新合伙企業(yè)法已經(jīng)于2006年8月27日通過，將于2007年6月1日開始施行。新法最重要的修改體現(xiàn)在四個方面：明確了法人可參與合伙，確立了有限合伙制度，增加了有限責(zé)任合伙制度，并增設(shè)合伙企業(yè)破產(chǎn)規(guī)定。新合伙企業(yè)法的前述修改，有助于打破妨礙我國創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)發(fā)展的眾多法律障礙，將對我國風(fēng)險投資事業(yè)的發(fā)展起到重要的制度支撐和推動作用。本文擬立足于律師實務(wù)操作角度，從有限合伙人和創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)立場出發(fā)，就新法部分規(guī)定對創(chuàng)投活動的若干風(fēng)險性影響及其對策問題進行探討。
一、允許法人和機構(gòu)參與合伙以及允許合伙企業(yè)破產(chǎn)的風(fēng)險性影響
1、殼企業(yè)：普通合伙人刀槍不入的軟猬甲？
        老合伙企業(yè)法不允許企業(yè)法人作為合伙人，同時，合伙企業(yè)不得破產(chǎn)。新合伙企業(yè)法將合伙企業(yè)的興辦主體從自然人擴大到包括自然人、法人和事業(yè)單位、社會團體等其他組織，這些主體可依法作為普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任(以上參見新法第2條、第3條)；如果合伙企業(yè)依法破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍需承擔(dān)無限連帶責(zé)任(參見新法第92條)。
        有限合伙制度意在搭建一個“能人和富人共舞”的平臺，由富人(投資者、創(chuàng)投機構(gòu)、“資本家”)作為有限合伙人，在出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任；能人(經(jīng)營者、“知本家”)作為普通合伙人參與企業(yè)經(jīng)營，對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在這個制度框架下，由于普通合伙人需對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，從而使企業(yè)治理實踐中常見的經(jīng)營者道德風(fēng)險問題，一定程度上得以避免或者降低。根據(jù)新法關(guān)于法人可以作為普通合伙人以及合伙企業(yè)可以依法破產(chǎn)的規(guī)定，假設(shè)能人(經(jīng)營者、“知本家”)不是以自然人身份，而是通過設(shè)立一個“殼”公司或另外一個“殼”有限合伙的形式，將其作為合伙企業(yè)中的普通合伙人，甚至是唯一的普通合伙人，那么，在合伙企業(yè)破產(chǎn)時，能人(經(jīng)營者、“知本家”)就能夠通過“殼企業(yè)”作為屏障，有效地規(guī)避法定的無限連帶責(zé)任，不需對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。顯然，這不是有限合伙人、創(chuàng)投機構(gòu)愿意看到的。
        因此，如果投資者擬作為有限合伙人設(shè)立有限合伙企業(yè)形式的創(chuàng)投機構(gòu)，或者創(chuàng)投機構(gòu)擬采取有限合伙企業(yè)形式對項目(創(chuàng)業(yè)企業(yè))進行投資時，應(yīng)當(dāng)要求經(jīng)營者直接以自然人身份作為普通合伙人，而不是通過設(shè)立“殼企業(yè)”作為普通合伙人。
2、有限合伙人與作為普通合伙人的法人之間的利益沖突：董事是誰的董事？
        在國外，由法人(公司)作為唯一的普通合伙人，已經(jīng)成為現(xiàn)階段有限合伙的典型形態(tài)。在這種模式下，有限合伙的控制權(quán)名義上掌握在作為普通合伙人的法人(公司)手中，但法人(公司)的管理者實際上可能就是有限合伙人中的部分人。這樣的有限合伙可說幾乎已經(jīng)變成了一個完全的有限責(zé)任實體，發(fā)起人一方面通過負責(zé)公司的經(jīng)營管理進而經(jīng)營合伙事務(wù)，另一方面作為有限合伙人享有有限責(zé)任的保護。這樣既有利于企業(yè)避免雙重征稅、充分享受合伙的稅收優(yōu)惠，又可最大限度的利用法律為有限合伙人所提供的有限責(zé)任保護(參見廖凡《美國非公司型有限責(zé)任企業(yè)初探》一文)。（附件一：合伙企業(yè)的稅收優(yōu)惠）
        但是，在由法人(公司)擔(dān)任唯一普通合伙人的情況下，法人(公司)同有限合伙之間將可能存在潛在的利益沖突，因為公司的股東與有限合伙人有時候并不會完全重合。由此導(dǎo)致的問題是，法人(公司)的董事和經(jīng)理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮法人(公司)股東的利益還是應(yīng)當(dāng)考慮有限合伙人的利益？乍看起來，公司的董事和經(jīng)理對公司及公司股東負有的信義義務(wù)，與公司對有限合伙及有限合伙股東負有的信義義務(wù)，二者沒有直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，我國法律對此也沒有明確規(guī)定。不過，國外的判例指出，公司的董事和經(jīng)理不僅對有限合伙和有限合伙人負有信義義務(wù)，而且這種信義義務(wù)高于其對公司股東負有的信義義務(wù)；在二者發(fā)生利益沖突時，董事和經(jīng)理必須優(yōu)先考慮有限合伙和有限合伙人的利益。
