案例3：不辭而別還是口頭解雇？

【案情簡(jiǎn)介】

李小姐于2008年9月1日進(jìn)入上海某針織廠工作，任品管崗位，每月工資2800元。2008年12月，公司與李小姐簽訂了三年期的勞動(dòng)合同，但合同文本僅公司保存一份。2008年12月30日，雙方因解雇發(fā)生糾紛。此后李小姐不再上班。

李小姐認(rèn)為，公司沒有在一個(gè)月內(nèi)簽訂勞動(dòng)合同、拖欠工資及違法辭退等行為嚴(yán)重侵犯自己的合法權(quán)益。為此，他來到《人才市場(chǎng)報(bào)》反映情況并要求模擬仲裁。

【案件當(dāng)事人及委托關(guān)系】

申請(qǐng)人：李小姐

委托代理人：洪桂彬，《人才市場(chǎng)報(bào)》勞動(dòng)關(guān)系工作室首席顧問

被申請(qǐng)人：上海某針織廠

代理人：倪碧蕓，上海海納人力資源有限公司高級(jí)法務(wù)專員

【申請(qǐng)人仲裁請(qǐng)求】

一、要求支付2008年10月1日至12月31日期間的雙倍工資差額5400元；

二、要求支付2008年12月拖欠的工資2800元及25%補(bǔ)償金700元；

三、要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并支付恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間的工資損失2800元×停發(fā)月份。

四、要求補(bǔ)繳2008年9月-12月的外來從業(yè)人員綜合保險(xiǎn)。

【陳述與答辯】

申請(qǐng)人陳述：

申請(qǐng)人于2008年9月1日進(jìn)入公司工作。月工資為2800元，申請(qǐng)人擔(dān)任品管員崗位，2008年12月被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人簽訂了一份三年期勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)合同文本未交付給申請(qǐng)人。

2008年12月30日，被申請(qǐng)人以公司效益不好為由要求申請(qǐng)人辭職，此遭到申請(qǐng)人拒絕，被申請(qǐng)人公司主管即口頭要求申請(qǐng)人第二天起即不用來上班。申請(qǐng)人索要書面辭退亦遭到拒絕。

申請(qǐng)人在工作期間，前三個(gè)月未訂立勞動(dòng)合同，公司應(yīng)支付雙倍工資，申請(qǐng)人12月工資未發(fā)被申請(qǐng)人應(yīng)補(bǔ)足并支付補(bǔ)償金，對(duì)于雙方簽訂的勞動(dòng)合同，被申請(qǐng)人提前辭退沒有合法事由，申請(qǐng)人要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并支付工資損失，另申請(qǐng)人在職期間公司未依法繳納保險(xiǎn)，應(yīng)足月補(bǔ)繳綜合保險(xiǎn)。以上，希仲裁庭予以支持?！?SPAN lang=EN-US>

被申請(qǐng)人答辯：

申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。首先，申請(qǐng)人進(jìn)入公司工作揖后，公司曾多次口頭要求簽訂勞動(dòng)合同，但申請(qǐng)人一再拖延，因此雙方直到12月5日才簽訂勞動(dòng)合同，故2008年9月-11月雙方未訂立勞動(dòng)合同狀態(tài)是因?yàn)樯暾?qǐng)人原因?qū)е?，被申?qǐng)人無需支付雙倍工資；其次，申請(qǐng)人12月工資未發(fā)放是申請(qǐng)人自行離職后自己未來領(lǐng)取，公司不存在拖欠，被申請(qǐng)人愿意補(bǔ)發(fā)12月工資，但補(bǔ)償金沒有法律及事實(shí)已乎；第三，申請(qǐng)人系自行離職，非被申請(qǐng)人口頭解除勞動(dòng)合同，故要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系無事實(shí)依據(jù)；第四，被申請(qǐng)人以通過關(guān)聯(lián)公司賬目為申請(qǐng)人足月繳納了綜合保險(xiǎn)，申請(qǐng)人要求補(bǔ)繳亦無事實(shí)依據(jù)。。

