公司部分高層管理人員的勞動合同簽訂，公司大老板要求親自簽名，但他本人不是公司的法人代表。如果他直接與員工簽訂勞動合同合法有效嗎？如果不行有什么方法可以解決呢？如果他簽名生效，那么法人代表簽名是否依然也同樣有效呢？

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同的生效要件中包括勞資雙方的簽字或蓋章。而作為單位一方，更多的是要看其在勞動合同中的蓋章，因此，只要有公司的蓋章，誰在上面簽的字并不重要。如果沒有蓋章，法人代表的簽字才顯得比較重要。

　　因此，您公司大老板要簽字是可行的，當(dāng)然前提是有公司的蓋章。如果沒有公司蓋章，原則上應(yīng)當(dāng)由公司的法定代表人簽字，如果大老板一定要簽字的話，就需要公司的授權(quán)委托書了。

　　知情權(quán)是有界限的

　　【問題】

　　《勞動合同法》第八條規(guī)定了用人單位和勞動者的知情權(quán)以及告知義務(wù)。其中，對于勞動者的知情權(quán)規(guī)定說，在招用勞動者時，用人單位應(yīng)告知工作內(nèi)容、工作條件以及勞動者要求知道的內(nèi)容。那么，是否就是說，勞動者問什么，用人單位就得告訴什么呢？萬一勞動者問公司的商業(yè)秘密，也必須得告知嗎？

　　【回復(fù)】

　　不是，任何權(quán)利都是有界限的。《勞動合同法》規(guī)定得比較明確，勞動者擁有知情權(quán)的，僅僅是針對涉及勞動者切身利益的幾個方面，雖然最后加了一個“勞動者要求了解的其他情況”，但是這個“其他情況”肯定不是無限制的，比如：用人單位的商業(yè)秘密，勞動者就沒有知情權(quán)，至少是在招用時沒有知情權(quán)，否則用人單位的合法權(quán)益就不可能得到保障了。任何權(quán)利都不是無限制的，這是法律的一個基本原則。因此，《勞動合同法》第八條的規(guī)定并不意味著勞動者問什么，用人單位就得告訴什么。

　　同樣的，用人單位的知情權(quán)也僅僅限于與勞動合同有關(guān)的事項(xiàng)，而不能涉及勞動者的隱私問題。

　　停班處罰要慎重

　　【問題】

　　我公司對員工違紀(jì)的處分中有一種是“停班一周”。停班期間員工不需要上班。這種方式是員工在有重大違紀(jì)但又不符合解聘時使用的，一般很少用。如果員工停班后，其當(dāng)月的工資達(dá)不到政府規(guī)定的月最低工資標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)是否要按月最低工資標(biāo)準(zhǔn)來支付？

　　【回復(fù)】

　　員工違紀(jì)，可以采取的處分手段很多。貴公司這個問題中的員工停工，雖然他違紀(jì)在先，但并不是員工自己要停工的，而是公司讓他停工的。因此，并不能理解為因員工原因造成停工。

　　根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定：非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。

　　因此，貴公司對違紀(jì)員工進(jìn)行停工處罰期間，公司給停工員工發(fā)工資應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定辦理。

　　從法律的角度來說，貴公司政策中的“停工”是否合法還是一個問題。因?yàn)槲覈鴳椃ㄒ?guī)定，公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)(第四十二條)。因此，貴公司以“停工”作為違紀(jì)的處罰手段是有問題的。

　　這樣算不算加班

　　【問題】

　　我公司因業(yè)務(wù)特殊，采取的是每天四班輪換的工作制度，每一班的工作人員工作6小時，每周工作六天。現(xiàn)在有一名員工決定辭職，同時向公司提出了要求支付每周六加班的工資。我們覺得工時制度并沒有違反《勞動法》規(guī)定的“每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時”，同時還保證了員工每周休息一日，因此這些員工周六上班應(yīng)該不屬于加班。我們的理解正確嗎？是否要向該員工支付加班費(fèi)？

　　【回復(fù)】

　　貴公司的員工，雖然每周工作六天，但是每天工作的時間只有6小時，每周的工作時間僅為36小時，并不超過40小時，同時公司保證了員工每周有一個休息日。因此，根據(jù)勞動法、國務(wù)院的法規(guī)，貴公司的做法是不違法的，貴公司無需向該員工支付加班費(fèi)。

