第一部分  行政處罰證據(jù)的涵義

一、行政處罰證據(jù)的概念

證據(jù)：是用以證明行政案件事實的現(xiàn)象。

行政處罰案件的證據(jù)是工商機關(guān)通過法定程序收集的，用來證明行政處罰案件事實情況的一切材料。

行政處罰證據(jù)之特點（與刑事證據(jù)相比，與民事證據(jù)沒有可比性）：

1、認定。行政機關(guān)對行政處罰證據(jù)的認定不是終局的認定，僅是行政程序中的認定。其終局的認定，是行政復(fù)議機關(guān)或人民法院的認定。

2、參與主體。行政程序中，行政處罰證據(jù)的參與主體為行政機關(guān)自己，行政機關(guān)依據(jù)職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)、審查證據(jù)和認定證據(jù)。在刑事案件中，三項職權(quán)分別由公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院行使。

3、標(biāo)準。行政處罰證據(jù)因需要考慮行政效率的要求，因此，其調(diào)查、收集、聽證、質(zhì)證和采信上，證據(jù)標(biāo)準低于或至少不高于刑事證據(jù)標(biāo)準。

二、證據(jù)的基本分類

主證據(jù)和補強證據(jù)

主證據(jù)：是指具有證明案件主要事實之證明價值的證據(jù)。

補強證據(jù)：是指能增強、補充主證據(jù)之證明力的證據(jù)。

原始證據(jù)和傳來證據(jù)

原始證據(jù)：是直接來源于案件事實的證據(jù)，即“第一手”證據(jù)。

傳來證據(jù)：是間接來源于案件事實的證據(jù)，如轉(zhuǎn)述、傳抄、復(fù)制的證據(jù)以及第二手以下的證據(jù)。

原始證據(jù)的效力高于傳來證據(jù)。

直接證據(jù)和間接證據(jù)

直接證據(jù)：是與案件中的待證事實具有直接聯(lián)系，能夠單獨證明案件中的某一個論點的證據(jù)。

間接證據(jù)：與案件中的待證事實具有間接聯(lián)系，不能夠單獨證明案件中的某一個論點，必須和其他證據(jù)結(jié)合才能證明案件事實的證據(jù)。

間接證據(jù)必須達到一定的數(shù)量，并形成完整的證據(jù)鏈條方有證明價值。

證明力強的證據(jù)和證明力弱的證據(jù)

證明力是指證據(jù)對案件事實的證明作用有無或大小。

證明力強弱：是指某個證據(jù)對證明對象證明的可靠性、可信度和充分性的程度。

第二部分 工商行政處罰案件之證據(jù)種類和要求

一、證據(jù)種類依據(jù)：

行政處罰法：無規(guī)定證據(jù)的種類

總局第28號令第二十三條規(guī)定七大類證據(jù)：書證； 物證；證人證言；視聽資料、計算機數(shù)據(jù)；當(dāng)事人陳述；鑒定結(jié)論；勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。

行政訴訟法第三十一條規(guī)定七種證據(jù)：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或現(xiàn)場筆錄。無計算機數(shù)據(jù)，最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十二條予以補充。

二、證據(jù)要求

證據(jù)的形式：作為一種物，總以一定的形式存在，讓人能以某種方式被認知與感受，獲得一種印象。工商行政管理機關(guān)行政處罰案件中的證據(jù)同樣具有物的屬性，以不同的形式存在。

證據(jù)的形式要求：是指證據(jù)以某種形式存在，必須符合特定的法律規(guī)定，是對證據(jù)外在表現(xiàn)的要求。我們在調(diào)查取證過程中收集到的證據(jù)種類很多，如現(xiàn)場檢查筆錄、對當(dāng)事人的調(diào)查筆錄、當(dāng)事人的陳述、證人證言、鑒定結(jié)論、書證資料、實物、視聽資料或計算機數(shù)據(jù)等等，這些不同的證據(jù)其外在表現(xiàn)各不相同，法律上對其形式要求也不一樣。