        在設(shè)立公司(法人)作為唯一普通合伙人時，假如有限合伙人或者創(chuàng)投機構(gòu)只是該公司的眾多股東之一，則有必要通過公司章程和合伙協(xié)議這二份根本性的法律文件，將“公司董事和經(jīng)理必須優(yōu)先考慮有限合伙和有限合伙人的利益”這一點予以明確規(guī)定，以便為日后妥善解決法人與合伙企業(yè)之間的潛在利益沖突提供依據(jù)。
3、有限合伙未依法注冊或未依法成立的風(fēng)險
        根據(jù)新合伙企業(yè)法第3條規(guī)定，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人?，F(xiàn)實的問題是，第一，哪些事業(yè)單位、社會團體是“公益性”的，很不容易區(qū)分。如果按照《公益事業(yè)捐贈法》中所列“公益事業(yè)”范圍來界定，則絕大多數(shù)事業(yè)單位、社會團體均可列入“公益性”單位(參見《公益事業(yè)捐贈法》第3條)。第二，對“國有獨資公司”的定義，新公司法和老公司法是有區(qū)別的。新公司法下，“國有獨資公司”是專指由國資監(jiān)管機構(gòu)(即俗稱的各地“國資委”)作為唯一股東的公司；老公司法下，“國有獨資公司”的范圍更廣闊，包括由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的公司。那么，到底是新公司法下還是老公司法下的“國有獨資公司”不得成為普通合伙人？如果前述單位違規(guī)作為普通合伙人，甚至是唯一的普通合伙人，將會導(dǎo)致什么法律后果？有限合伙是否因此在法律上并未成立？如果企業(yè)登記有誤，或有限合伙在法律上并未成立，而有限合伙人錯誤的相信有限合伙企業(yè)已成立，或者錯誤相信自己為有限合伙人的，當(dāng)?shù)谌伺c該合伙企業(yè)進行交易時，由誰對第三人承擔(dān)責(zé)任？等等，有限合伙人或創(chuàng)投機構(gòu)將可能被這一系列纏夾不清的問題拖入訴訟泥淖。
        快刀斬亂麻的解決方案是，凡涉及到國有獨資公司、事業(yè)單位、社會團體的，作為有限合伙人的投資者和創(chuàng)投機構(gòu)均應(yīng)建議它們以有限合伙人的身份入伙。同時，有限合伙人、創(chuàng)投機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強對企業(yè)申報辦理工商登記手續(xù)時的監(jiān)管。
二、關(guān)于有限合伙規(guī)定中的若干法律問題
1、信托與隱名合伙：有限合伙企業(yè)如何在50個合伙人的上限內(nèi)私募？
        在國外，為了適應(yīng)私募股權(quán)基金的發(fā)展需求，現(xiàn)階段有限合伙的規(guī)模大為擴張，動輒擁有數(shù)十名甚至數(shù)百名、上千名有限合伙人，與早期的手工作坊式的有限合伙有著根本性的區(qū)別。我國新合伙企業(yè)法對普通合伙企業(yè)沒有限制合伙人人數(shù)，但對有限合伙企業(yè)，則規(guī)定了其合伙人最高不得超過50個，其中，至少應(yīng)當(dāng)有一個普通合伙人，如果僅剩有限合伙人的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)解散(以上規(guī)定參見新法第61條、第75條)。新法對有限合伙企業(yè)合伙人人數(shù)的限制，是為了防止發(fā)生大規(guī)模的變相非法集資，但該規(guī)定的不利影響是，將使創(chuàng)投機構(gòu)無法進行大規(guī)模的私募基金活動。那么，創(chuàng)投機構(gòu)是否能夠在新法第61條規(guī)定的框架內(nèi)有效進行大規(guī)模私募？
        由于新法對普通合伙企業(yè)沒有限制合伙人人數(shù)，雖然創(chuàng)投機構(gòu)可以通過吸引投資者先加入普通合伙企業(yè)A，再由普通合伙企業(yè)A作為有限合伙人之一，設(shè)立有限合伙企業(yè)B，但是，該方案要求投資者首先對普通合伙企業(yè)A承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這對投資者顯然不具吸引力。如果由投資者先成立若干個50人數(shù)以下的有限合伙，再由這些企業(yè)共同成立一家有限合伙，則將因為企業(yè)層級太多，而使有限合伙“稅收掩體”的功效大為降低。
        對此問題的解決方案，首推信托方式。根據(jù)我國《信托法》規(guī)定，委托人可以將其財產(chǎn)權(quán)信托給受托人，由受托人按委托人的意愿，以受托人的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分。除受托人采取信托機構(gòu)形式從事信托活動必須符合國務(wù)院有關(guān)辦法規(guī)定外，對受托人沒有更多的資格限制，只要是具有完全民事行為能力的自然人、法人，均可成為信托法規(guī)定的受托人(以上參見《信托法》第2條、第4條、第19條、第24條)。信托法對委托人人數(shù)沒有限制(但在實踐中，對某一具體信托事項，受托人一般會主動將委托人人數(shù)限制在200人以內(nèi))。采取信托方式的另一個好處是，財產(chǎn)一旦信托出去，就獲得了獨立的法律特性，既與委托人其他財產(chǎn)相區(qū)別，也與受托人的固有財產(chǎn)相區(qū)別，除了有限的幾種情形，信托財產(chǎn)不屬于委托人、受托人的遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)，也不得被強制執(zhí)行，這就使信托財產(chǎn)在法律上的保護力度遠遠高于其他財產(chǎn)(以上參見《信托法》第14條至第17條)。因此，創(chuàng)投機構(gòu)可以采取信托方式進行基金私募，讓其他投資者作為委托人，將其資金以信托方式，信托給創(chuàng)投機構(gòu)進行管理和處分。