　　用人單位能否強(qiáng)制加班

　　【問題】

　　我公司是一家新建的紡織企業(yè)。由于行業(yè)特征，打算在規(guī)章制度中規(guī)定實(shí)行9小時工作制，由于這一工時制度超出了勞動法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)工時制度，因此在結(jié)算工資時我們將按照法律規(guī)定支付加班費(fèi)。不知我公司這樣操作是否合法？

　　【回復(fù)】

　　《勞動法》第四十一條規(guī)定：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。由此可見，在沒有特殊情形發(fā)生的情況下，用人單位是不可以強(qiáng)制員工加班的。用人單位要想讓員工加班，除了能夠證明是“由于生產(chǎn)經(jīng)營需要”，還需要和工會以及員工協(xié)商以后，方可加班，而且這樣的加班還有時間限制。否則，將會受到勞動監(jiān)察部門的處理。

　　從貴公司的情況來看，強(qiáng)制采取9小時工作制是違法的。不過，如果貴公司能夠證明采取9小時工作制確實(shí)是由于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，又經(jīng)過與工會和員工的協(xié)商，那么9小時工作制就是合法的。

　　計(jì)件工時制也有加班費(fèi)

　　【問題】

　　我公司于2001年與夏某簽訂了勞動合同，在合同中約定夏某從事精加工工作，按計(jì)件制計(jì)發(fā)工資，沒有底薪、沒有加班費(fèi)。合同履行過程中，每個月夏某的工資不會低于1800元，每星期有一個休息日。近日，由于該員工嚴(yán)重違紀(jì)，我司依據(jù)公司規(guī)章制度將其辭退。然而，夏某在辦理退工手續(xù)時，提出自己存在加班行為，要求公司支付其加班費(fèi)。但是公司覺得按照合同中的約定，夏某是按計(jì)件制計(jì)發(fā)工資的，因此應(yīng)該不存在加班費(fèi)問題。而且目前所有的夏某的考勤記錄已經(jīng)丟失了。計(jì)件工作制有加班費(fèi)的問題嗎？我公司該如何處理這個問題？

　　【回復(fù)】

　　我們首先應(yīng)該糾正一個認(rèn)識上的錯誤，就是計(jì)件工時制不存在加班費(fèi)。其實(shí)計(jì)件工時制也是存在加班費(fèi)問題的。

　　一般情況下計(jì)件工時制不存在加班加點(diǎn)問題，但應(yīng)注意幾個問題：一、要在參照標(biāo)準(zhǔn)工時確定某崗位上平均熟練程度的勞動者的標(biāo)準(zhǔn)工資的前提下，合理確定計(jì)件的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)；二、實(shí)行計(jì)件工作制的單位，若因生產(chǎn)需要要求職工在完成標(biāo)準(zhǔn)定額的前提下繼續(xù)工作，并且這些工作是在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長的工作時間內(nèi)完成的，則應(yīng)按計(jì)件報(bào)酬150%的標(biāo)準(zhǔn)支付額外計(jì)件報(bào)酬；三、職工在休息日工作，而單位又不能安排補(bǔ)休的，按照不低于計(jì)件報(bào)酬的200%支付工資；四、職工在法定節(jié)假日工作，用人單位應(yīng)按計(jì)件報(bào)酬300%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班費(fèi)。

　　具體到貴公司的問題，首先，貴公司與夏某勞動合同中約定的“沒有加班費(fèi)”這條規(guī)定是無效的。其次，貴公司必須提供有關(guān)與夏某約定的計(jì)件定額、員工每月計(jì)件額的結(jié)算等文件作為證據(jù)，以證明該員工是否有加班行為。由于貴公司所有考勤記錄已經(jīng)丟失，因此若提供不了上述證據(jù)，那么貴公司將面臨比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　企業(yè)對員工辭職是否有批準(zhǔn)權(quán)

　　【問題】

　　我公司有一名員工，是我公司的技術(shù)骨干，因此公司給了該員工比較高的薪水待遇，期望能夠留住他。然而，最近該員工卻向公司提交了辭職報(bào)告，這讓我們公司很為難。因?yàn)樗碾x開對我公司來說是一種無形的損失。經(jīng)過公司管理層商量，決定不批準(zhǔn)他的辭職報(bào)告。然而，該員工卻說他提交的是辭職報(bào)告，屬于勞動者單方提前解除勞動合同，這不同于辭職申請，因此公司沒有批準(zhǔn)權(quán)。對于員工的辭職，企業(yè)到底有沒有批準(zhǔn)權(quán)？