(一)書證

涵義：書證是指以文字、符號、圖畫記載的內(nèi)容來證明案件事實的書面文件或其他物品。書證具有書面形式，以其記載的內(nèi)容來證明案件真實情況。

依據(jù)：最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十條

形式和要求：書證須真實,制作須合法

1、原件。

原本、正本和副本均屬于書證的原件。如營業(yè)執(zhí)照

與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本

2、由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件。

應(yīng)當(dāng)注明出處

經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章

如判決書
　　 3、報表、圖紙、會計帳冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻等

應(yīng)當(dāng)附有說明材料

如商業(yè)秘密案件中的圖紙和專業(yè)技術(shù)資料等，商業(yè)賄賂案件中的會計賬冊等。
　　 4、詢問、陳述、談話類筆錄

應(yīng)當(dāng)有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章

法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對書證的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

總局第28號令第二十四條、第四十三條

工商機關(guān)制作的書證文書和提取的書證文件。前者包括行政處罰決定書、扣押通知書等；后者包括公證書、判決書等，以及當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照，生產(chǎn)許可證，認證證書，委托書等，當(dāng)事人提供的檢驗報告，帳冊，合同，標(biāo)簽，生產(chǎn)規(guī)章制度，價格表等；照片、傳真件等。

(二)物證

涵義：物證是以物質(zhì)的存在、外部特征或?qū)傩宰C明案件情況的一種證據(jù)。物證多種多樣，其基本的表現(xiàn)形式是物品和物質(zhì)痕跡。它以物質(zhì)的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實在物，從靜態(tài)上對案件事實起證明作用。

依據(jù)：最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十一條

形式和要求：

1、原物

首先是提供原物；提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)；

 2、原物為數(shù)量較多的種類物的，提供其中的一部分。

為了質(zhì)證需要，物證上能簽名的則須當(dāng)事人簽名，不能簽名的則須有其他佐證，如照片、錄像、筆錄等。這種措施是為了證明物證是真實的，獲取是合法的，物證是在當(dāng)事人的違法行為中產(chǎn)生的。

(三)證人證言

涵義：證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。

依據(jù)：最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十三條

形式和要求：

1、寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；

2、有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；

3、注明出具日期；

4、附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。

在工商行政執(zhí)法中，證人證言這一證據(jù)的運用多表現(xiàn)為“見證”的證明作用，如公證證明、新聞記者見證等，環(huán)節(jié)多在送達和現(xiàn)場檢查拒簽的情況下，也有取證過程的見證，由于技術(shù)性強的原因，此證據(jù)很少運用于整個案件的證明作用。證人證言作為證據(jù)使用時有限制條件，要注意審查。
    如當(dāng)事人的員工的證言等。

注意：如果證人拒絕簽名，則該證據(jù)無證明效力。

(四)視聽資料、計算機數(shù)據(jù)

涵義：視聽資料、計算機數(shù)據(jù)是以錄音、錄像設(shè)備所反映的聲像、計算機儲存的資料以及其它科技設(shè)備與手段提供的信息，來證明案件真實情況的證據(jù)。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及在公民日常生活中的普遍應(yīng)用，該類證據(jù)在行政處罰證據(jù)中的比例和地位還將大大提高。

依據(jù)：最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十二條

形式和要求：

1、原始載體。

提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件；

2、注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；

3、聲音資料應(yīng)當(dāng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

主要包括：錄音資料；錄象資料；電子計算機儲存資料如電子郵件加油機電路板等。

注意：

1、收集后及時進行固定和保全

錄音、錄像、計算機儲存的資料等各種視聽資料和計算機數(shù)據(jù)基本都具有易被毀滅和刪改，且毀滅和刪改常不留痕跡等特點。這些特點要求對收集到的視聽資料和計算機數(shù)據(jù)一定要及時固定、保全，以免發(fā)生意外。   