        解決方案之二是，采取“隱名合伙”方式。隱名合伙是指當(dāng)事人雙方約定一方對于他方經(jīng)營的事業(yè)進行出資，從而分享其營業(yè)利益并分擔(dān)其損失的合同。理論上認為，隱名合伙實質(zhì)上是一種融資合同關(guān)系，并不是商事主體，它只要雙方達成協(xié)議即可，無需進行登記，而有限合伙都是一種商事主體，必須經(jīng)過登記注冊后才能有效成立。隱名合伙與有限合伙相同的地方在于，隱名合伙人與有限合伙人均只以其出資為限對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，他們也都不享有對合伙企業(yè)的對外代表權(quán)和事務(wù)執(zhí)行權(quán)。公司中的隱名股東在符合一定條件時可以通過變更工商登記成為顯名股東，而合伙企業(yè)中的隱名合伙人，是不能要求成為顯名合伙人的。盡管我國法律上尚未確認隱名合伙這種方式，但隱名合伙的上述特點，使得創(chuàng)投機構(gòu)可以通過采取“隱名合伙”方式，由一小部分投資者作為有限合伙人，在工商登記簿予以明示，而其他投資者則作為“隱名合伙人”，從而進行較大規(guī)模的基金私募。
2、安全港規(guī)則：有限合伙人的手可以伸多長？
        傳統(tǒng)理論認為，作為享受有限責(zé)任待遇的對價，有限合伙人不得參與有限合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，不得執(zhí)行企業(yè)事務(wù)，不得對外代表企業(yè)。但隨著擁有成千上萬有限合伙人的復(fù)雜融資安排和跨州經(jīng)營的大型有限合伙的出現(xiàn)，一些國家的立法也與時俱進，比如美國，先后通過在控制理論的基礎(chǔ)上增加 “安全港規(guī)則”，到加大債權(quán)人舉證證明“有限合伙人控制企業(yè)經(jīng)營”的難度，再到2001年立法明確規(guī)定有限合伙人并不因參與合伙事務(wù)的經(jīng)營控制而承擔(dān)無限責(zé)任，等等，賦予了有限合伙人對合伙企業(yè)更多的管理權(quán)利，使得有限合伙人對合伙事務(wù)的權(quán)利更趨接近于公司股東對公司事務(wù)的管理權(quán)利。
        新合伙企業(yè)法第68條規(guī)定，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。第76條規(guī)定，如果第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人應(yīng)當(dāng)對該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任。同時，第68條列舉了八類事項作為“安全港”條款，只要有限合伙人的行為不超出這八類事項范圍，就不會有承擔(dān)無限責(zé)任的危險。從中可以看出，我國法律對于有限合伙人參與企業(yè)的內(nèi)部管理實行嚴(yán)格的禁止，在“安全港規(guī)則”中的規(guī)定也比美國更加嚴(yán)格。那么，在我國，有限合伙人是否有辦法在更高程度上參與對合伙企業(yè)事務(wù)的管理呢？
        盡管新公司法規(guī)定了法人人格否認制度(即如果公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。參見新公司法第20條。理論上對此也稱為“揭破公司面紗”)，但是，該制度只適用于公司制法人，而對合伙企業(yè)，法律上尚無此類規(guī)定。由于我國的法律體制是傾向于大陸法系的，而成文法是大陸法系的傳統(tǒng)，它通過立法機關(guān)制定法律，法官依照法律規(guī)定，結(jié)合具體的案件事實，運用所謂的“三段論”式的邏輯推理過程解決糾紛，它嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，要求嚴(yán)格依照既有的規(guī)則來定紛止?fàn)帲虼?，在大陸法系下，法官的?chuàng)造性受到嚴(yán)格的限制，在法律修改之前，法官是無權(quán)通過創(chuàng)設(shè)新的判例的形式，來確定一項新的法律原則的。換言之，在合伙企業(yè)法正式確立“合伙企業(yè)人格否認制度”之前，從理論上講，法官是不可以將公司法中的“法人人格否認制度”推衍適用于合伙企業(yè)的。
        因此筆者認為，如果作為有限合伙人的投資者或者創(chuàng)投機構(gòu)希望在更高程度上參與對合伙企業(yè)事務(wù)的管理，目前相對可行的辦法可能是，有限合伙人充分利用新法關(guān)于允許法人參與合伙的規(guī)定，通過設(shè)立“殼公司”作為普通合伙人之一，與其他普通合伙人共同參與對合伙企業(yè)事務(wù)的管理，同時，應(yīng)當(dāng)在合伙協(xié)議中對普通合伙人的表決權(quán)行使等問題作出詳細、明確的約定，規(guī)定對哪些合伙事務(wù)，必須獲得有限合伙人或者創(chuàng)投機構(gòu)控制的作為普通合伙人的“殼公司”的贊成票，才可以通過決議。
二、關(guān)于有限合伙規(guī)定中的若干法律問題
3、信托關(guān)系：界定普通合伙人與有限合伙人內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)則