【舉證和質(zhì)證】

申請(qǐng)人證據(jù)１：工資條    證明申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人存在勞動(dòng)關(guān)系，工資為2800元/月。

被申請(qǐng)人（公司）質(zhì)證：工資條系公司發(fā)放，真實(shí)性無異議。

申請(qǐng)人證據(jù)２：工作證   證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

被申請(qǐng)人（公司）質(zhì)證：對(duì)真實(shí)性無異議。

被申請(qǐng)人（公司）證據(jù)1：勞動(dòng)合同 證明申、被雙方簽訂了書面勞動(dòng)合同，不存在雙倍工資。

申請(qǐng)人質(zhì)證：該合同簽署日期為12月5日，此前未訂立勞動(dòng)合同公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

被申請(qǐng)人（公司）證據(jù)2：綜合保險(xiǎn)繳費(fèi)清單 證明公司已為申請(qǐng)人繳納了綜合保險(xiǎn)。

申請(qǐng)人質(zhì)證：該保險(xiǎn)系另一家公司繳納，不能證明被申請(qǐng)人履行了繳費(fèi)義務(wù)。

被申請(qǐng)人（公司）證據(jù)3：通知 證明被申請(qǐng)人曾書面通知申請(qǐng)人繼續(xù)上班，否則視為自動(dòng)離職。

申請(qǐng)人質(zhì)證：申請(qǐng)人從未見過該通知，對(duì)該份通知真實(shí)性及證明內(nèi)容均不予認(rèn)可。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)1：自動(dòng)離職還是口頭解雇？

洪桂彬：申請(qǐng)人系被公司口頭解雇后離職，由于雙方勞動(dòng)合同未到期，被申請(qǐng)人提前解除勞動(dòng)合同的行為構(gòu)成違法解除，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。故申請(qǐng)人有權(quán)要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

倪碧蕓：申請(qǐng)人離職原因系申請(qǐng)人自行離職，其未辦理相應(yīng)的工作交接且未事先書面通知用人單位，屬于勞動(dòng)者個(gè)人違法解除勞動(dòng)合同的行為，被申請(qǐng)人公司從未口頭通知申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同。

洪桂彬：申、被雙方勞動(dòng)關(guān)系自2008年12月底終止，被申請(qǐng)人此后也未履行支付工資繳納保險(xiǎn)的義務(wù)，被申請(qǐng)人未按照勞動(dòng)合同法規(guī)定為申請(qǐng)人出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，申請(qǐng)人索要書面通知未果不能成為被申請(qǐng)人企圖通過口頭解雇來規(guī)避法律責(zé)任的借口，綜合雙方勞動(dòng)關(guān)系的履行情況以及后合同義務(wù)的辦理情況，可以推定是被申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同。

倪碧蕓：被申請(qǐng)人認(rèn)為，申請(qǐng)人主張被申請(qǐng)人單方解除合同，根據(jù)仲裁規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人承擔(dān)舉證義務(wù)，申請(qǐng)人現(xiàn)不能提交被申請(qǐng)人違法解除合同的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

洪桂彬：舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平合理，申請(qǐng)人作為勞動(dòng)者處于弱勢(shì)，應(yīng)當(dāng)由被申請(qǐng)人承當(dāng)相應(yīng)的舉證責(zé)任，被申請(qǐng)人現(xiàn)主張是申請(qǐng)人自行離職，被申請(qǐng)人亦應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)舉證責(zé)任。從常識(shí)角度，對(duì)員工自行離開公司的行為，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出曠工直至解除的處理決定，用人單位未能作出上述合理反應(yīng)行為，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

倪碧蕓：被申請(qǐng)人重申，根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提交證據(jù)。申請(qǐng)人主張被申請(qǐng)人解雇，應(yīng)承擔(dān)完全舉證責(zé)任，不可能由被申請(qǐng)人來承擔(dān)舉證責(zé)任。