2、注意來源和制作情況

對于并非由行政機關(guān)依法制作的視聽資料和計算機數(shù)據(jù)，比如被害人或知情人提供的，一般都要嚴格審查其是否經(jīng)過了復(fù)制，以及在復(fù)制過程中是否經(jīng)過修改。這種審查往往是通過技術(shù)鑒定來進行的。但是通過技術(shù)程度較高的設(shè)備編輯、修改的視聽資料和計算機數(shù)據(jù)在實踐中是很難鑒別的，常常需要通過調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的其他證據(jù)來印證它的真實可靠性。

3、依法收集

由于視聽資料和計算機數(shù)據(jù)的自身特點，使其很容易在對方不知曉的情況下獲得，比如密錄、密拍等，而這種情況下又極易侵犯有關(guān)公民的隱私權(quán)、言論自由權(quán)等公民權(quán)利。因此，收集時一定要嚴格依法進行。

如廣告案件中的電視廣告，黑網(wǎng)吧案件中的計算機數(shù)據(jù)，網(wǎng)上不正當(dāng)競爭的案件等，均需要此類案件作為主要證據(jù)。

最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第五十七條第二項規(guī)定：以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。其有兩層含義：一是以秘密手段獲取的侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)應(yīng)排除掉；二是以秘密手段獲取的不侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)應(yīng)作為定案依據(jù)。如工商暗訪的證據(jù)，一般不涉及當(dāng)事人的隱私，這與刑事、民事案件的不同之處。

 (五)當(dāng)事人陳述

涵義：指當(dāng)事人就有關(guān)案件的事實情況向工商機關(guān)所作的說明，它包括當(dāng)事人自己說明案件事實和對案件事實的承認。

主要包括：當(dāng)事人對違法行為的供認、辯解和整改；陳述申辯的內(nèi)容。
　　 要求：當(dāng)事人陳述不等于當(dāng)事人對違法事實的承認，而且，對案件事實的說明和辯解，執(zhí)法人員要進一步的取證落實。當(dāng)事人的陳述，必須是自己的真實意思表達并且知道這種表示和認可不利與己。要有簽名或蓋章和出具的時間。如年檢案件中的當(dāng)事人檢討書，又如一般案件中的當(dāng)事人報告或陳述書等。
     注意：這類證據(jù)，屬于當(dāng)事人自認的證據(jù)，容易被當(dāng)事人在訴訟中翻供，因此，一般不能單獨使用作為主要定案的證據(jù)，而應(yīng)與其他證據(jù)相結(jié)合。

對于當(dāng)事人的自認，其翻供必須有相反的證據(jù)作為依據(jù)，否則翻供不成立。

(六)鑒定結(jié)論

涵義：鑒定結(jié)論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的書面結(jié)論。鑒定結(jié)論作為一種獨立的證據(jù)，是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見，不是感性認識，是就案件中專門性問題發(fā)表的意見，而不解決法律上的適用問題。

依據(jù)：最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十四條、第三十條、第三十二條和第六十二條，總局第28號令第三十一條。

形式和要求：

1、應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程。

總局第28號令第三十一條基本參照該內(nèi)容。

2、此類證據(jù)往往不能單獨存在，必須有其它材料輔助才能成立。因為不管是檢驗報告還是檢定報告，都是一種通過抽樣并對樣品檢測來代表一定批量的鑒定結(jié)論，技術(shù)性很強，涉及到產(chǎn)品標(biāo)準或檢定規(guī)程，抽樣方法，封樣方法，送樣方法，檢驗或檢定內(nèi)容，復(fù)檢等，這些內(nèi)容必須以一定的文書加以固定并能經(jīng)得起質(zhì)證，并且在程序上不能出現(xiàn)錯誤，才能起到證據(jù)的作用。這些文書有：抽樣單，抽樣原始記錄，委托書，檢驗結(jié)果告知書，送達回證等。

3、關(guān)于被假冒企業(yè)的鑒定證明，輔助材料需有：廠家的委托書，鑒定人員的身份證明。鑒定報告中除相關(guān)鑒定內(nèi)容外，還必須有被鑒定樣品是當(dāng)事人所為的證明（如樣品上有當(dāng)事人的簽字或蓋章，樣品確認書等）。