　　【回復(fù)】

　　勞動合同的解除遵循的是法定原則?！秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位?？梢姡瑒趧诱呓獬齽趧雍贤?，只需要提前三十日以書面形式通知用人單位就可以了，并不需要用人單位的同意。

　　實(shí)務(wù)中，由于很多員工提出辭職時，都是向用人單位提交的辭職申請，這樣就使得這一行為的性質(zhì)變得很模糊，這個申請究竟是員工跟企業(yè)協(xié)商解除勞動合同的行為呢，還是書面通知企業(yè)解除勞動合同的行為呢？這存在著爭議。而大多數(shù)企業(yè)出于自身利益的考慮都選擇了前一個理解。即辭職申請是員工向用人單位提出協(xié)商解除勞動合同的申請，如果用人單位不批準(zhǔn)這個申請，就是雙方無法協(xié)商解除勞動合同，那么在出現(xiàn)其他法定事由之前，這個勞動關(guān)系還是有效存在的。久而久之，企業(yè)就誤認(rèn)為員工提出辭職必須得經(jīng)過企業(yè)的同意批準(zhǔn)，否則就不能辭職。

　　從貴公司的問題來看，這名員工提出的辭職報(bào)告其實(shí)就是以書面形式通知公司解除勞動合同的，公司并沒有批準(zhǔn)權(quán)。在該員工提交辭職報(bào)告滿三十日起，從法律上來講，公司與該員工的勞動關(guān)系就算解除了。除非在這三十日內(nèi)該員工撤回他的辭職報(bào)告。

保密工資不能取代競業(yè)限制補(bǔ)償金

　　【問題】 

　　考慮到員工離職后，競業(yè)限制補(bǔ)償金的支付、領(lǐng)取比較麻煩，所以我公司打算，在員工平時每月的工資中增加一部分作為保密工資。這樣，在員工離開公司后，公司將不再向該員工支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。請問，這樣操作是否可行？是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)？

　　【回復(fù)】

　　貴公司的問題是關(guān)于保密與競業(yè)限制的區(qū)別問題。

　　根據(jù)我國的《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，保密應(yīng)該是員工的一項(xiàng)法定義務(wù)，對于員工的這項(xiàng)法定義務(wù)，公司也就沒有必要支付保密工資之類的補(bǔ)償金。用人單位如果向員工支付了保密工資，那也僅被視為公司的一種福利，而不會被認(rèn)定為公司的法定義務(wù)。

　　而根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，競業(yè)限制是用人單位與勞動者約定的一項(xiàng)義務(wù)，這項(xiàng)義務(wù)限制了勞動者的就業(yè)權(quán)，對員工的就業(yè)自由有很大的限制。有鑒于此，法律明確規(guī)定，在雙方約定有這樣的義務(wù)時，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時明確規(guī)定，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的時間在勞動者離職后按月支付。

　　可見，保密工資是非法定的，一般是在員工在職期間支付，且沒有標(biāo)準(zhǔn)，公司可以自主決定支付的多少；與之不同的是，競業(yè)限制補(bǔ)償金是法定的，必須在員工離職后支付，一般是由員工跟公司在協(xié)議中約定支付標(biāo)準(zhǔn)。因此，保密工資跟競業(yè)限制補(bǔ)償金是兩個不同的概念，二者之間是存在區(qū)別的，不能用保密工資取代競業(yè)限制補(bǔ)償金。

　　因此，貴公司的這種操作打算是不可行的，法律風(fēng)險(xiǎn)較大，建議不要執(zhí)行。

　　“末位淘汰”解除勞動合同屬違法行為

　　【問題】

　　我公司是一家廣告公司，徐某去年入職我公司，我公司與他簽訂了一份為期兩年的合同，其中約定徐某從事市場營銷工作。同時，為了激勵從事市場營銷的員工，我公司在規(guī)章制度中明確規(guī)定了“末位淘汰”制度?，F(xiàn)在徐某第一年的工作期限即將到期，在這一年里，根據(jù)考核結(jié)果徐某確實(shí)屬于“末位淘汰”范圍。因此我公司書面通知徐某，他已經(jīng)被淘汰，公司將在一個月以后正式與其解除勞動關(guān)系。然而徐某在接到辭退通知后表示不服，認(rèn)為我公司的“末位淘汰”制度不合法。我公司的做法是不合法的嗎？這類情況該怎么處理才是合法的？