焦點(diǎn)2：社會(huì)保險(xiǎn)可以委托代繳嗎？

洪桂彬：根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。另據(jù)《上海市外來從業(yè)人員綜合保險(xiǎn)暫行辦法》規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)為申請(qǐng)人繳納綜合保險(xiǎn)，現(xiàn)被申請(qǐng)人未依法繳納，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足。

倪碧蕓：被申請(qǐng)人已按照法律規(guī)定以上海某貿(mào)易有限公司名義為申請(qǐng)人繳納了綜合保險(xiǎn)，故申請(qǐng)人要求補(bǔ)繳無事實(shí)依據(jù)。

洪桂彬：申請(qǐng)人系與被申請(qǐng)人建立勞動(dòng)關(guān)系，有關(guān)權(quán)力義務(wù)應(yīng)由被申請(qǐng)人承擔(dān)，被申請(qǐng)人以其他公司名義繳納綜合保險(xiǎn)不符合法律規(guī)定，亦不能免除作為勞動(dòng)關(guān)系主體繳納綜合保險(xiǎn)的義務(wù)。

倪碧蕓：申請(qǐng)人與貿(mào)易公司系關(guān)聯(lián)公司，出資人均為同一人，雙方事社會(huì)保險(xiǎn)代繳關(guān)系，此并不與現(xiàn)行政策相違背，申請(qǐng)人已獲得在職期間的綜合保險(xiǎn)利益，不可能重復(fù)獲益。

洪桂彬：社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)主體和勞動(dòng)關(guān)系建立主體應(yīng)為同一單位，被申請(qǐng)人違反法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

焦點(diǎn)3：拖欠工資是否應(yīng)加付補(bǔ)償金？

洪桂彬：根據(jù)《上海市工資支付辦法》規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者工資的，以及拒不支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間工資的，除在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)全額支付勞動(dòng)者工資外，還應(yīng)支付克扣或拖欠工資額的25%的補(bǔ)償金。被申請(qǐng)人拖欠08年12月工資未發(fā)放，除補(bǔ)發(fā)工資外，還應(yīng)當(dāng)支付25%的補(bǔ)償金。

倪碧蕓：申請(qǐng)人12月工資未發(fā)放是因申請(qǐng)人自己未來領(lǐng)取，并非公司故意拖延。而且勞動(dòng)合同法實(shí)施后，拖欠工資的補(bǔ)償應(yīng)由勞動(dòng)行政部門處理，勞動(dòng)者不能通過仲裁主張加付補(bǔ)償金。

洪桂彬：根據(jù)法律規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)在離職當(dāng)天結(jié)算工資，現(xiàn)公司未能按照法律規(guī)定結(jié)清工資，故當(dāng)屬無故拖欠工資無疑。申請(qǐng)人依據(jù)《上海市工資支付辦法》規(guī)定主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，有充分的法律依據(jù)。

倪碧蕓：申請(qǐng)人系自行離職，公司并未清除申請(qǐng)人何時(shí)將離開公司，在申請(qǐng)人自行離職后，公司也無法聯(lián)系本人，故申請(qǐng)人主張當(dāng)天離職須結(jié)算工資沒有事實(shí)依據(jù)。對(duì)于用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的情況，《勞動(dòng)合同法》第八十五天已經(jīng)作出新的規(guī)定，即由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付，逾期不支付勞動(dòng)者才可要求加付賠償金?，F(xiàn)被申請(qǐng)人愿意補(bǔ)發(fā)，故不存在補(bǔ)償金說法。

【調(diào)解達(dá)成】

申請(qǐng)人范先生與被申請(qǐng)人公司，經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成一致。