        英美法系的法律一般認為普通合伙人與有限合伙人之間的關(guān)系是一種信托關(guān)系，普通合伙人處于受托人地位，有限合伙人處于委托人和受益人地位，普通合伙人作為控制、管理和支配合伙企業(yè)全部資產(chǎn)的一方，對有限合伙人承擔(dān)信托義務(wù)，具體體現(xiàn)為忠實義務(wù)和謹(jǐn)慎注意義務(wù)兩個基本性義務(wù)，并由此推衍、派生出其他種種具體義務(wù)。在信托義務(wù)這個框架下，普通合伙人一般很難通過設(shè)計復(fù)雜的法律形式或者采取其他機會主義行徑，從事?lián)p害合伙企業(yè)或者有限合伙人利益的活動(參見朱小川《淺析有限合伙中的合伙人關(guān)系——以英美法系中的受信關(guān)系為中心》)。
        我國新合伙企業(yè)法對有限合伙企業(yè)，更多的是規(guī)定合伙人(包括普通合伙人、有限合伙人)和合伙企業(yè)對外部、對第三人的責(zé)任，以及有限合伙人與合伙企業(yè)之間的關(guān)系，而對于合伙人內(nèi)部之間的關(guān)系，除了規(guī)定普通合伙人不得進行職務(wù)侵占、越權(quán)處理、競業(yè)禁止、違規(guī)交易外(參見新法第96條、第97條、第99條規(guī)定)，缺乏更多規(guī)定，尤其是對普通合伙人可能出現(xiàn)的不利于有限合伙人的行為，缺乏估計和約束。
        由于新合伙企業(yè)法對普通合伙人的行為缺乏嚴(yán)格約束，加上在新法中有限合伙人可以借重的“安全港規(guī)則”著實狹窄、有限，在這個法律框架下，普通合伙人稍微開動腦筋，就可以通過種種并不復(fù)雜的途徑，比如，采取“殼公司”作為普通合伙人；進行關(guān)聯(lián)交易；以合伙企業(yè)對其有關(guān)交易進行擔(dān)保；以本合伙企業(yè)擔(dān)任其他合伙企業(yè)的合伙人；“飛單”、故意放棄盈利機會，等等，損害、掠奪、掏空合伙企業(yè)和有限合伙人的利益，并規(guī)避其法定責(zé)任。
        對此，作為有限合伙人的投資者或者作為有限合伙人的創(chuàng)投機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系中普通合伙人負有的忠實義務(wù)和謹(jǐn)慎注意義務(wù)之規(guī)定，高度重視事先通過合伙協(xié)議予以防范，在合伙協(xié)議中盡可能詳細地約定、列舉普通合伙人不得從事的行為和事項，并且約定當(dāng)發(fā)生普通合伙人的此類違規(guī)行為時，有限合伙人有權(quán)要求退伙或者要求普通合伙人收購其財產(chǎn)份額。
4、“雙面人”：同一個合伙人能否同時兼有普通合伙人、有限合伙人兩種身份？
        新合伙企業(yè)法對合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的問題，只原則性的規(guī)定合伙人對外轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額時，同等條件下其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；合伙人之間轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人(以上參見新法第22條、第23條)，除此之外，沒有其他更多規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)只存在于對外轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額中，內(nèi)部轉(zhuǎn)讓時沒有優(yōu)先購買權(quán)之說。這里存在的問題主要是，a、如果普通合伙人、有限合伙人之間相互購買對方的財產(chǎn)份額，則可能導(dǎo)致一個合伙人同時具有普通合伙人、有限合伙人兩種身份，這在法律上是否成立？b、如果符合條件的合伙人都要求行使優(yōu)先購買權(quán)時，怎么分配這些財產(chǎn)份額？
這些問題特別是第一個問題如果未能妥善處理，將不僅僅影響合伙人團隊穩(wěn)定，更嚴(yán)重的是可能將會動搖有限合伙企業(yè)的基礎(chǔ)性法律框架結(jié)構(gòu)，比如，作為有限合伙人的創(chuàng)投機構(gòu)在優(yōu)先購買普通合伙人出讓的部分財產(chǎn)份額后，是否可能會被第三人認為有限合伙人已經(jīng)越出“安全港”、參與了企業(yè)控制而需對外承擔(dān)連帶責(zé)任？
        鑒于新合伙企業(yè)法沒有規(guī)定同一個合伙人可以同時兼有兩種身份，同時，如果允許同一個合伙人兼有兩種身份，將很難區(qū)別該人哪些行為是以哪個身份作出的，因此，避免當(dāng)時爭奪糾紛和日后法律隱患的妥當(dāng)做法是，應(yīng)當(dāng)在合伙協(xié)議中預(yù)先約定，享有優(yōu)先購買權(quán)的是與出讓財產(chǎn)份額之合伙人具有相同身份的合伙人。如果不同身份的合伙人主張優(yōu)先購買權(quán)的，該合伙人應(yīng)當(dāng)先將其身份轉(zhuǎn)變?yōu)榱硗庖活惡匣锶?，或者將出讓財產(chǎn)份額的性質(zhì)予以轉(zhuǎn)變(參見茆榮華、趙超《合伙企業(yè)法修改的司法應(yīng)對》)。
        同時，由于增加新的普通合伙人將有助于增強合伙企業(yè)的信用和對外償債能力，有利于推動合伙企業(yè)的發(fā)展，有利于所有合伙人，因此，如果合伙企業(yè)的原合伙人(不論是原來的普通合伙人還是有限合伙人)愿意指定另外的第三方企業(yè)或者人士以普通合伙人身份入伙，受讓某合伙人擬轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)份額的，應(yīng)當(dāng)允許其通過第三方行使優(yōu)先購買權(quán)。
        至于符合條件的合伙人都主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，可以借鑒公司法中的有關(guān)規(guī)定進行處理，即由合伙人協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的財產(chǎn)份額比例行使優(yōu)先購買權(quán)。