　　【回復(fù)】

　　有的用人單位認(rèn)為，其與勞動者的合同中明確約定了“末位”是解除勞動合同的條件之一，因此“末位淘汰”是有理有據(jù)的。但是，解除勞動關(guān)系必須找到法律依據(jù)，法定依據(jù)中包括嚴(yán)重違紀(jì)、不勝任崗位等八條，而且沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定解除勞動合同的條件，“末位淘汰”中的考核末位員工不符合其中任何一條。如果直接以“末位淘汰”為由解除勞動合同，不但無法解除勞動合同，同時企業(yè)也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　也有的用人單位認(rèn)為，“末位淘汰”解除勞動合同符合勞動法規(guī)定的勞動者因“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位可以提前三十日以書面形式通知本人解除勞動合同。這些用人單位混淆了兩個概念，即末位與不能勝任。末位僅僅是一種因?yàn)橛萌藛挝粚?shí)行考核排名才會出現(xiàn)的情況，而不能勝任則是因?yàn)閯趧诱叩募寄懿粔驅(qū)е碌?，二者是不一致的。在若干勞動者的競爭中，可能這些人都勝任工作，但肯定會有一個人處在末位；也可能這些人都不勝任工作，那么即使是處在首位的人，也是不符合工作要求的。因此，我們不能以“不勝任工作”的合法來為“末位淘汰”的違法做掩蓋，否則會給企業(yè)帶來不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

　　具體到貴公司的案件中，貴公司以“末位”為由“淘汰”徐某，顯然是違反了《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，是不合法的，應(yīng)該抓緊時間糾正。

　　當(dāng)然，也不是說只要是“末位淘汰”制度就是違法的，只是以考核處于末位為由解除勞動合同，這才是違法的。實(shí)務(wù)中，有用人單位對于處于末位的勞動者將調(diào)離某一職位，即調(diào)崗。還有的用人單位對于處于末位，在經(jīng)過培訓(xùn)后仍然處于末位的勞動者，在勞動合同到期后將不再與之續(xù)簽，即終止勞動合同。這兩種形式的“末位淘汰”都是合法的，沒有任何法律障礙。

　　年薪能否按月支付

　　【問題】

　　去年我公司招聘了一個做銷售工作員工，雙方在勞動合同中約定：此員工的年薪為8萬元人民幣，公司根據(jù)考核按年支付工資，支付年薪的日期為每年的12月30日。

　　可一年后，該員工突然向公司提出要求：支付以前未付的工資，以后的工資不再按年支付，改為按月支付。我公司與該員工已在勞動合同約定了根據(jù)考核按年支付工資，因此打算拒絕該員工的要求。請問我公司如果這么做是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　【回復(fù)】

　　《勞動法》第五十條規(guī)定：工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人?！豆べY支付暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，則應(yīng)提前在最近的工作日支付。工資至少每月支付一次，實(shí)行周、日、小時工資制的可按周、日、小時支付工資。

　　因此，雖然該員工同貴單位在勞動合同中約定了年薪制，且約定年薪的發(fā)放與年終考核直接掛鉤，但從上述法律規(guī)定可以看出，全部工資的年發(fā)放制度是不合法的，違反了“工資至少每月支付一次”的規(guī)定。因此該員工有權(quán)要求和貴公司就工資發(fā)放時間重新進(jìn)行約定。如果一定要和年終考核掛鉤，那么8萬元的年薪應(yīng)當(dāng)分為兩部分：一部分為按月發(fā)放的預(yù)付工資，這部分預(yù)付工資還不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。剩余的一部分為同考核成績掛鉤的年終績效獎金，可以在每年年底發(fā)放。如果貴公司拒絕對合同作出變更，則可能構(gòu)成拖欠職工工資的違法行為。

　　企業(yè)如何調(diào)崗降薪

　　【問題】

　　請問公司對某員工進(jìn)行調(diào)崗降薪，如果員工不認(rèn)可，是否能按已降的低工資執(zhí)行？如果執(zhí)行了，員工去申請勞動仲裁，勞動仲裁委員會受理嗎？因?yàn)闆]解除合同，是否勞動仲裁委員會不應(yīng)該受理，應(yīng)由公司內(nèi)部解決呢？

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，工作內(nèi)容和勞動報(bào)酬是勞動合同的必備條款。因此，從勞動法律角度來講，調(diào)崗降薪屬于對勞動合同的變更。而根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，變更勞動合同是需要經(jīng)過用人單位和勞動者協(xié)商一致才能進(jìn)行的。因此，原則上調(diào)崗降薪是需要得到員工同意的，如果員工不認(rèn)可，就不能按已降的低工資執(zhí)行。