【專家點(diǎn)評(píng)】

古晶 上海六角城律師事務(wù)所勞動(dòng)法律師上海東方大律師節(jié)目組嘉賓律師

在目前勞動(dòng)關(guān)系中，很多用人單位不尊重或不知曉勞動(dòng)法律法規(guī)，對(duì)勞動(dòng)者“招之即來，揮之即去”，在用工時(shí)不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，在退工時(shí)又表現(xiàn)為口頭辭退不給勞動(dòng)者出具離職證明，本案就是這方面的一個(gè)典型案例。

一、本案的糾紛焦點(diǎn)及舉證責(zé)任的承擔(dān)

本案焦點(diǎn)即究竟是勞動(dòng)者擅自離職，還是單位口頭辭退。點(diǎn)評(píng)律師認(rèn)為，綜合當(dāng)事人提交的證據(jù)材料和口頭陳述，本案中單位對(duì)沒有口頭解除勞動(dòng)關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，如果舉證不能的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系。

1、單位認(rèn)為是范先生自行離職的話，應(yīng)當(dāng)向模擬仲裁庭提交曾在勞動(dòng)合同終止履行后的合理期限內(nèi)通知范先生限期到單位來上班或者到單位辦理離職手續(xù)的證明，但單位在模擬仲裁中沒有提供充分的證據(jù)來證明其履行了通知義務(wù)，僅提供了一個(gè)書面通知，但該通知的證明力不足，原因是單位沒有進(jìn)一步提供郵寄證明或范先生簽收的證明，也沒有提供證人來證明曾向范先生出示過該通知，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位沒有履行書面通知的義務(wù)。

2、單位在2008年12月后，就沒有再給范先生繳納社會(huì)保險(xiǎn)、支付工資，這也是單位認(rèn)可勞動(dòng)關(guān)系解除的一個(gè)明確的意思表示?！蹲罡咴宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條、《最高院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條都規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，既然單位不能提供沒有解除勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)，如繼續(xù)給范先生支付工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)，也沒有提供其要求范先生來單位限期上班的證據(jù)，也沒有范先生的解除勞動(dòng)關(guān)系的通知，則不能認(rèn)定是范先生主動(dòng)離職，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是單位口頭違法解聘，由此，單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、對(duì)范先生仲裁請(qǐng)求的分析

1、范先生有權(quán)利主張2008年10月1日至2008年12月4日（勞動(dòng)合同簽訂前一日）期間的雙倍工資，法律依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第八十二條。需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，盡管勞動(dòng)合同僅簽訂一份，且由用人單位保管，但法律上仍然是雙方簽訂了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者以自己沒有持有勞動(dòng)合同、而認(rèn)為沒有簽訂勞動(dòng)合同并主張雙倍工資的做法是沒有法律依據(jù)的。

2、范先生有權(quán)主張2008年12月份的工資，這點(diǎn)雙方是沒有爭(zhēng)議的，模擬仲裁庭應(yīng)當(dāng)確認(rèn)。但是否有25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，首先要看范先生的工資是領(lǐng)取現(xiàn)金還是單位通過銀行卡支付。如果是領(lǐng)取現(xiàn)金的，則范先生除非有證據(jù)證明其到單位領(lǐng)取工資而單位不予支付，否則不能要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果是通過銀行卡支付的，則可以認(rèn)定單位構(gòu)成拖欠工資，單位應(yīng)當(dāng)加付25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。需要指出一點(diǎn)，《勞動(dòng)合同法》第八十五條規(guī)定的是用人單位逾期不支付的，勞動(dòng)行政部門可以責(zé)令用人單位按照應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。可見，單位代理人把經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金搞混了，本案范先生主張的是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金而不是賠償金，所以單位代理人的抗辯意見是不能成立的。

3、范先生有權(quán)要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并要求單位支付正式恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系前的工資。用人單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系的，勞動(dòng)者即可以依照《勞動(dòng)合同法》第八十七條主張違法解聘的雙倍賠償金，也可以主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并依照《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間的工資。