4、樣品確認的相關(guān)材料，指樣品是被雙方認可的?？偩值?8號令第三十條規(guī)定，工商機關(guān)抽樣取證，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場；《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》第十五條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在當(dāng)場抽取的樣品上簽字確認。實踐中，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人下發(fā)配合抽取樣品通知書，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按時到場配合。如當(dāng)事人拒絕參加，根據(jù)總局第28號令第四十三條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)在筆錄或者其他材料上說明原因，必要時邀請公證人員等第三方人員到場見證。

復(fù)檢。當(dāng)事人提出重新鑒定的異議情形及解決方式：

1、鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的；2、鑒定程序嚴重違法的；3、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；4、經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。
      對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方式解決。

鑒定結(jié)論經(jīng)過工商機關(guān)的審查，才能采納為定案的依據(jù)。

工商機關(guān)對鑒定書應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容：

 1、鑒定的內(nèi)容；

 2、鑒定時提交的相關(guān)材料；

 3、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段；

 4、鑒定的過程；

 5、明確的鑒定結(jié)論；

6、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；

7、鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。
    以上內(nèi)容欠缺或者鑒定結(jié)論不明確的，工商機關(guān)可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。

注意：企業(yè)出具的鑒定結(jié)論之證明力問題

如很多產(chǎn)品質(zhì)量案件中投訴人的鑒定結(jié)論：該產(chǎn)品不是我公司生產(chǎn)，為假冒我公司的產(chǎn)品。這類鑒定結(jié)論完全不符合鑒定結(jié)論的法定內(nèi)容要求，如無其他證據(jù)予以佐證，基本上沒有證據(jù)的效力，而且往往會令工商機關(guān)成為企業(yè)處理民事關(guān)系的工具，如福耀玻璃案。

國家工商總局《關(guān)于生產(chǎn)企業(yè)出具的產(chǎn)品鑒定證明能否作為處理案件依據(jù)問題的答復(fù)》(工商公字［1998］第254號)：在沒有專門技術(shù)鑒定部門進行鑒定的情況下，產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)出具的證明是處理案件的重要依據(jù)。但是，是否作為定案的唯一證據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情確定。

工商機關(guān)在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，因當(dāng)事人提出證據(jù)證明導(dǎo)致人民法院不予采納的情形：

1、鑒定人不具備鑒定資格；

2、鑒定程序嚴重違法；

3、鑒定結(jié)論錯誤、不明確或者內(nèi)容不完整。

如產(chǎn)品質(zhì)量檢測部門的鑒定結(jié)論、審計部門的鑒定結(jié)論、廠家的鑒定結(jié)論等。

(七)現(xiàn)場筆錄

涵義：現(xiàn)場筆錄是工商行政管理機關(guān)辦案人員在依法行使職權(quán)中，對當(dāng)事人涉嫌與違法經(jīng)營活動有關(guān)的財物及物品進行調(diào)查所作的客觀記錄。

依據(jù)：最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十四條、總局第28號令第二十九條和第四十三條

形式和要求：

1、應(yīng)當(dāng)載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定?？偩值?8號令第二十九條(1、當(dāng)事人或者第三人在場，2、載明時間、地點、事件等內(nèi)容，3、由辦案人員、當(dāng)事人、第三人簽名或者蓋章，4、采取拍照、錄像等方式記錄現(xiàn)場情況)和第四十三條(當(dāng)事人拒絕到場，拒絕簽名、蓋章或者以其他方式確認，或者無法找到當(dāng)事人的，辦案人員應(yīng)當(dāng)在筆錄或其他材料上注明原因，必要時可邀請有關(guān)人員作為見證人)的規(guī)定，人民法院承認其效力。