5、關(guān)于有限合伙人以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的方式代替退伙問題
        新合伙企業(yè)法規(guī)定合伙人可以在合伙協(xié)議中約定退伙情形，當(dāng)發(fā)生約定的情形時可以退伙；有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任(以上參見第45條、第81條)。
        如果作為有限合伙人的投資者或者創(chuàng)投機構(gòu)在合伙企業(yè)正常經(jīng)營的情況下要求退伙，固然應(yīng)當(dāng)按照第81條規(guī)定對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但是，如果是在普通合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議導(dǎo)致有限合伙人退伙時，也要求有限合伙人亦按第81條規(guī)定以其取回的財產(chǎn)對外承擔(dān)企業(yè)債務(wù)，對有限合伙人而言，實在心有不甘。
        筆者認為，有限合伙人此時不必采取“退伙”方式，而可以采取“轉(zhuǎn)讓股權(quán)”的方式，要求普通合伙人“收購”其財產(chǎn)份額。這兩種方式的法律區(qū)別在于，“退伙”是從合伙企業(yè)中取回財產(chǎn)份額，它使企業(yè)財產(chǎn)總額減少了，對第三人的清償保障降低了，所以法律要求退伙者以其取回的財產(chǎn)份額為限對外承擔(dān)責(zé)任；而“轉(zhuǎn)讓”方式是由受讓者支付轉(zhuǎn)讓款，它不是從合伙企業(yè)中取回財產(chǎn)，企業(yè)財產(chǎn)總額是不變的，對第三人沒有影響。這個區(qū)別，使得有限合伙人“轉(zhuǎn)讓”全部財產(chǎn)份額的客觀結(jié)果，就是其“退出”合伙，但它不會使有限合伙人以其“取回”的財產(chǎn)承擔(dān)企業(yè)債務(wù)。
        當(dāng)然，采取這種方式的前提是必須事先在合伙協(xié)議中約定當(dāng)普通合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議時，有限合伙人有權(quán)要求普通合伙人收購其財產(chǎn)份額，并且最好是在合伙協(xié)議中約定其他所有普通合伙人對此承擔(dān)連帶收購責(zé)任。另外，為了快速解決收購方身份轉(zhuǎn)變問題，可以事先在合伙協(xié)議中約定，普通合伙人通過設(shè)立一個象征性的殼企業(yè)擔(dān)任有限合伙人來收購創(chuàng)投機構(gòu)的財產(chǎn)份額。
6、關(guān)于有限合伙人提起派生訴訟的問題
        新合伙企業(yè)法規(guī)定當(dāng)執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，有限合伙人有權(quán)督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟(參見新法第68條)。該條規(guī)定中所稱有限合伙人有權(quán)“為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟”，就是指派生訴訟。
        “派生訴訟”是新公司法中的新概念。在新公司法中，股東訴訟分為直接訴訟和派生訴訟。直接訴訟是指股東基于股東自身利益遭受損害時提起的訴訟。派生訴訟也稱代表訴訟，是公司利益遭受損害時股東代表公司對侵害人所提起的訴訟，具體是指當(dāng)公司的利益受到侵害而公司卻怠于起訴，或者說公司的控制者，包括控股股東、董事、經(jīng)理等高級管理人員，拒絕以公司的名義起訴時，股東為了公司的利益，以股東自己的名義替代公司對侵害人提起訴訟，所得賠償歸于公司的一種訴訟制度。
        在公司法中，股東提起派生訴訟的前提是公司怠于行使權(quán)利，如果公司未怠于行使其權(quán)利的，股東無權(quán)提起派生訴訟，因此，股東在提起派生訴訟之前必須窮盡公司內(nèi)部救濟措施，滿足一定的前置程序(參見新公司法第152條)。新合伙企業(yè)法第68條雖然賦予了有限合伙人派生訴訟提起權(quán)，但對執(zhí)行事務(wù)合伙人在什么情況下構(gòu)成“怠于行使權(quán)利”，有限合伙人是否必須滿足一定的前置程序之后才能起訴，等等，沒有明確規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛、有限合伙人提起派生訴訟的，屆時普通合伙人很可能成功抗辯有限合伙人提起的派生訴訟不符合條件。
        對此，在法律未作出明確規(guī)定之前，作為有限合伙人的創(chuàng)投機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)通過合伙協(xié)議預(yù)先明確約定執(zhí)行事務(wù)合伙人在什么情況下構(gòu)成“怠于行使權(quán)利”，同時，最好是在合伙協(xié)議中約定類似于新公司法中規(guī)定的前置程序，以便在未來發(fā)生糾紛時取得法官、法庭對派生訴訟的認可。
        屆時，在有限合伙人提起派生訴訟之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格走足約定的前置程序，并且應(yīng)當(dāng)注意保留必要的證據(jù)證明其已窮盡企業(yè)內(nèi)部救濟措施，如有限合伙人向執(zhí)行合伙事務(wù)合伙人提交提起訴訟的書面請求被拒絕，或提交書面請求后合理期限內(nèi)執(zhí)行合伙事務(wù)合伙人未提起訴訟，或情況緊急、不立即提起訴訟將會使本企業(yè)利益受到難以彌補的損害，等等。