　　當(dāng)然，根據(jù)《勞動合同法》第四十條的相關(guān)規(guī)定以及其他相關(guān)勞動法律規(guī)定，公司在以下幾種情況下可以單方變更員工的勞動合同：第一，員工不勝任崗位的，公司有權(quán)單方調(diào)崗；第二，員工醫(yī)療期滿，不能從事原工作的，公司有權(quán)單方調(diào)崗；第三，女職工懷孕，不能勝任原崗位的體力要求的，公司有權(quán)單方調(diào)崗，但是這種情況下，公司不能降低該女職工的基本工資。

　　而根據(jù)《勞動法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中的規(guī)定，因工資發(fā)生爭議的屬于勞動爭議，如果員工申請勞動仲裁，那么勞動仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理。所以，這種情況并不是貴司所理解的那樣，不必然由公司內(nèi)部解決。

　　年終獎發(fā)放須遵循平等原則

　　【問題】

　　我公司關(guān)于“員工酌情年度獎金”有如下規(guī)定：“董事會將按照公司年度目標(biāo)及業(yè)績確定公司是否發(fā)放酌情年度獎金及其數(shù)額。經(jīng)董事會批準(zhǔn)后，所有全職員工一年中在公司服務(wù)半年以上者皆可享受年度獎勵計(jì)劃。公司將對照公司及員工當(dāng)年訂立的工作目標(biāo)與員工該年的工作表現(xiàn)綜合評定，確定年度獎金，于翌年向未離職的員工發(fā)放員工應(yīng)得的年度獎金?！?/P>

　　公司規(guī)定，以上所述之年度獎金一般均在第二年的四月發(fā)放。如果有員工(是全職員工且服務(wù)超過一年)在翌年4月發(fā)放獎金前離職。

　　按勞動法規(guī)定，是否也應(yīng)參與年度獎金發(fā)放？我公司此項(xiàng)規(guī)定是否屬違法？公司這樣的規(guī)定是否對等不到發(fā)年終獎即離職的員工屬克扣工資呢？

　　【回復(fù)】

　　從我們目前所接觸的案例來看，這類規(guī)定基本上是無效的。

　　根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定，獎金屬于工資的構(gòu)成部分。而《勞動法》第四十六條規(guī)定：工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬。因此，制定獎金政策時須公平合理、同工同酬；僅以員工離職為由取消其年終獎資格，已經(jīng)違背了《勞動法》的規(guī)定，所以一般會被仲裁或司法機(jī)構(gòu)認(rèn)為同工不同酬，違反了法律的公平原則而無效。

　　而且，一般企業(yè)發(fā)放的年度獎金都是針對上個年度的，而離職員工很可能上個年度是做滿了的，所以公司如果不發(fā)放他的年度獎金，既不合法也不合理。

　　建議用人單位獎金發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)跟員工的績效考核結(jié)果相掛鉤，取消離職與否、性別等不相關(guān)因素。

　　何時能享受福利

　　【問題】

　　我公司有這樣一條規(guī)定：員工到公司參加工作兩年以上方可享受各種福利待遇。這條規(guī)定合法嗎？那個兩年時間是到企業(yè)參加工作時間還是正式簽訂勞動合同時間？

　　【回復(fù)】

　　福利待遇是一個很大的概念，有的法律做了明文規(guī)定，例如養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)，有的則沒有明文規(guī)定，例如探親假、年休假等。企業(yè)具有管理自主權(quán)，因此公司可以根據(jù)自己的情況采用不同的福利形式，員工也可以和用人單位在勞動合同中進(jìn)行約定。但是，如果法律做了明文規(guī)定的，公司必須依照法律的規(guī)定執(zhí)行。

　　具體到貴公司這個問題，還要看貴公司的規(guī)章制度具體是怎么規(guī)定的。如果是那些法律明文規(guī)定了的福利也在兩年后方能享受，那么這個規(guī)定顯然是違法的。如果僅僅是公司自主設(shè)置的一些福利兩年后才能享受，那么這個規(guī)定就不違法。

應(yīng)該說，除改制企業(yè)職工外，一般情況下，自員工到企業(yè)參加工作之日起，用人單位就應(yīng)當(dāng)與員工正式簽訂勞動合同。因?yàn)閯趧臃ㄒ?guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。