注意：這里的“有關(guān)人員”是指：與檢查事項有證明作用的不特定人。

“有證明作用”既包括直接觀察后的證明人員，如當(dāng)事人的員工、物業(yè)的保安、消費者目睹，也包括間接了解情況的證明人員，如居委會、派出所證明公司的存在、進行經(jīng)營等。

 “有關(guān)人員”一般只能證明和其工作一致的內(nèi)容，不能完全證明現(xiàn)場筆錄的所有內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)收集照片、錄音、錄像等證據(jù)予以補強。

2、證明作用。就此證據(jù)的實質(zhì)而言，它是一種固定保全證據(jù)的方法和手段，其證據(jù)作用在于它固定和保全的內(nèi)容同案件事實所產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性。并且它最主要的作用還在于其記錄的是正在發(fā)生的事情，如對產(chǎn)品質(zhì)量案件是否屬于流通領(lǐng)域的界定很重要的，因此，對這種證據(jù)的基本要求，就是要客觀、全面、準確地加以固定，不能有任何疏漏。

重點填寫“檢查情況”，主要記錄現(xiàn)場的環(huán)境，所見物品的方位、形狀、數(shù)量以及在場人員的作業(yè)情況等。記錄的內(nèi)容要和物證關(guān)聯(lián)，并做出說明。。如“……現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)涉嫌產(chǎn)品質(zhì)量問題的某某產(chǎn)品1000件，并由辦案人員某某拍攝照片以固定…….”。

　   3、證明價值。在無照經(jīng)營案件、黑網(wǎng)吧案件中，現(xiàn)場筆錄作為主證據(jù)；而在產(chǎn)品質(zhì)量案件、商標(biāo)侵權(quán)案件中，往往不能作為主證據(jù)，但為重要的補強證據(jù)，而且是原始證據(jù)，具有重要的證明作用。

兩類特殊證據(jù)：

(八)涉外證據(jù)

涵義：涉外證據(jù)是指在中華人民共和國領(lǐng)域外或在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)。

依據(jù)：最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十六條、總局第28號令第二十七條。

形式和要求：

1、在我國主權(quán)領(lǐng)域外形成的境外證據(jù)。應(yīng)當(dāng)說明來源，經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使館認證。

2、在香港形成的證據(jù)。根據(jù)司法部《中國委托公證人（香港）管理辦法》的規(guī)定，在香港形成的證明材料，由司法部委托的公證人出具公證文書，經(jīng)中國法律服務(wù)（香港）有限公司加蓋公章轉(zhuǎn)遞，確認使用。

3、在澳門形式的證據(jù)。根據(jù)國家和澳門的有關(guān)規(guī)定，在澳門形成證據(jù)的證明材料情況，分2006年2月之前形成和之后形成兩種情況分別處理： 2006年2月之前，對于發(fā)生在澳門地區(qū)的有法律意義的事件和文書的證明，經(jīng)中國法律服務(wù)(澳門)有限公司和澳門司法事務(wù)室下屬的4個民事登記局出具公證證明，即具有證明效力；2006年2月以后，在澳門形成的證明材料，由司法部任命的委托公證人出具公證文書，并經(jīng)中國法律服務(wù)（澳門）有限公司加章轉(zhuǎn)遞，確認使用。

3、在臺灣形成的證據(jù)。根據(jù)《兩岸公證書使用查證協(xié)議》和司法部《海峽兩岸公證使用查證協(xié)議實施辦法》，以及兩岸商定，在臺灣形成的證明材料，由當(dāng)事人交由臺灣民間公證機構(gòu)出具公證書，經(jīng)臺灣財團法人海峽交流基金會（“?；鶗保┺D(zhuǎn)遞至大陸海協(xié)會，再轉(zhuǎn)遞至使用該證明材料的省一級公證機構(gòu)或中國公證員協(xié)會，確認使用。

(九)翻譯證據(jù)

涵義：指當(dāng)事人向工商機關(guān)提供的外文書證或者外國語視聽資料的翻譯件。

依據(jù)：最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十六條

形式和要求：應(yīng)當(dāng)附有由具有翻譯資質(zhì)的機構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名。