三、關(guān)于有限合伙企業(yè)清算、破產(chǎn)的若干法律問題
1、不讓有限合伙人進清算組：普通合伙人的殺手锏
        如果合伙企業(yè)因為種種原因需要解散時，應(yīng)當(dāng)進行清算，在清算結(jié)束后向工商登記機關(guān)辦理注銷登記。新合伙企業(yè)法規(guī)定合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)后15日內(nèi)確定清算人，開始清算；逾期不確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請法院指定清算人(以上參見新法第86條)。它比新公司法前進一步的是，新公司法沒有賦予中小股東“請求法院指定清算人”的權(quán)利，而新合伙企業(yè)法賦予了所有合伙人“申請法院指定清算人”的權(quán)利。
        但是，對于清算人確定后應(yīng)當(dāng)在多長期限內(nèi)結(jié)束清算，新合伙企業(yè)法與新公司法一樣，均未作明確規(guī)定。如果清算人在合理期限內(nèi)不結(jié)束清算，將可能導(dǎo)致法院要求全體合伙人對債權(quán)人承擔(dān)因為未盡清算責(zé)任而造成的損失賠償責(zé)任，這無疑等于加重了有限合伙人的責(zé)任。
        同時，按照新合伙企業(yè)法第86條規(guī)定，清算人的確定辦法是“經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意……指定一個或數(shù)個合伙人，或者委托第三人，擔(dān)任清算人”，如果普通合伙人人數(shù)較多并且是一致行動人的話，完全可以利用這一條規(guī)定進行聯(lián)手表決，排除有限合伙人加入清算組，通過由清算組制定不利于有限合伙人的清算、分配方案，最后一次損害有限合伙人的合法利益。
        對此，作為有限合伙人的投資者或者創(chuàng)投機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過合伙協(xié)議，事先約定有限合伙人必須被列入清算人名單，清算組必須在某個期限之前完成清算，否則，由普通合伙人對其承擔(dān)違約責(zé)任，等等。
2、破產(chǎn)申請：有限合伙人大義滅親的最后殺招
        新合伙企業(yè)法規(guī)定合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以向法院提出對合伙企業(yè)進行破產(chǎn)清算的申請；至于合伙企業(yè)本身是否能夠提出破產(chǎn)清算申請，新合伙企業(yè)法未作明確規(guī)定(以上參見新法第92條)。那么，在我國，有限合伙企業(yè)能否以債務(wù)人的身份自己提出破產(chǎn)申請呢？
        我國向來將個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)視為是與企業(yè)法人并列的一類“非法人企業(yè)”，而未將其作為“企業(yè)法人”看待。我國新修訂的《企業(yè)破產(chǎn)法》(2006年8月27日通過，2007年6月1日起施行)規(guī)定“企業(yè)法人”不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，可以依法破產(chǎn)；破產(chǎn)清算的申請既可以由債權(quán)人提出，也可以由債務(wù)人自己提出；企業(yè)破產(chǎn)法的適用對象是“企業(yè)法人”，對企業(yè)法人以外的組織的破產(chǎn)清算，是“參照適用”該法規(guī)定的程序(以上各項參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條、第7條、第135條)。從法律上看，既然是“參照適用”，就意味不是直接適用，不是強制性適用，“參照”之后，可以適用也可以不適用，是否適用，由法官決定，法官的自由裁量權(quán)很大。在我國法律體制接近于大陸法系、法官只能嚴(yán)格適用法律而不能“造法”的情況下，既然新合伙企業(yè)法未明確賦予債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的權(quán)利，法官將可能更傾向于不接受合伙企業(yè)以債務(wù)人身份提出的破產(chǎn)申請。
        合伙企業(yè)破產(chǎn)對有限合伙人的現(xiàn)實意義，首先是，在企業(yè)確實難以為繼的情況下進行破產(chǎn)，可以方便機構(gòu)性的有限合伙人在會計上做賬(銷帳)。其次更重要的是，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》有關(guān)規(guī)定，對法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人放棄債權(quán)、以不合理價格進行交易等行為的，管理人可以請求法院予以撤銷或者宣告無效，并追回有關(guān)財產(chǎn)(以上參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、第33條、第34條)。這意味如果普通合伙人利用其管理、控制合伙企業(yè)的職務(wù)便利而嚴(yán)重損害合伙企業(yè)利益并導(dǎo)致企業(yè)喪失償債能力的，有限合伙人可以利用破產(chǎn)程序追回有關(guān)財產(chǎn)。同時，根據(jù)新合伙企業(yè)法第92條規(guī)定，即使合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這就使得破產(chǎn)程序?qū)ζ胀ê匣锶藰?gòu)成嚴(yán)重的震懾機制。
        基于此，建議作為有限合伙人的投資者或者創(chuàng)投機構(gòu)在認繳其出資之外，以長期借貸方式額外提供一筆資金給合伙企業(yè)，使自己同時具有合伙人身份和債權(quán)人身份，以便自己在未來必要時能夠以債權(quán)人身份申請對合伙企業(yè)進行破產(chǎn)清算，追回被普通合伙人及其關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)企業(yè)侵占的合伙企業(yè)財產(chǎn)，即有限合伙人借助破產(chǎn)程序?qū)ζ胀ê匣锶说牡赖嘛L(fēng)險構(gòu)筑最后一道防線。
        總之，新合伙企業(yè)法頒行后，將起到引導(dǎo)、規(guī)范我國創(chuàng)業(yè)投資制度整體框架的重大作用，有助于從制度上整體推進創(chuàng)投事業(yè)的發(fā)展，但同時，由于創(chuàng)投事業(yè)特別是有限合伙制度在我國尚屬新生事物，無論是立法者還是實務(wù)部門，都缺乏足夠經(jīng)驗應(yīng)對，因此，新法中對此缺乏更細化的規(guī)定，也就不難理解。無疑，在未來創(chuàng)投事業(yè)的發(fā)展中，創(chuàng)投機構(gòu)對律師特別是對那些精通公司法、合伙企業(yè)法、信托法、海外離岸公司法等商事法律的專業(yè)律師的倚重程度，將會進一步加大，因為法律規(guī)定上的空白，一方面固然會導(dǎo)致實踐中的困惑和混亂，另一方面，也意味著給實踐預(yù)留了更大的操作空間，這就使那些勇于探索并善于在法律框架內(nèi)進行探索的創(chuàng)投先行者，有機會獲取更多的法律利益和市場份額。
作者簡介：邱劍新，星韻律師事務(wù)所上海分所律師，
復(fù)旦大學(xué)法律碩士，上海市法學(xué)會商法研究委員會委員。2004年獲“上海浦東新區(qū)首屆十大杰出青年律師”提名獎。從事的法務(wù)領(lǐng)域主要有風(fēng)險投資、基金、國企改制、公司并購重組、企業(yè)境內(nèi)外上市、市政公用事業(yè)

個人獨資及合伙企業(yè)稅收籌劃10法
    近年來，由于個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)注冊資本較少，申請較容易，成為廣大有志創(chuàng)業(yè)者投資創(chuàng)業(yè)的一種常見形式。
    按稅法規(guī)定，從2000年1月1日起，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)比照個體工商戶按五檔累進稅率計交個人所得稅，不再交企業(yè)所得稅，只就投資者個人取得的生產(chǎn)經(jīng)營所得征收個人所得稅。針對個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)特點，介紹如下籌劃方法。
    掛靠籌劃
    投資者可以通過將自己的生產(chǎn)經(jīng)營掛靠在科研單位而享受一定的免稅優(yōu)惠。當(dāng)然，這種籌劃法需要一定的前提，這就是該單位或企業(yè)獲得高新技術(shù)企業(yè)的稱號；獲得稅務(wù)機關(guān)和海關(guān)的批文和認可；掌握國家的優(yōu)惠政策等。投資者也可以通過掛靠民政福利企業(yè)或者其他能夠享受稅收優(yōu)惠待遇的企業(yè)進行必要的納稅籌劃。國家為了扶持民政福利企業(yè)，讓更多的殘疾人能夠自食其力，對民政福利企業(yè)實行了減免稅優(yōu)惠。投資者還可以通過分設(shè)聯(lián)合進行籌劃，也就是將經(jīng)營項目分設(shè)為兩個或兩個以上的機構(gòu)，自己負責(zé)其中的一個，將其余機構(gòu)的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)虛設(shè)為其他人，一般為自己的親人或比較親密的朋友，然后通過這些機構(gòu)的聯(lián)合經(jīng)營，互相提供有利的條件，以達到減輕稅負的目的。
    開辦費的籌劃
    我國財務(wù)制度規(guī)定，投資者自申請營業(yè)執(zhí)照之日起至開始生產(chǎn)經(jīng)營之日止所發(fā)生的費用，除為取得固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)的支出以及應(yīng)計入資產(chǎn)價值的匯兌損益、利息支出外，可作為開辦費，并且自開始生產(chǎn)經(jīng)營之日起于不短于五年的期限內(nèi)分期均額扣除。投資者用于與取得固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)有關(guān)的利息支出，在資產(chǎn)尚未交付使用前發(fā)生的，應(yīng)計入購建資產(chǎn)的價值，不得作為費用扣除。眾所周知，開辦費和固定資產(chǎn)及無形資產(chǎn)的價值必須分期進行攤銷，不能作為財務(wù)費用進行扣除，從而不能沖減當(dāng)期的利潤，以達到節(jié)省稅收的目的，但財務(wù)費用卻是可以直接沖抵當(dāng)期損益的。因此，投資者應(yīng)盡可能地將開辦費、購建固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)所發(fā)生的籌資利息支出計入財務(wù)費用。
    籌資決策的納稅籌劃
    對于任何經(jīng)濟主體來說，籌資是其進行一系列經(jīng)營活動的先決條件，獨資企業(yè)、合伙企業(yè)也是如此。沒有資金，任何能夠獲益的經(jīng)濟活動和經(jīng)營項目都無法進行，進而與經(jīng)營相關(guān)的盈利和稅收也無從談起。通常，向金融機構(gòu)貸款籌資所承受的稅負要輕于靠自我積累籌資資金所承受的稅負；獨資企業(yè)、合伙企業(yè)之間或與其他經(jīng)濟組織相互拆借所承受的稅負要輕于向金融機構(gòu)貸款所承受的稅負。即貸款人歸還利息后，利潤有所降低，特別是稅前還貸政策，其本質(zhì)就是用財政的錢還貸款，因此，實際稅負被大大降低了。所以說，利用貸款從事生產(chǎn)經(jīng)營活動是個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)減輕稅負，合理避開部分稅款的一個很好的途徑。
    固定資產(chǎn)投資的籌劃
    用于固定資產(chǎn)的投資不能抵扣經(jīng)營利潤，而只能按期提取折舊。這樣，投資者不僅要在前期投入較大數(shù)額的資金，而且在生產(chǎn)中只能按規(guī)定抵扣。從納稅籌劃的角度來看，如果租入設(shè)備，承租人可以在經(jīng)營活動中，以支付租金的方式?jīng)_減其經(jīng)營利潤，減少稅基，從而減少應(yīng)納稅額，并為其今后繼續(xù)從事其他各種經(jīng)營活動奠定基矗信托籌劃投資者還可以通過信托進行籌劃，即將其資產(chǎn)或盈利交由另一經(jīng)濟主體，讓該受托人成為該項財產(chǎn)的占有者，并按照委托人的要求負責(zé)管理和使用這筆財產(chǎn)，以利于委托人的一種行為，受益人既可以是委托人自己，也可以是委托人所指定的第三者。信托籌劃法是利用某一特別稅收優(yōu)惠地區(qū)，通過在該地區(qū)設(shè)立信托機構(gòu)或者和某信托機構(gòu)達成協(xié)議，讓原本不在優(yōu)惠區(qū)的財產(chǎn)掛在優(yōu)惠地區(qū)信托機構(gòu)名下，利用稅收優(yōu)惠達到節(jié)省稅收的一種籌劃方法。
    轉(zhuǎn)讓定價的籌劃
    轉(zhuǎn)讓定價也是投資者在生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)該注意的。轉(zhuǎn)讓定價又叫互惠定價、轉(zhuǎn)移定價、劃撥定價，是指在經(jīng)濟活動中，有經(jīng)濟聯(lián)系的企業(yè)或經(jīng)濟機構(gòu)各方為平攤利潤或轉(zhuǎn)移利潤而在產(chǎn)品交換或買賣過程中，不依照市場的買賣規(guī)則和市場價格進行交易，而根據(jù)他們之間的共同利益或為了最大限度地維護他們之間的收入進行的產(chǎn)品或非產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓。在這種轉(zhuǎn)讓中，產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓價格根據(jù)雙方的意愿，可低于或高于市場上供求關(guān)系決定的價格，以達到少繳稅款甚至不繳稅款的目的。
    捐贈支出的納稅籌劃
重點在于如何使得捐贈支出最大化，同時又盡量使得應(yīng)納稅額控制在承受范圍內(nèi)，也就是在符合稅法規(guī)定的情況下，如何避免超出限額，萬一超出限額時如何補救以及如何避免非稅法規(guī)定的捐贈對象，以免被稅務(wù)稽查機關(guān)剔除。根據(jù)有關(guān)稅法的規(guī)定，投資者將其所得通過中國境內(nèi)的社會團體、國家機關(guān)向教育和其他社會公益事業(yè)以及遭受嚴(yán)重自然災(zāi)害地區(qū)、貧困地區(qū)的捐贈，捐贈額不超過其應(yīng)納稅所得額30%的部分可以據(jù)實扣除。納稅人直接向受益人的捐贈不得扣除。對于捐贈支出的納稅籌劃應(yīng)從以下幾個方面著手：（1）認清捐贈對象。（2）提高可列支限額。（3）取得合法憑證。（4）預(yù)先調(diào)整超限金額。
    延期獲得收入進行籌劃
    納稅人還可以通過延期獲得收入進行籌劃。一般的經(jīng)濟主體都希望盡早獲得收益，但是對于按照五級累進稅率繳納個人所得稅的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)來說，在某些場合下卻希望延期獲得收入，以減輕當(dāng)期收益，使得其經(jīng)營所得適用較低的稅率，以實現(xiàn)少繳稅款的目的。一般延期獲得收入的方法有如下幾種：（1）和客戶達成協(xié)議，讓客戶暫緩支付貨款或勞務(wù)費用。（1）改一次性付款為分期付款。（3）通過轉(zhuǎn)讓定價，讓某些關(guān)聯(lián)客戶收益，在自己經(jīng)營慘淡時讓該關(guān)聯(lián)客戶通過轉(zhuǎn)讓定價將利潤轉(zhuǎn)讓過來等。
    所得分散籌劃法
    在累進稅制下，所得分散籌劃法顯得十分重要，因為在這種情況下，所得稅款的繳納隨著所得的集中而增長，檔次爬升現(xiàn)象會使得其稅負急劇增加。因此，對于投資者來說，將其所得分散具有很強的現(xiàn)實意義。一般來說，所得分散主要有以下幾種類型：一是給雇員支付工資。由于個人的工資、薪金所得也要繳納個人所得稅，因此這種納稅籌劃需要經(jīng)過縝密的計劃，盡可能將所得分散而又不需要繳納個人所得稅。二是通過其分設(shè)機構(gòu)進行轉(zhuǎn)讓定價，將所得轉(zhuǎn)移到低稅地，以減輕稅負。三是通過信托的方法將集中的所得分散到信托公司的名下。四是通過聯(lián)營，將免稅企業(yè)或減稅企業(yè)作為聯(lián)合的合作伙伴，從而分散所得。
    會計核算法籌劃
    投資者可以按照國家稅法及財務(wù)會計的有關(guān)規(guī)定，選擇合理的費用成本計算方法、計算程序、費用分?jǐn)偟纫幌盗杏欣谧陨砝娴膬?nèi)部核算方法，使得費用、成本和利潤達到最佳值，以達到少繳稅款甚至不繳稅款的目的。